[사실관계 및 헌법재판소의 판단] 헌법소원 청구인들은 2016년 11월 24일 울산 중구 소재 이 사건 토지를 경매절차에서 낙찰 받아 그 소유권을 취득하고 2017년 4월 3일 울산광역시 중구를 피고로 하여 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 도로 포장 등의 방법으로 점유·사용하고 있으므로 그로 인한 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 전 소유자가 1945년 8월 10일 재조선 일본인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 1945년 9월 7일 소유권이전등기를 마쳤는데 1945년 9월 25일 공포된 미군정청 법령 제2호에서 일본인의 모든 재산권 이전 행위를 금지하고 1945년 8월 9일 이후에 체결한 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 무효로 하였으며 1945년 12월 6일 공포된 미군정청 법령 제33호가 1945년 8월 9일 이후 일본인의 모든 재산은 미군정청이 취득한다고 규정한 점 등을 이유로 청구인들의 부당이득금 반환 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 이에 청구인들은 위 소송 계속 중 위 미군정청 법령들에 대하여 소급입법금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 군정법령은 헌법소원대상성 및 재판의 전제성이 모두 인정된다고 하면서도 본안에서는 이는 소급입법금지원칙에 대한 예외로서 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다고 하였다. [검토] 1. 헌법제정 전의 법률도 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 있는가? 위 결정은 위 법령들은 각 군정장관의 명의로 공포된 것으로 법령(Ordinance)의 형식을 가졌지만 오늘날 법률로 제정되어야 할 입법사항을 규율하고 있으므로 법률로서의 효력을 가진다고 볼 수 있고 제헌 헌법 제100조에 의하여 대한민국의 법질서 내로 편입되었으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 된다고 하였다. 과거 헌법위원회는 1954년 2월 27일 마찬가지로 군정법령인 1947년 12월 15일 공포된 남조선과도정부 행정명령 제9호에 대해 합헌결정을 한 바 있고 헌법재판소는 남조선과도정부 시절의 구 국방경비법에 대하여 성립절차상의 하자가 없다고 하였으며(헌재 2001. 4. 26. 선고 98헌바79·86, 99헌바36 결정) 대법원은 1960년 2월 5일 경향신문 폐간 사건에서 군정법령 제88호에 대해 헌법위원회에 위헌제청을 한 바 있었다. 그러나 어떤 규범이 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 당연히 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 되는 것은 아니다. 위 군정법령들은 미군 군정청이 발령한 것으로 우리나라의 입법부나 공권력에 의하여 제정된 것이 아니므로 입법자의 권위 보호를 위하여 그 위헌 여부의 판단을 굳이 헌법재판소에 독점시킬 필요가 없기 때문이다. 제헌 헌법 제100조가 '현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다'라고 규정하였다고 하여 군정법령이 대한민국의 법률이 되는 것은 아니다. 만일 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 헌법재판소가 위헌심사를 할 수 있다면 일제 강점기의 법률의 위헌 여부도 법원은 판단할 수 없고 헌법재판소가 판단하여야 하는가? 독일에서는 독일 헌법 시행 전의 법률(vorkonstitutionelles Recht)에 대하여는 일반 법원이 그 위헌 여부를 판단할 수 있다고 보고 있다. 예컨대 1900년 시행된 독일 민법 제1300조는 흠 없는 약혼녀는 약혼자와 동침하였으면 약혼이 해제된 때에는 재산적 손해가 없더라도 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있었는데 1992년 뮌스터 구법원(Amtsgericht)은 위 규정은 헌법에 위반되므로 적용할 수 없다고 하였고(NJW 1993, 1720) 연방헌법재판소도 구법원의 이러한 판단이 타당하다고 하였다(BeckRS 1993, 01691). 2. 한국의 사법부가 군정법령에 대하여 위헌심사를 할 수 있는가? 군정법령의 제정 자체는 미국의 주권에 기한 것이다(헌재 2017. 5. 25. 선고 2016헌바388 결정 참조). 그런데 한국의 법원이나 헌법재판소가 우리나라의 헌법에 비추어 군정법령 자체의 위헌 여부를 판단할 수 있는가? 만일 위 법령을 위헌이라고 한다면 미국의 주권을 침해하는 것이라고 하게 될 것이다. 독일연방헌법재판소는 2차대전 후에 연합국 점령군이 공포한 직접적 점령법률(unmittelbares Besatzungsrecht) 자체는 연방헌법재판소의 심사대상인 연방법률이나 주 법률이 될 수 없다고 하였다(BVerfGE 3, 368 ff). 다만 1948년 정부 수립 후에 한국이 위 군정법령을 적용하였다면 그 적용에 대하여는 헌법에 비추어 판단할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 위 군정법령이 적용된 것은 1945년의 일이므로 이에 대하여 우리 헌법을 적용할 수는 없을 것이다. 3. 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가? 위 군정법령은 우리나라 헌법이 제정되기 전에 공포되고 그 적용이 완료되었다. 그런데 그 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가가 문제된다. 헌법재판소는 1971년에 제정된 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 근거하여 1977년에 이루어진 수용처분이 문제된 사건에서 위 규정이 위헌이라고 하면서 1987년의 현행 헌법 제76조와 제77조를 원용하였고(헌재ㅤ1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 위 특별조치법 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 근거하여 1982년에 확정된 유죄판결이 문제된 사건에서 위 규정의 위헌 여부를 판단함에 있어서 현행 헌법 제33조 제1·2항을 들고 있다(헌재 2015. 3. 26. 선고 2014헌가5 결정). 그러나 현행 헌법 시행 전에 제정되었고 그 적용도 그 전에 완료된 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다고 보아야 한다. 그렇지 않다면 그 당시에는 합헌이었던 것이 현행 헌법 시행 후에 소급적으로 위헌인 것이 될 수 있어서 법적 안정성을 크게 해치게 된다. 물론 현행 헌법 시행 전에 제정되었더라도 현행 헌법 시행 후에 적용된 법률에 대하여는 현행 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단하여야 한다. 이 점에서 헌법재판소의 판례들이 현행 헌법 전에 제정되었고 그 적용도 완료된 사건들에 대하여 현행 헌법을 적용하여 위헌 여부를 판단한 것은 문제가 있다(윤진수, 상속관습법의 헌법적 통제, 헌법학연구 23권 2호, 2017, 175면 이하 참조). 다만 과거의 법률이 현재의 헌법이나 그 이념에 비추어 볼 때 참을 수 없을 정도로 매우 부당한 경우에는 현재의 헌법에 따라 재판할 수 있어야 할 것이다(윤진수, 위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부, 민사법학 81호, 2017, 138면 이하 참조). 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는(unerträglich) 정도에 이르면 부정의한 법은 정의에 자리를 내주어야 한다(라드부르흐). 남아프리카 헌법재판소가 1996년 선고한 두 플레시스 판결{Du Plessis and Others v De Klerk and Another, 1996 (3) SA 850}도 그러한 취지이다. 그런데 이 사건에서는 위 군정법령이 공포되었을 당시에는 아예 대한민국 헌법 자체가 존재하지 않았다. 그리고 '모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다'는 현행 헌법 제13조 제2항은 제헌헌법에는 없었고 1962년 헌법에서야 제11조 제2항으로 비로소 도입되었다. 그렇다고 하여 위 군정법령이 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 헌재 결정도 1945년 8월 9일 당시 재조선 일본인과 한국인들이 일본의 패망과 미군정의 수립에도 불구하고 일본인이 소유·관리하던 재산의 자유로운 처분이나 거래가 가능할 것이라고 신뢰하였다 하더라도 그러한 신뢰가 헌법적으로 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다고 하였다. 그러므로 소급입법의 금지를 명하는 위 헌법 규정이 헌법 제정 전에 적용이 완료된 이 사건에 소급적용될 수는 없다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

- 대상판결: 대법원 2016.3.24. 선고 2013다81514 판결 - I. 대상판결의 요지 당사자자치의 원칙에 비추어 계약 당사자는 어느 국제협약을 준거법으로 하거나 그중 특정 조항이 당해 계약에 적용된다는 합의를 할 수 있고 그 합의가 있었다는 사실은 자백의 대상이 될 수 있지만, 소송절차에서 비로소 당해 사건에 적용할 규범에 관하여 쌍방 당사자가 일치하는 의견을 진술하였다고 해서 이를 준거법 등에 관한 합의가 성립된 것으로 볼 수는 없다. II. 국제협약이 준거법의 합의의 대상이 될 수 있는지 여부 1. 쟁점 대상판결에서는 계약의 당사자가 국제협약을 준거법으로 하는 합의를 할 수 있다고 판시하고 있다. 국제사법 제25조 제1항에서는 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다”고 규정하고 있는데, 당사자가 선택할 수 있는 ‘법’이 ‘특정 국가의 법’에 한정되는지 아니면 상인법(lex mercatoria 또는 law merchant)과 같은 국제적 관습, UNIDROIT 국제상사계약규칙(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 1980)과 같은 법원칙 또는 국제물품매매협약(UN Convention on the International Sale of Goods)과 같은 국제협약 등 비국가적 규범도 포함되는지 문제된다. 2. 논의의 실효성 비국가적 규범이 준거법으로서 지정될 수 있다면 이는 ‘저촉법적 지정’이 되지만, 만일 준거법으로서 지정될 수 없다면 당사자의 합의는 그러한 비국적 규범을 계약의 내용으로 편입시키는 ‘실질법적 지정’으로 볼 수밖에 없다. 저촉법적 지정은 준거법의 지정이므로 법정지의 단순한 강행규정의 적용은 배제되고 국제적 강행규정만이 적용된다. 그러나 실질법적 지정의 경우에는 규범을 계약의 내용으로 편입시키는 것에 불과하므로 법정지의 단순한 강행규정의 경우에도 적용이 배제되지 아니한다. 그리고 저촉법적 지정의 경우에는 계약이 체결된 후에 법이 개정되었다면 개정된 법이 적용되지만 실질법적 지정의 경우에는 개정되기 전의 법이 계약의 내용으로 편입된 것으로 봐야 하므로 그 적용이 배제된다. 또한 저촉법적 지정의 경우에는 법원이 규범의 내용을 직권으로 조사해야 하지만, 실질법적 지정의 경우에는 편입된 법규가 계약의 내용이 되므로 당사자가 편입된 법규의 내용에 대하여 주장하고 증명할 책임을 부담한다. 3. 대상판결에 대한 비판 결론부터 언급하자면 준거법은 특정국가의 법에 한정된다고 본다. 국제사법의 전반에서 언급하고 있는 ‘법’의 전통적 그리고 사회적 의미는 특정국가의 법이고, 제5조에서 ‘법원은 이 법에 의하여 지정된 외국법’이라고 규정하고 제7조나 제33조 등에서 ‘대한민국법’을 언급하고 있는데 이를 종합하여 보면 준거법은 외국법이거나 대한민국법으로서 특정국가의 법이라는 의미로 해석되기 때문이다. 무엇보다 비국가적 규범을 준거법으로 지정할 수 있다면 준거법의 분열의 한계와 관련하여서 문제가 발생한다. ‘준거법의 분열’이란 하나의 법률관계의 실체적 내용에 대하여 여러 국가의 법이 적용되는 경우를 말하는데, 국제사법 제25조 제2항에서는 “당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다”고 규정하여 준거법의 분열을 허용하고 있다. 대법원 2016.6.23. 선고 2015다5194 판결에서는 당사자가 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우, 선택된 준거법이 적용되지 아니하는 영역에 대하여는 국제사법의 규정에 따라 지정된 소위 객관적 준거법이 적용된다고 보고 있으므로, 비국가적 규범만을 준거법으로 지정하고 있거나 비국가적 규범과 특정국가의 법을 모두 지정하는 경우 모두 준거법의 분열이 발생한다. 그러나 준거법의 분열이 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 나라마다 법의 내용에 차이가 있고, 한 국가의 국내법은 서로 조화를 이루도록 설계되어 있으므로 하나의 사안에 대하여 여러 국가의 법이 동시에 적용되면 적용되는 법률 사이에 모순이 발생하거나, 생소한 다른 국가의 제도를 국내의 제도에 맞춰야 하는 복잡한 적응의 문제가 발생한다. 그러므로 지정된 복수의 준거법이 적용되는 부분이 다른 부분과 분리가능하여 상호 모순저촉이 발생하지 않아야 한다는 한계 내에서만 준거법의 분열이 허용된다. 그런데 비국가적 규범을 준거법으로 지정할 수 있다면 위와 같은 한계를 완전히 무시하고서 준거법의 분열을 인정하는 결과를 가져오므로 부당하다. 대상판결에서 국제협약이 준거법이 될 수 있는 이유를 설시하지 아니한 점에 비추어 보건대, 위와 같은 문제점에 대한 깊은 고려가 없었던 것으로 보인다. 결론적으로 비국가적 규범을 준거법으로 지정하는 저촉법적 지정은 할 수 없다고 본다. 참고로 우리의 국제사법의 바탕이 된 유럽공동체(EC)의 ‘계약상 채무의 준거법에 관한 협약’(‘로마협약’) 에서는 당사자가 준거법으로 선택할 수 있는 법이 특정 국가의 법이라고 해석되어 왔다. 그런데 위 로마협약을 개정한 ‘계약상 채무의 준거법에 관한 규칙’을 제정되는 과정에서 비국가적 규범을 준거법으로서 선택할 수 있도록 하자는 주장이 있었지만 준거법은 특정 국가의 법으로부터만 도출될 수 있다는 이유로 채택되지 아니하였다. III. 준거법의 합의가 주요사실인지 여부 1. 쟁점 대상판결에 밝히고 있는 바와 같이 주요사실에 대하여만 변론주의가 적용되어 자백의 대상이 될 수 있다. 그런데 대상판결에서는 준거법을 지정하는 합의가 있었다는 사실이 자백의 대상이 될 수 있다고 하여 그러한 사실이 주요사실이란 점을 간접적으로 밝히고 있다. 대상판결과 같이 준거법의 합의를 주요사실로 본다면 당사자가 그러한 합의의 존재를 주장 및 증명해야 비로소 법원이 그러한 합의의 존재를 인정할 수 있을 뿐이고, 당사자의 주장이 없는 한 법원이 직권으로 준거법의 합의의 존재를 인정할 수 없다. 2. 대상판결에 대한 비판 (1) 주요사실의 의미에 따른 비판 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 즉 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸이라는 실체법적 효력을 가져오는 요건사실이 주요사실에 해당한다. 국제사법을 소송법으로 분류하는 견해도 있지만 ‘절차법-실체법’과 ‘저촉법-실질법’이 대비되고 있는 바와 같이, 저촉법인 국제사법은 ‘법선택을 위한 법’으로서 절차법과 실체법의 구분과 그 영역을 달리한다(석광현, ‘국제사법 해설’, 법문사, 2013, 4쪽). 그런데 국제사법을 소송법으로 보던지 저촉법으로 보던지 상관없이 국제사법이 실체법이 아니란 점은 명백하므로 국제사법 제25조에 따른 준거법의 지정의 합의를 주요사실로 보는 것에는 찬성할 수 없다. (2) 적용될 법률의 발견은 법원의 전권사항 국제사법은 법선택을 위한 법으로서 국제적 분쟁사건을 심리하는 법원으로서는 당사자의 주장에 구애받지 아니하고 이를 당연히 적용해야 한다. 그리고 국제사법에 따르면 계약에 적용되는 준거법은, 1차적으로 당사자의 합의에 의하여 지정한 국가의 법이 되고(제25조 제1항), 이러한 합의가 없는 경우에는 2차적으로 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 된다(제26조). 따라서 법원은 직권으로 계약의 1차적 준거법인 당사자의 합의의 존재를 조사해야 한다. 게다가 대상판결에서도 밝히고 있는 바와 같이 적용할 법률의 발견은 법원의 전권사항이고, 준거법에 관한 당사자의 합의는 적용할 법률을 결정하는 합의이므로, 법원은 준거법의 합의의 존재를 조사하는데 있어서 당사자의 주장에 구속받지 아니한다. 덧붙여 대상판결은 당사자가 준거법을 지정하는 합의는 계약의 내용이 되고 계약의 내용은 주요사실이라는 이유로 준거법에 관한 당사자의 합의를 주요사실로서 자백의 대상으로 본 듯하다. 그러나 당사자의 합의라고 하더라도 모두 주요사실이 되는 것은 아니다. 예를 들어 대법원 판례에서는 소송상 합의인 부제소의 합의를 채권계약으로 보고 있으면서도(대법원 2004. 12. 23. 선고 2002다73821 판결), 이러한 부제소의 합의가 소송법적 효과를 발생시킨다는 이유로 이를 법원의 직권조사사항으로 보고 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결). 따라서 당사자의 합의라는 이유만으로 준거법을 지정하는 합의까지 주요사실로 보는 것에는 찬성할 수 없다. IV. 결론 이상으로 대상판결과 달리, 사견에 따르면 국제협약을 포함한 비국가적 규범은 준거법의 대상이 될 수 없고, 준거법을 지정하는 합의의 존재는 법원의 직권조사사항으로서 자백의 대상이 될 수 없다. 한편 대상판결 중 문제된 판시내용이 매우 중요한 의미를 갖고 있는데도 불구하고, 대상판결이 이에 대하여 아무런 이유를 설시하지 아니한 채 위와 같은 결론에 이른 아쉬움이 있다. 적지 않은 국제사건이 발생하고 있는 현실에 비추어 좀 더 많은 국제사법적 고려가 필요하다고 보인다.

Ⅰ. 사실관계 미국의 사모투자회사인 A의 미국 내 계열사인 B등은, 내국법인인 甲은행의 주식 9999만9916주(이하 '이 사건 주식')의 인수를 위하여 이 사건 주식의 인수에 투자할 펀드투자자를 모집하였고,그 결과 2000. 1. 14.경 영국령인 케이만 군도에 유한파트너십(Limited Partnership, 이하"LP")인 C가 설립되었다. C는 케이만 군도에 설립된 D의 주식을 100% 인수한 다음, D로 하여금 말레이시아라부안에 설립된 E의 주식을 100% 인수하게 하였고, 최종적으로 말레이시아 법인인 E를 통하여 우리나라 법인이 발행한이 사건 주식을 취득하였다. 한편 E는 2005. 4. 15. 원고에게 이 사건 주식을 1651억1475만6621원에 양도하여 이 사건 양도소득을 얻었는데,원고는 한?말레이시아조세조약제13조 제4항에 의하여 주식 양도소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다는 이유로 E에 이 사건 주식 양도대금을 지급하면서 그에 대한 법인세를 전혀 원천징수하지 아니하였다.이에 피고(과세관청)는 2006. 12. 18. E는 조세회피목적으로 설립된 명목상의 회사에 불과하고,이 사건 양도소득의 실질적인귀속자는C의 투자자 281명이므로, 이들 중 대한민국과 조세조약을 체결하지 않았거나 조세조약상 주식양도소득에 대하여 원천지국 과세를 규정하고 있는 국가에 거주하는 총 8개국 40명의 투자자가 얻은 양도소득에 대하여 원고에게 원천징수분 소득세 430억1071만7520원을납세고지하는 처분을 하였다. Ⅱ. 대상판결의 진행경과 및 판시내용 1.제1심판결 내지 상고심 판결의 판시내용 당초 대상사건의 쟁점은 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 E인지(원고의 주장),아니면 C의 투자자인지(피고의 주장) 여부였다.이에 관하여제1심 및 항소심은 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자를C의 투자자로 보고 그들을 원천납세의무자로 하여 원고에게 원천징수분 소득세를 납세고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판시하였다(서울행정법원 2009. 12. 30. 선고 2008구합17110 판결 및 서울고등법원 2010. 8. 25. 선고 2010누3826 판결). 그러나상고심은,E가 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 아니라고 인정하면서도,(E와 C의 투자자 사이에 있는) C가 오로지 조세를 회피할 목적으로 설립되어 이 사건 주식을 실질적으로 지배?관리할 능력이 없는 명목상의 영리단체에 불과하다고 할 수는 없다고 판시하였다(이하 "상고심 판결").즉, 상고심 판결은 C의 설립지인 케이만 군도의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 C를 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있는지를 심리하여 이 사건 양도소득에 대하여 C를 원천납세의무자로 하여 법인세를 과세하여야 하는지 아니면, C의 투자자를 원천납세의무자로 하여 소득세를 과세하여야 하는지를 판단하여야 한다는 이유로 원심을 파기환송하여, 사실상 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 C라는 취지로 판시하였다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2010두20966 판결). 2.파기환송심판결 및 대상 판결의 판시내용 이러한경위로 인하여,파기환송심에서는 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 C의 투자자가 아닌 C라는 점 자체에 관하여는 원?피고 사이에 다툼이 없었다.대신피고는상고심 판결의 취지에 따라, 당초 이 사건 처분에서 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자 즉,원천납세의무자를 C의 투자자로 보았다가,C로 달리하는 처분사유의 추가?변경을하였다. 이 때문에 파기환송심에서는피고의 이와 같은 처분사유 추가?변경이 가능한지 여부가 새롭게 쟁점이 되었다. 이에 대하여 파기환송심 판결은 "세목은 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소에 해당하므로 원천징수하는 세금에 관한 처분취소소송에서 과세관청이 처분의 근거 세목을 소득세에서 법인세로 변경하는 것은 처분의 동일성을 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다"라고 판시하였다(서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013누23272 판결).이에 대하여 피고가 재상고하였는데,대상 판결은 파기환송심 판결과 마찬가지로 "세목은 부과처분에서는 물론 징수처분에서도 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소라고 봄이 상당하므로,당초의 징수처분에서와 다른 세목으로 처분사유를 변경하는 것은 처분의 동일성이 유지되지 아니하여 허용될 수 없다"라고 판시하여 피고의 재상고를기각하였다(대법원 2014. 9. 5. 선고 2014두3068 판결). Ⅲ. 대상판결의평석 1.처분사유 추가?변경의 허용범위(='처분의 동일성'='납세의무의 단위') 과세관청은 원칙적으로 처분의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 과세처분 취소소송의 변론종결시까지 처분사유의 추가?변경을 할 수 있다(대법원 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결).여기서 '처분의 동일성'이란 과세단위또는 납세의무의 단위(이하 통틀어 '납세의무의 단위')를 말하고(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결), 이는 원천징수처분 취소소송에서도 다르지 않다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결). 여기서 '납세의무의 단위'란,일반적인 행정소송에서 처분의 동일성의 한계로 논의되는 '기본적 사실관계의 동일성'과 구분되는 세법 특유의 개념으로,강학상으로는 개인단위, 부부단위, 가족단위 등 인적 요소가 결합된 것을 의미하는 것으로 보기도 하고, 물적 요소로서 조세채무의 확정에 있어서 세목, 과세기간, 과세대상에 따라 다른 것과 구분되는 기본적 단위를 의미하는 것으로 보기도 한다. 관련하여 대법원은 ①자산소득의 합산과세를 규정한 구 소득세법의 취지에 관하여 세대단위로 담세력을관념하는 것이 개인단위별 과세보다 생활실태에도 합당하다고 판시하여 납세의무의 단위를 인적 요소로 이해하기도 하고(대법원 1983. 4. 26. 선고 83누44 판결 등), ②재산세 등의 과세대상인 주택은 1구를 과세단위로 하여 과세대상으로서 구분된다고 하여(대법원 1991. 5. 10. 선고 90누7425 판결) 이를 물적 요소로 파악하기도 한다. 한편으로는, ③소득세나 부가가치세를 일정한 기간을 과세단위로 하는 세목이라고 판시하여(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누12057 판결) 이를 시간적인 관점에서 바라본 사례도 있다. 그러나 대법원은 그 동안 이 사건 처분과 같은 원천징수처분에서는 납세의무의 단위가 무엇인지, 특히 과세관청이 소송에서 처분 당시와 비교하여 원천납세의무자를 달리하는 내용의 처분사유 추가?변경이 가능한지 여부에 대하여는 명시적으로 판단한 바는 없었다. 2.원천징수처분에서의 '처분의 동일성' 범위에 관한 판단 그런데 공교롭게도 이 사건상고심 판결과 같은 날 선고된 대법원 2011두7311 판결은(이하 '비교판결')원천징수처분의 취소소송에서 원천납세의무자를 달리하는 내용의 처분사유 추가?변경이 처분의 동일성을 해하지 않는다는 입장을 취하였다.즉,비교판결은 '원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니다'는 전제에서, "원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자(=원천납세의무자)를 변경하여주장하더라도그로인하여소득금액또는수입금액지급의기초사실이달라지는것이아니라면처분의동일성이유지되는범위내의처분사유변경으로서허용된다"라고 판시하였다. 이러한 대법원의 판단은, 비거주자 및 외국법인의 국내원천소득은 강학상 완납적 원천징수의 대상이 되는 소득으로서 원천징수법률관계는원천징수의무자와과세관청사이에만존재하고 원천납세의무자와 과세관청 사이에는 직접적인 법률관계가 없는 점(대법원 1984. 2. 14. 선고 82누177 판결 등),원천징수하는 소득세 또는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 이미 납세의무가 성립하는 동시에 확정되기 때문에(국세기본법 제21조 제2항 제1호 및 제22조 제2항 제3호)'실질적인귀속자'로서 사후적으로 확정될 수밖에 없는 원천납세의무자는 애당초 확정된 세액의 기초사실을 판단하는 요소에 포함될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이론적으로 지극히 타당하다고 생각된다. 3.대상판결의 문제점 (1) 쟁점 비교판결의 판시내용을 대상판결에서도일관하면, 일응피고가 원천납세의무자를 종전 "C의 투자자"에서 "C"로 달리하는 처분사유 추가?변경이 허용된다고 보지 않을 이유가 없다.다만 이 사건과 비교판결 사이에 존재하는 다음과 같은 차이점 때문에, 파기환송심에서는 비교판결의 법리가 이 사건 처분에 그대로 적용될 수 있는지에 관하여 첨예한 대립이 있었다. 즉, 비교판결과 이 사건은 과세관청이 케이만 군도에 설립된외국법인(LP)와 그 투자자 중투자자를 주식양도소득의 실질적인귀속자로 보아 원천징수처분을 하였다는 점에서는 완전히 동일하다. 다만, 비교판결에서는 과세관청이 당초 투자자를'법인'으로 보아 법인(원천)세를 원천징수처분한 반면, 이 사건 처분에서는 투자자를'개인'으로 보아 소득(원천)세를 원천징수처분한 점에서 차이가 있다. 이 때문에 비교판결에서는과세관청이 원천납세의무자를 'LP의 투자자'에서 'LP'로 달리하는 처분사유 추가?변경을 하더라도, 세목이 여전히 법인(원천)세가 되어 기존 납세고지서상 세목[=법인(원천)세]과 일치한다. 반면 이 사건 처분에서는과세관청이 원천납세의무자를 'C의 투자자'에서 'C'로 달리하는 처분사유 추가?변경을 하게 되면 세목이 법인(원천)세가 되어 기존 납세고지서상 세목[=소득(원천)세]과 불일치하는 문제가 발생한다. 이에 대하여 피고는, 원천납세의무자가 원천징수처분의 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니고,법인세나 소득세나 동일한 소득과세의 일환인 이상 , 그 소득의 실질 귀속자에 대한 판단이 달라져 그에 따라 처분사유를 변경함에 있어 원천납세의무자의 법적 형식에 따라 자동적으로 뒤따를 뿐인 세목 또한 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 볼 이유가 없다고 주장하였다. 반면, 원고는 종전 대법원 판례(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 및 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두4873 판결)를 들어, 세목은 엄연히 납세의무의 단위를 구성하는 요소로서 세목이 달라지는 경우에는 아무리 원천징수처분이라고 하더라도 처분사유의 추가?변경이 허용될 수 없다고 반박하였다. 결국 파기환송심에서는 비교판결에서 한 걸음 더 나아가, 원천징수처분의 경우'세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된 것이다. (2) 일반적으로 '세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소인가? 학설 중에는 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 통상 과세기간, 장소, 소득구분 등을 열거하면서 본세와가산세는 별개라는 점을 예로 들어(대법원 1992. 5. 26. 91누9596 판결) 세목을 납세의무의 단위를 구분하는 요소라고하거나 , 납세의무의 단위를 구분하는 요소로서 세목이 가장 중요하다는 등의 견해가 있다 .우리나라 세법 중 소득에 대하여 과세하는 세목인 소득세 및 법인세를 생각해보면, 납세의무자의 법적 성격이 개인인지 법인인지 여부에 따라 세목이 소득세 또는 법인세로 달라지고, 이에 따라 각각 소득세법 또는 법인세법이 적용되어 과세표준의 산정방법, 세율 등이 완전히 달라지기 때문에,직접 납세의무자에 대한 과세처분에 있어서 세목은 일응납세의무의 단위를 구분하는 요소라는 점에는 충분히 수긍이 간다. 그러나 [국가-원천징수의무자-원천납세의무자] 3자 간의 법률관계가 문제되는 원천징수처분에서도이러한 논리가 그대로 관철될 수 있는지는 이와 구분하여 깊이따져볼 필요가 있다.앞에서도 언급하였다시피,원천징수처분에서는 부과처분과는 달리 애당초 "원천납세의무자"와 과세관청 사이에는직접적인 법률관계가존재하지 않기 때문이다. (3) 원천징수처분에서의"세목"이 납세의무의 단위를 구분하는 요소인가? 대상판결은 "세목"이 부과처분에서뿐만 아니라 원천징수처분에서도 "납세의무의 단위"를 구분하는 본질적인 요소라고 판시하면서도 따로구체적인 설명을제시하고 있지는 않다. 그러나 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 대상판결의 결론은 이론적인 측면에서나 실무적인 관점에서나 타당하다고 보기 어렵다. 우선 이론적인 측면에서 보면,이 사건에서 처분사유 추가?변경으로 인하여 세목이 소득세에서 법인세로 달라지더라도, 원천징수처분에서 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소인 "소득금액 또는 수입금액의 지급에 관한 기초사실" 즉, 원고가 E로부터 2005. 4. 15. 이 사건 주식을 매수하고 그 대가로 1,651,104,756,621원을 지급한 사실 그 자체는 달라지지 않는다. 또한 소득세법이나 법인세법이나 모두 비거주자 또는 외국법인이 내국법인의 주식을 양도하여 얻은 소득에 대하여, 과세표준은 지급금액으로, 세율은 10%로 동일하게 규정하고 있기 때문에(소득세법 제156조 제1항 제5호 및 법인세법 제98조 제1항 제5호), 처분사유의 추가?변경으로 인하여 세목이 소득세에서 법인세로 달라지더라도 그 세액은 종전과 동일하다. 요컨대,이 사건에서는처분사유의 추가?변경에 따라 원천납세의무자가 C의 투자자에서 C로 달라지더라도 (법원에 의하여 실질과세의 원칙에 따라 사후적으로 확정된 원천납세의무자 및 그에 따른 세목을 제외하고는)원천징수의무를 발생시키는 이 사건 양도소득의 지급에 관한 기초사실,납세자(원천징수의무자),과세표준,세율,세액 중 어느 것 하나 달라지지 않는다.이 점이 바로 납세의무자가 달라지면 납세자, 과세표준, 세율,세액이 모두 달라지는 부과처분과 확연히 구분되는 원천징수처분만의 특징이다. 또한 대법원이 발간한판례해설에 따르면, 일반 행정소송에서는 '기본적 사실관계의 동일성'을 처분사유 추가?변경의 한계로 보는 반면, 조세소송에서는 '납세의무의 단위'를 처분사유 추가?변경의 한계로 설정함으로써 납세자의 소송상 방어권 보장보다는 분쟁의 일회적 해결을 더 추구하고 있다. 그리고 이러한 설명은'납세의무의 단위'가'기본적 사실관계의 동일성'보다는 그 범위가 더 넓은 개념이라는 점을 시사한다. 그런데 대상판결과 같이 보게 되면 오히려 '기본적 사실관계의 동일성'보다 '납세의무의 단위'를 더 좁게 보는 모순이 발생한다. 왜냐하면 대상판결이 과세관청의 처분사유 추가?변경으로 인하여 '기본적 사실관계'즉,소득금액 또는 수입금액의 지급에 관한 기초사실에는 아무런 변동이 없음에도불구하고 '납세의무의 단위'의 동일성은 부인함으로써, 분쟁의 일회적 해결보다는 납세자의 방어권 보장을 우선시한 결과를 초래하였기 때문이다. 하지만 소득의 실질적인 귀속자가 법원에 의하여 사후적으로 확정될 수밖에 없는 국제조세법률관계에서 분쟁의 일회적 해결보다 납세자의 방어권 보장을 우선할 근거가 무엇인지 의문이다. 실무적인 관점에서 보면, 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 실질과세의 원칙이 적용되는 이상(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결), 과세관청이 원천징수처분을 하면서 일응소득금액 또는 수입금액의 최종적인 귀속자라고 보아 지목한 원천납세의무자는,대법원이 실질과세의 원칙을 적용하여 최종적으로 누구인지 확정하기 전까지는 어디까지나 잠정적인 것에 불과하여 언제든 변경될 가능성이 있다. 즉, 여러 나라에 걸쳐 이루어지는 투자관계에 대하여 과세하는 국제조세에서는 국내원천소득의 '실질적인귀속자'를 찾는 과정이기본적으로 전제되어 있는 것이다.이와 같은 이유 때문에, 대법원 스스로도 비교판결에서법원에 의하여 사후적으로 확정되는 원천납세의무자는 원천징수처분에서 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 하여 처분사유 추가?변경의 범위를 폭넓게 인정한 것으로 이해된다. 그런데돌이켜 보면, 세목은 원천납세의무자의 법적 성격에 따라 기계적?자동적으로 정하여지는 요소일 뿐이다. 따라서 위와 같이 국제조세에서 원천납세의무자의 변경가능성이 유보되어 있는 이상, 그에 따른 세목 또한 얼마든지 변경될 것이 예정되어 있다고 볼 수 밖에 없다.그럼에도 불구하고 대법원이, 한편으로는원천징수처분에서 "원천납세의무자"가 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니라고 하면서, 다시 '세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 된다고 하는 것은 그 자체로 논리적 모순으로, 이는 모처럼 심도 깊은 이론적?실무적 검토 끝에 선고한 비교판결의 적용범위를 크게 훼손?잠식하는 것이다. 무엇보다도, 법원 입장에서 볼 때 비교판결 및 대상판결에서과세관청이 원천납세의무자를 LP가 아닌 LP의 투자자로 보아 원천징수처분을 한 것은 똑같이 위법한처분이다.그럼에도 불구하고대법원이,비교판결과 같이 C의 투자자를 법인으로 보아 당초 법인세로 원천징수처분을 한 경우에는 처분사유의 추가?변경을 허용하고,대상판결과 같이 C의 투자자를 개인으로 보아 당초 소득세로 원천징수처분을 한 경우에는 처분사유의 추가?변경을 불허하는 것은,원천징수처분 당시 (궁극적으로 원천납세의무자도 아닌) C의 투자자들의 법적 성격이 무엇이었냐는 우연한 사정에 따라 원천징수처분의 위법성을가르는 것이어서 부당하다. 더군다나 과세실무상 현실적으로 사모펀드의 최종투자자의 지분비율, 국적까지는 알 수 있어도 그 법적 성격이 개인인지 아니면 법인인지 여부까지는 알기 어려운 경우가 많다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 대법원 판결은 (미국과 같이 법인과 개인의 세목을 구분하지 않고 자유롭게 실질적인귀속자를새로 지정하여 과세할 수 있는 경우와 비교해 볼 때) 우리나라의 과세주권을 심각하게 제약하는 것으로서 비교법적으로나 조세정책적으로도 바람직하지 않다. Ⅳ. 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 원천징수처분에서 원천납세의무자에 따라 자동적으로 정하여지는 세목은 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니라고 보는 것이 타당하다. 따라서 파기환송심에서대법원의 파기환송 판결 취지에 따라 과세관청이 원천납세의무자를 C로 달리하는 처분사유의 추가?변경을 하는 것은 당연히 허용되었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 부과처분과 구별되는 원천징수처분 법률관계의 특성에 대한 심도 깊은 검토 없이, 스스로 선고한 비교판결의 의의를 크게 훼손하면서 부과처분에서의 논의를 원천징수처분에 기계적으로 적용하였다는 측면에서 수긍하기 어렵다. 또한국제조세에서 원천납세의무자는 사후적으로 얼마든지 변경될 가능성이 내포되어 있고, 이 사건은 E가 국내에서 이 사건 주식을 양도함으로써 국내원천소득이 발생하여 우리나라에 과세권이 존재한다는 점 자체에는 의문이 없는 사안임에도, 대상판결이 단지 세목이라는 과세처분의 형식만을 이유로 수백억 원에 이르는 과세권을 너무 쉽게 포기한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. 글로벌 세수전쟁이 날로 격화되고 있는 요즘, 다른 나라의 법원이라면 과연 어떤 판결을내렸을까?

Ⅰ. 들어가기 형법 학계는 죄수판단에 있어 의사표준설·행위표준설·구성요건표준설·법익표준설 등 여러 가지 기준을 제시하고 있으며 판례 역시 이러한 여러가지 기준을 종합하여 죄수를 판단하고 있다. 그만큼 죄수판단은 어느 한 가지 기준으로만 판단하기 어렵고 구성요건과 여러 가지 상황을 종합하여 결정할 수 밖에 없는 복잡한 구조를 가지고 있다고 볼 수 있다. 하지만 죄수판단은 피고인에게 형량을 결정하는 중요한 요소로 작용하게 되므로 그 판단을 소홀히 할 수 없고 형사법이 추구하는 실체진실과 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 명확한 판단기준을 제시할 필요가 있다. 특히 아래에서 논의하고자 하는 상상적 경합과 실체적 경합의 구별은 피고인의 처단형 판단에 있어 큰 차이를 가지고 오므로 그 구별에 더욱 신중을 기해야 한다. 이는 상상적 경합인 경우의 피고인을 실체적 경합범으로 판단하는 경우 뿐 아니라 그 반대의 경우 역시 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 문제가 발생한다. Ⅱ. 상상적 경합과 실체적 경합의 구별 1. 개념구별 상상적 경합이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(형법 제40조)를 말하며 관념적 경합이라고도 한다. 형법은 상상적 경합의 경우는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”고 규정하고 있으며, 경합범(실체적 경합)의 경우는 1인에 의해 범해진 ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 ② 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)를 말하며(형법 제37조) 사형·무기형이 아닌 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있다. 2. 구별기준 상상적 경합의 요건 중 실체적 경합과 형식적으로 구별의 기준이 되는 것으로는 행위가 1개여야만 한다는 것이다. 여기서 1개의 행위란 무엇을 의미하는가에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다. 한 견해는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인 경우를 의미한다는 견해이고(자연적 행위단일성), 다른 견해는 구성요건적 의미에서 구성요건적 행위가 1개임을 의미한다는 견해를 취한다(구성요건적 행위단일성). 1개의 행위에는 행위가 완전히 동일한 경우는 물론 행위가 부분적으로 동일한 경우도 포함된다. 판례는 상상적 경합과 (실체적) 경합범은 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인가 수개인가에 따라 결정된다(대판 1987. 2. 24)고 판시하고 있다. 3. 기존의 판례를 통한 검토 판례는 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사해서 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다(대법원 1991.9.10. 선고 91도1722 판결)고 판시한 바 있는데, 위조된 사문서를 행사하는 행위와 사기의 행위는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위로 파악해 보면 하나의 행위로 파악할 수 있다. 그렇다면 위 행위의 수만을 기준으로 판단한다면 두 죄의 상상적 경합으로 판단함이 타당하지만 판례는 이를 실체적 경합범으로 판단하고 있다. 이에 대해 학설은 판례의 입장에 반대하면서 위조된 사문서 행사행위와 기망행위가 하나의 행위로 평가될 수 있다는 점에서 상상적 경합이 타당하다고 비판을 하기도 한다. 하지만 필자의 입장에서는 판례가 실체적 경합으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 비록 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도, 죄수는 보호법익의 침해에 따른 불법의 평가도 중요한 판단요소이므로 사회적 법익을 보호법익으로 하는 위조사문서 행사죄와 개인적 법익인 재산적 법익을 보호법익으로 하는 사기죄는 그 불법의 본질이 다르고 불법 형성의 차원 또한 달라 이를 상상적 경합으로 판단하는 것은 행위자에게 지나치게 유리한 판단이기 때문이다. 즉 행위의 동일성이라는 단순한 기준으로 획일적으로 죄수를 판단할 것이 아니라 형벌의 정당한 부과라는 측면에서 죄수의 관점을 바라보아야 한다고 본다. Ⅲ. 공갈행위를 수단으로 한 상해행위에 대한 대법원의 죄수판단 이 판례의 범죄사실은 피고인이 피해자가 혼자 앉아 있는 것을 발견하고 다가가 오른손으로 목을 붙잡아 뒤로 밀어 넘어 뜨리고 발로 등을 밟고 주먹으로 입술을 1회 때려 피해자에게 치료일수 미상의 치아진탕상 등을 가하고, 위 일시, 장소에서 같은 방법으로 겁을 먹게 한 다음 땅에 넘어진 피해자의 바지에서 지갑을 꺼냈다가 피해자가 이를 돌려달라고 하자 돌려 준 후, 피해자로부터 1만원을 교부받아 이를 갈취했다는 것이다. 이에 대해 원심은 상해와 공갈의 실체적 경합을 하여 판단을 했지만 대법원은 “공갈죄에 있어서 공갈행위의 수단으로 상해행위가 행하여진 경우에는 공갈죄와 별도로 상해죄가 성립하고, 이들 죄는 상상적 경합 관계에 있다고 할 것이다”는 이유로 파기환송했다. Ⅳ. 정당한 형벌의 적용이라는 관점에서 판례비판 1. 정당한 형벌의 적용과 죄수판단 만일 사문서 위조 및 동행사죄가 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해진 경우, 조세포탈죄에 사문서위조와 행사죄를 모두 흡수시키거나 상상적 경합으로 처리할 수 있을지 생각해 본다면, 조세범처벌법이 보호하는 법익과 사문서위조 및 동행사죄가 보호하는 법익은 차원을 달리하므로 아무리 행위의 부분적 동일성이 있다고 하더라도 불법이 중복되어 평가되는 부분을 찾을 수 없고 결국 정당한 형벌을 부과하기 위하여 피고인이 발생시킨 불법 모두를 평가해서 처벌을 해야한다는 결론에 이르게 된다. 판례도 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해졌다고 하여 그 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수 없다(대법원 1989.8.8. 선고 88도2209 판결)고 하면서 실체적 경합으로 처리했음은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 2. 대상판결의 문제점 대상판결은 상해죄를 수단으로 공갈행위가 이루어진 것이므로 상상적 경합으로 판단했다. 상해죄의 법정형은 7년이하의 징역형이고 공갈죄는 10년이하의 징역이다. 결국 상상적 경합을 통해 피고인은 공갈죄의 정한 형으로 처단형이 결정되어 실질적으로는 상해죄에 대한 불법형성 부분은 양형에서 고려되는 정도에 불과하게 되는데 이는 정당한 형벌 부과라는 관점에서 문제가 있다고 본다. 대상판결 사안에서 상상적 경합으로 처리하는 것이 왜 정당한 형벌부과가 아닌가 하는 점은 다음과 같은 이유를 들 수 있다. 1) 첫째, 만일 위 사안에서 공포심을 유발하는 공갈이 아닌 상대방의 반항을 억압하거나 불가능하게 할 정도라고 판단되는 경우 피고인은 강도상해죄가 성립될 것임에는 의문의 여지가 없다. 강도상해죄에서 상해는 강도의 수단이 폭행으로 인해 발생한 것이라 하더라도 강도상해죄의 상해에 해당하기 때문이고 이에는 다툼이 없다고 보아도 무방하기 때문이다. 그렇다면 강도상해죄는 형법 제337조에서 무기 또는 7년 이상의 징역형을 규정하고 있는데 대상판결이 공갈죄와 상해죄의 상상적 경합으로 공갈죄에 정한 형으로만 처벌하는 결론과 비교하면 그 차이가 너무나 크다. 대상판결과 동일한 사안에서 만일 검사가 강도상해죄로 기소를 했다면, 경우에 따라 그 상해로 인해 반항이 억압됐다고 판단했을 것이고 대법원 역시 강도상해죄로 의율하는 것에 아무런 이의를 제기하지 않았을 것이라는 점에서 본 판결의 죄수판단의 문제점을 지적할 수 있다. 2) 둘째, 보호법익의 평가를 너무나 단편적으로 했다는 점이다. 피고인이 상해를 가해서 상대방의 생명신체에 대한 보호법익을 침해한 것은 분명한 사실이고, 공갈로 의사결정의 자유가 침해된 것도 분명하다면 상해가 공갈의 ‘수단’으로 사용되었다는 점만을 고려할 것이 아니라 피해자의 침해된 법익이 같은 평면적 차원에서 발생한 것인지 아니면 다른 차원의 영역에서 발생한 것인지를 구분하여 실질적 관점으로 죄수를 판단했어야 한다. 상해로 입은 신체에 대한 법익침해는 피해자의 의사결정의 침해를 받은 것과 명확히 구별된다고 봐야 하고 설사 부분적 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도 불법이 각각 다른 영역에서 발생한 것이므로 앞서 본 조세포탈죄나 위조사문서 행사와 사기죄에 관한 판례처럼 실체적 경합으로 판단함이 옳다고 생각한다. Ⅴ. 결 론 독일형법 제52조 제1항은 “동일한 행위가 수개의 형법법규를 위반하거나 또는 동일한 형법법규를 수회 위반한 경우에는 1개의 형만을 선고한다”고 규정하고 있다. 우리 형법 제40조 역시 상상적 경합을 규정하고 있는데 그 규정의 취지는 피고인은 하나의 행위를 하였는데 그것이 여러 형벌법규에 해당되는 경우는 가장 중한 형벌법규를 적용한다는 취지일 것이다. 그렇다면 대상판결과 같이 상해를 수단으로 한 공갈행위가 과연 하나의 행위가 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가되어야 할 것인지 아니면 수개의 행위로 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가할 것인지를 신중히 생각해 봐야 할 것이다. 강간 목적으로 피해자를 차에 태워 감금하고 강간을 한 경우 감금죄와 강간죄가 상상적 경합의 관계(대법원 1983.4.26. 선고 83도323 판결)에 있는 것과 대상판결은 구별된다. 이 판결의 경우는 감금과 강간죄의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복되고 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 폭행행위를 이루고 있는 경우로서 중한 형인 강간죄로 처벌을 하는 것이 부당한 결과를 가져오지 않지만, 상해를 수단으로 한 공갈의 경우를 상상적 경합으로 볼 경우는 앞서 본 바와 같이 강도상해죄와 비교해 형벌 부과의 정당성이 없고 상해와 공갈의 법익침해의 결과가 명확히 구분된다는 점에서 이를 상상적 경합으로 처리하는 것이 정당한 형벌의 적용이라고 볼 수 없다. 따라서 상해가 아무리 공갈의 수단으로 사용되었다고 하더라도 실체적 경합으로 봄이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고 주식회사 씨.씨(이하 ‘피고’)는 2002. 10. 14. 제1심 공동피고 대명건설(주)(이하, ‘대명건설’)과 대명건설 소유의 이 사건 토지 지상의 상가 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다. (2) 대명건설과 이 사건 토지의 종전 소유자와의 사이에 법적 분쟁이 발생하여 피고는 공사에 착공하지 못하고 있었다. (3) 그러던 중 대명건설이 부도가 났고, 이 사건 토지의 근저당권자 우리은행이 부동산임의경매를 신청하여, 2002. 11. 25. 임의경매가 개시되었고, 2002. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정 기입등기가 경료되었다. (4) 위 (2)항의 문제가 2003. 4. 초순경 해결되어 피고는 2003. 5. 2.경부터 본격적으로 공사에 착수하여 터파기 공사, 에이치빔 토목공사 등을 실시하였다. (5) 피고는 2003. 7. 초순경 대명건설의 부도 사실을 알고 이 사건 토지상에 가설울타리 및 에이치빔을 비롯한 컨테이너 박스 등의 시설물이 설치되어 있는 상태에서 이들 시설물과 이 사건 토지를 점유하면서 공사를 중단하였다. (6) 피고는 2003. 8. 28.경 경매법원에 대명건설에 대한 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 토지를 유치하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였다. (7) 이 사건 토지에 관한 임의경매절차는 진행되어, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 2004. 3. 25. 낙찰대금을 완납한 후, 피고에 대하여 토지인도를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 채무자(대명건설) 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자(피고)가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인(원고)에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. Ⅲ. 수급인의 유치권 1. 유치권 성립 요건 일반적인 유치권이 성립하기 위한 요건과 수급인에 관련된 부분에 대하여 살펴본다. (1) 유치권이 성립하려면 피담보채권이 유치권의 목적물에 ‘관하여 생긴 것’이어야 한다. 이를 채권과 목적물 사이의 견련관계라고 한다. 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정된다. 또한 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우에도 견련관계가 인정된다. 수급인의 공사대금채권이 목적물과 견련관계가 인정되려면 그 목적물에 관하여 발생한 것이어야 한다. 따라서 공사대금채권을 피담보채권으로 그 건물 자체에 유치권을 행사하여야 하지, 도급인의 다른 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. 그런데, 토지 위에 건물을 신축할 경우 신축된 건물 이외에 토지도 견련관계가 있는 목적물인지 문제가 된다. 이에 대하여 아직 구체적으로 다룬 경우가 없고, 대법원 판례도 이 문제를 정면으로 다룬 것은 없는 것으로 보여 논의가 필요하다고 생각한다. 토지 위에 건물을 신축할 경우, 기초공사 또는 지하층공사를 위하여 토지를 굴착하는 토목공사가 수반되기 때문에 토지에 관하여도 공사를 진행한 것이므로 토지도 피담보채권인 공사대금채권과 견련관계가 있는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나, 공사대금채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정되고, 공사도급계약의 목적은 토지 위에 건물을 신축하여 토지와는 별개인 건물에 대하여 새로운 소유권을 취득하기 위한 것이며 공사대금채권은 건물의 신축으로 인하여 발생한 것이므로 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있다고 볼 수는 없다고 생각한다. (2) 피담보채권이 ‘변제기’에 있어야 한다. 채권의 변제기가 되기 이전에는 유치권이 발생하지 않는다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다. 일반적으로 공사대금채권의 변제기는 건물 등 공사의 완공시라 할 것이며, 기성고에 따라 공사대금을 수차례에 나누어 지급하기로 약정한 경우에도 나머지 잔금의 변제기는 건물의 완공시가 된다. 건물의 일부를 완성하였으나 기성고에 대한 공사대금을 지급받지 못할 경우 미완성 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 된다. 토지와 독립된 건물로 볼 정도, 즉 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어진 건물인 경우에는 토지와 독립하여 유치권을 행사할 수 있다고 생각한다. 독립된 건물로 볼 수 없을 정도의 미완성 건물은 동산이고 동산에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다고 볼 수 있으나, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 별도로 소유권 취득 대상이 되지 못하고 토지의 처분과 운명을 같이 하여야 하고 부합물에 대하여 유치권을 행사하는 것은 토지 자체를 점유하여 유치권을 행사하는 것과 마찬가지가 되어 부당하므로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 생각한다. (3) 유치권자는 타인의 물건을 ‘점유’하고 있어야 한다. 채권자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 아니된다. 수급인도 유치권을 주장하려면 건물을 계속 점유하고 있어야 한다. 수급인이 일시적으로 점유를 상실하였다가 후에 다시 같은 건물을 점유하게 되는 경우에는 유치권을 취득하게 된다(대법원 판결 1955. 12. 15. 선고 4288민상283). 2. 유치권의 효과 유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있다. 수급인이 유치권을 행사하고 있는 동안 건물의 도급인이 이를 제3자에게 양도한 경우 공사대금청구권은 도급인에게 행사하여야 하나, 유치권은 건물의 양수인에게도 주장할 수 있으므로 공사대금을 변제받기 전까지는 양수인에게 건물을 인도할 필요가 없다. 유치권자도 부동산경매절차에서 유치권신고를 할 수 있는데, 유치권신고를 한 유치권자는 경매절차의 ‘이해관계인’으로서 절차상 각종 권한을 부여받는다. ①집행에 관한 이의신청권(민사집행법 제122조), ②부동산에 대한 침해방지신청권(법 제83조), ③경매개시결정에 대한 이의신청권(법 제86조), ④매각기일과 매각결정기일을 통지받을 수 있는 권리(법 제104조), ⑤최저매각가격 외의 매각조건의 변경에 관하여 합의할 수 있는 권리(법 제110조) 등이 그것이다. 유치권자가 경매법원에 유치권신고를 하지 아니한 경우 그 유치권자는 이해관계인으로서의 위와 같은 권한을 행사하지 못할 뿐 여전히 유치권자로서 경락인(매수인)으로부터 피담보채권을 변제받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다. Ⅳ. 대상 판결의 검토 대상 판결은 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는다는 전제 아래 압류의 처분금지효에 저촉되어 매수인에 대항할 수 없다는 결론을 내렸다. 그러나, 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는지에 대하여 의문이 있다. 대상판결의 제1심 법원은 피고가 이 사건 토지에 적법하게 유치권을 취득하였고 유치권으로 원고의 토지인도청구에 대항할 수 있다고 결론 내렸다(창원지방법원 2004가합2007). 제1심 및 원심(부산고등법원 2005나473)에서 원고가, 피고의 이 사건 토지에 대한 유치권 주장에 대하여 공사대금채권을 피보전채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 적극적으로 주장하지 않았기 때문에 토지에 대한 유치권의 성립 여부에 대하여는 판단하지 않은 것으로 보인다. 위 유치권의 성립요건에서 언급한 바와 같이 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있는 물건으로 볼 수 없고, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 보아야 한다고 생각한다. 그런데, 피고가 이 사건 토지 위에 건축한 가설울타리, 에이치 빔, 컨테이너 박스 등의 시설물은 토지로부터 독립된 건물이라고 볼 수 있을 정도의 건축물은 아니므로 동산으로 토지에 부착된 부합물로 보아야 한다, 따라서, 대상판결의 사안에 있어서 토지에 대하여는 피고의 유치권이 성립하지 않는다고 생각한다. 대상판결의 논리대로라면 만일 피고가 경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전에 토지를 인도받아 공사를 시작하였다면 건물을 어느 정도까지 건축하였는지 문제가 되지 않고 또한 피고가 유치권신고를 하였는지 여부와 관계없이 공사대금채권을 피담보채권으로 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있어 원고에게 토지의 인도를 거부할 수 있다고 판단하여야 된다. 그러나, 수급인이 토지에서 건물을 신축하다 경미한 공사를 하다 도급인의 귀책사유로 공사대금을 받지 못한 상태에서 공사가 중단된 경우 토지에 부착된 경미한 부합물에 대한 피담보채권으로 토지 전체에 대하여 유치권을 행사하는 것이 되어 부당하다고 본다. 이와 반대로 토지에 관하여 경매개시결정의 기입등기 이후에 토지를 인도받아 공사를 시작하여 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 토지와는 독립된 건물이라고 볼 수 있는 정도의 건물을 건축한 수급인은 공사대금채권을 피담보채권으로 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 보아야 한다고 생각한다. 왜냐하면 경매개시결정으로 압류의 효력이 생긴 것은 토지이고 그 이후에 건축되어 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 점유하는 것은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라고 보아야 하기 때문이다. 이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다. Ⅴ. 결론 대상 판결의 사안에 대하여 피고의 토지에 관한 유치권을 인정할 수 없다는 결론은 타당하다고 생각하나, 그 이론 구성을 처분금지의 효에 저촉된 것으로 볼 것이 아니라 공사대금채권을 피담보채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 이론 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 대상 판결은 압류채권자가 수급인이 완성한 건축물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기건물에 관하여 압류한 이후 수급인이 유치권을 행사하는 경우에는 적용될 수 있는 것으로 그 의미가 있다 할 것이다.

Ⅰ. 序 說 형사소송법 제312조 제1항 단서는 ?피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다?고 규정하고 있다. 이는 피고인의 진술과 검사작성 피의자신문조서의 기재내용이 일치하지 않는 경우에 피의자신문조서에 대하여 신용성의 정황적 보장을 요구하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그런데 이와 관련하여 단서가 본문이 규정한 증거능력의 요건을 완화한 것인지 아니면 강화한 것인지에 대하여 견해가 대립되고 있다. 즉 제312조 제1항 단서의 ‘그 피고인의 공판진술에 불구하고’의 의미가 가중요건인지 아니면 완화요건인지의 여부가 문제된다. 전자로 해석하는 견해는 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력을 인정하기 위한 요건을 엄격한 취지라고 이해한다. 반면에 후자로 해석하는 견해는 위 규정의 문언이나 입법취지 등에 비추어 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서에 대하여 특신정황을 전제로 하여 증거능력을 인정하는 요건을 완화한 것으로 이해한다. Ⅱ. 제312조 제1항 本文과 但書의 關係(成立의 眞正과의 關係) 1. 學 說 (1) 완화설(제312조 제1항 단서를 본문에 대한 완화요건으로 보는 견해) 제312조 제1항의 문언이나 입법취지에 비추어 볼 때, 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이면 성립의 진정이 부정되는 경우에도 증거능력이 있다고 보는 견해이다. 따라서 단서의 ?피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고?를 본문의 ‘그 성립의 진정’을 ‘부인하더라도’로 해석한다. (2) 가중설(제312조 제1항 단서를 본문에 대한 가중요건으로 보는 견해) 제312조 제1항을 목적론적으로 해석하여 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력 인정의 요건을 엄격히 한 것으로 보고, 성립의 진정이 인정되지만 피고인이 법정에서 그 기재내용을 부인하는 진술을 하더라도 성립의 진정과 특신상태(신용성의 정황적 보장)가 있는 경우에 증거능력이 있다고 보는 견해이다. 따라서 단서의 ‘진술에 불구하고’를 ‘그 조서의 내용을 부인하는 경우에도’(예컨대 피고인이 검찰자백을 부인하는 경우에도)라는 의미로 해석한다. 2. 判 例 대법원은 종래 ?검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명?날인의 진정을 인정한 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 작성된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다?(대판 1983.6.14, 83도647; 대판 1984.9.11, 84도1379; 대판 1986.9.9, 86도1177; 대판 1987.9.8, 87도1507)거나, ?원진술자인 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거친 바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이고, 따라서 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서의 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고, 한편 그 간인과 서명, 무인이 위 형사소송법 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다 할 것이다?(대판 1984.6.26, 84도748; 대판 1986.3.25, 86도218; 대판 1992.6.23, 92도769; 대판 1994.1.25, 93도1747; 대판 1995.5.12, 95도484; 대판 2000.7.28, 2000도2617)라고 하여 形式的 眞正이 있으면 實質的 眞正을 推定하고 있으며, ?검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있다?(대판 1992.2.28, 91도2337; 대판 1995.11.10, 95도2088; 대판 1996.6.14, 96도865)고 보면서, ?진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다. ... 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성완료후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감?변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는 등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 기타 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장, 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 할 것이고, 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 특신상태에 관하여서도 동일하다?(대판 1983.3.8, 82도3248)라고 판시하고 있는데, 이는 조서의 형식적 진정성립이 인정되면 實質的 眞正成立이 추정되고, 실질적 진정성립이 추정되면 자백의 ‘任意性’이 추정되어 결국 특신상태까지도 인정된다는 입장을 취하고 있었으나, 최근 대법원은 ?검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다. 이같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이다. 이와 달리 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실을 인정해 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 2항과 3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 84도748판결 등 종전 대법원견해는 변경한다?라고 판시하면서, ?(병원원장) 최모씨와 (보험회사 직원) 오모씨가 제1심 법정에서 검사가 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재됐다고 진술했고, 피고인 주씨 역시 공소사실을 부인하면서 이들에 대한 검사의 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있는데도 불구하고, 원심이 이들 조서들에 관해 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 증거능력을 인정해 모두 유죄로 인정한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다?(대판(전합) 2004.12.16, 2002도537)고 하여 후자의 입장을 따르고 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 ?법 제312조 본문의 의의는, 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류는 이른바 전문증거로서, 원칙적으로는 요증사실에 대한 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격 즉 증거능력이 인정되지 아니하나, 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 피의자의 진술을 기재한 조서(피의자신문조서)나, 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서(참고인진술조서), 검증의 결과를 기재한 조서(검증조서)는 그것이 위와 같은 전문증거임에도 불구하고 일정한 조건아래 예외적으로 증거능력을 인정하는 데 있으며, 위 단서는 검사가 피고인이 된 피의자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 1) ‘피고인이 된 피의자’에 대한 신문조서라는 점에서 피고인이 되지 아니한 피의자에 대한 신문조서나 참고인진술조서, 검증조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 강화하고(성립의 진정이외에도 신빙할 수 있는 상태이어야 함), 2) 그것이 ‘검사’가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 완화하고 있다. 이는 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우는, 그것이 피고인이 된 피의자에 대한 것이라면, 성립이 진정함과 진술의 신빙성이 인정되는 한, 피의자였던 피고인이 공판기일에서의 진술여하에 불구하고, 피고인이 내용을 부인하는 경우라도 증거능력이 인정된다는 것이다?(헌재결 1995.6.29, 93헌바45)라고 판시하여 명시적으로 성립의 진정을 요구하고 있다는 점에서 위의 대법원판례와는 달리 추정을 부정하고 있는 듯 하다. 3. 檢 討 이러한 견해의 대립은 실제문제로서 피고인들이 법정에서 형식적 진정성립은 인정하되 실질적 진정성립을 부인하는 사례가 많음에 비추어 그 의미가 매우 크다. 그런데 완화요건으로 보는 견해에 의하면 피고인이 된 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력을 인정하기 위한 요건을 엄격히 한 취지와 모순되며, 반면에 강화요건으로 보는 견해에 의하면 사실상 검사작성의 피의자신문조서는 증거능력을 인정받는 것이 곤란할 것이다. 생각건대 공판정의 조서의 증거능력을 쉽게 인정하면 공판중심주의를 형해화할 우려도 있으나, ⅰ) 피의자진술서의 경우에 형식적 진정으로부터 실질적 진정성이 추정되며, 피의자진술서와 피의자신문조서가 공판정에 함께 제출된 경우에 전자의 경우는 제313조 제1항 단서에 따라 특신상태가 인정되면 증거능력이 부여됨에 반하여 후자의 경우는 실질적 진정성립을 부인하면 특신상태의 유무와 관계없이 무조건 증거능력이 부정된다고 보는 것은 동일한 절차에서 작성된 조서에 대하여 차별을 두어 형평성에 어긋나므로 서류 자체에 대한 허위기재여부는 신용성의 정황적 보장을 통해서 해결하는 것이 타당하며, ⅱ) 피의자신문조서의 증거능력을 부인하면 영미법계에서는 조서작성자인 수사기관이 공판정에 직접 나와서 진술하면 증거능력이 인정되는데 반하여, 우리나라의 경우에는 전문진술(제316조 제1항)에 해당하지만 판례가 증거능력을 부정하고 있고(대판 1974.3.12, 73도2123), ⅲ) 수사기관으로서의 검사제도 자체를 부인하지 않는 한 공판중심주심주의를 강화하기 위한 방안으로 현재 검사들이 수사단계에서 중요한 사건 또는 다툼이 있거나 쟁점이 있는 사건의 경우 피의자나 참고인을 몇 시간씩 수차례에 걸쳐 직접 조사하면서 혐의에 대한 심증을 형성하듯이 법원도 가능하면 직접 공판정에서의 증언이나 진술을 통해 심증을 형성하려고 노력하는 것이 중요하지 수사서류의 증거능력을 무조건 부인하는 방식으로 해결될 문제는 아니며, ⅳ) 재판 실무상 재판정에서의 위증이 거의 처벌되지 않을 뿐만 아니라 수사단계에서의 위증을 처벌하는 영미법상의 사법방해죄와 같은 규정도 없으며, 범행을 부인하는 피고인은 피의자신문조서의 진정성립을 항상 부정할 것이므로 수사절차가 사실상 무용지물이 될 것이다. 더욱이 다른 사람의 사건에 관련되는 것을 싫어하는 한국인의 정서 및 피고인측의 협박 매수 등으로 위증이 성행하고 있는 현재의 재판현실을 감안할 때, 우리나라 재판부는 미국과 달리 일반인이 아니라 전문적인 법관으로 구성되므로 일반인들이 증거가치를 잘못 판단할 것을 우려하여 조금이라도 오해의 소지가 있는 증거를 처음부터 재판절차에 등장시키지 않으려고 하는 전문법칙을 완화하여 해석할 필요성이 있고, ⅴ) 제310조의2는 전문법칙에 대한 일반조항으로서 전문증거의 증거능력을 부정하고 있지만, 제311조에서 제316조는 전문법칙의 예외로서 적극적으로 ‘증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 제312조 제2항이 ‘그 피의자였던 피고인이나 변호인’으로 규정되어 있어서 증거능력판단의 주도권을 피고인측에 주는 반면, 제312조 제1항 단서는 ‘진술에 불구하고 증거로 할 수 있다’고 하여 법원에 적극적으로 증거능력판단의 권한을 부여하고 있으므로 실질적 진정을 부정한다고 하여 무조건 증거능력을 인정하지 않는다면 법문에 반하여 사실상 증거능력판단의 권한이 법관으로부터 피고인에게 전이되는 결과를 초래할 것이며, ⅵ) 대법원은 재독학자 송두율씨 사건에서 변호인의 피의자신문참여권까지 인정하면서도 그러한 상황에서 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정을 부인한다는 것은 자기모순이며, 증거능력을 완화하여 해석하는 것만이 피고인의 인권보장에 충실한 것처럼 보일지 모르지만 그 뒤에 놓여있는 피해자의 권리는 더욱 중요하다는 점에서 어느 정도 절충적인 해석이 필요하다. 물론 피고인의 자백과 같은 인적 증거에 의한 수사는 시대에 뒤떨어지는 것으로 비난하는 경우도 있으나, 물적 증거에 기한 과학수사의 원칙을 강조한다고 하더라도 범죄와 관련된 사람의 진술을 듣지 아니하고는 정확한 진상을 파악할 수 없는 사건이 대부분을 차지하고 있어 인적 증거의 확보방법은 여전히 범죄수사에 있어서 중요한 부분을 차지하고 있으므로 피의자?피고인의 인권을 보장하기 적법절차의 강조와는 별도로 실체진실의 발견도 고려해야 하며, ⅶ) 종전처럼 피의자였던 피고인의 자백에 너무 쉽게 증거능력을 인정하면 공범자간의 자백이 상호보강증거가 되어 형사정책상 불합리하다는 비판도 공범자가 모두가 자백하는 경우에는 전문법칙의 증거능력의 인정요건인 공범자에 대한 피고인의 반대신문이 문제될 염려가 없으므로 그 증거능력에 특별한 제한을 가하는 법칙을 만들 필요가 없을 뿐만 아니라 공범자의 형식적 진정성립만이 인정될 경우에는 판례가 ?검사작성의 공동피고인(乙?)에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인(乙)이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 공동피고인(甲)이 증거로 함에 부동의하더라도 피고인 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다?(대판 1990.12.26, 90도2362; 대판 1991.4.23, 91도314; 대판 1991.11.8, 91도1984; 대판 1992.4.14, 92도442)고 판시하여 ‘그 공동피고인이 법정에서 성립의 진정 및 임의성을 인정한 경우에는’이라고 조건을 명확히 하여 이러한 사실상의 추정을 공동피고인의 경우까지 확대하고 있지 않을 뿐만 아니라 형식적 진정성립으로부터 실질적 진정성립의 추정을 인정한다고 하더라도 이러한 추정법리를 공범자인 공동피고인까지 확장시킨다면 사실상 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력의 문제를 법관의 자유심증에 의한 증명력판단의 문제로 사실상 전이시키는 결과를 가져오므로 이 경우도 제312조 제1항 단서의 특신상태의 문제로 해결해야 하며, ⅷ) 법 해석기관인 사법부가 피고인의 인권보장이라는 합목적성만을 내세워 형사소송법 제312조 제1항 단서가 명문으로 특신상태를 고려하여 증거능력의 유무를 판단하도록 규정하고 있는 입법자의 결단을 무시하는 해석을 하는 것은 헌법상의 대원칙인 권력분립의 원리에 정면으로 위배된다는 점 등을 고려할 때, 법조문에 충실하게 종전 판례처럼 형식적 진정성립으로부터 실질적 진정성립을 추정하되 특신상태를 엄격하게 해석하는 방법으로 증거능력의 유무를 판단하는 것이 타당하다고 본다(사실상 추정설). 이렇게 해석한다면 피고인이 된 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 한 취지에 모순될 뿐만 아니라 조서의 실질적 진정성립에 대한 거증책임을 피고인에게 부담지운다는 문제를 낳는다(조국, ?檢事作成, 被疑者訊問調書의 成立眞正과 證據能力?, 고시연구(2000.12), 159면)는 비판이 있으나, 이 견해에 따르면 피고인이 성립의 진정(실질적 진정성립)을 부정하는 경우 거증책임의 문제가 아니라 수사서류(검사작성의 피의자신문조서)에 대한 증거조사 자체를 할 수 없다(형사소송규칙 제134조)는 점에서 타당하지 않다. 무엇보다도 이러한 판례가 나오게 된 배경은 판례가 ?진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다?고 판시하여 그 진술 자체의 임의성의 보장만 있으면 ‘特信狀態’의 존재를 추정하는 것처럼 읽혀지거나, 아니면 임의성의 보장을 곧 특신상태로 보면서, ?자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 그 자백이 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성, 즉 증명력까지도 당연히 인정되는 것은 아니다?(대판 1983.9.13, 83도713; 대판 1986.8.19, 86도1075, 대판 1986.9.9, 85도64)라거나, ?자백의 신빙성유무를 판단함에 있어서는, 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다?(대판 1995.10.12, 95도1957; 대판 1983.9.13, 83도712.)고 판시하여, 임증거능력의 요건인 임의성과 증명력의 요건인 신빙성에 대해서는 적극적으로 판단하면서 증거능력의 또다른 요건인 ‘특신상태’를 판단하는 것에는 소극적인 태도를 취하고 있는 점에 기인하는 것이다. 그러나 법문의 특신상태하에서 ?행하여진 때?라고 함은 적극적으로 그 상태를 증명해야 한다는 의미로 보아야 하며, 이에 대한 거증책임은 검사에게 있기 때문이다. 따라서 특신상태는 신문조서의 증거능력을 위한 요건이므로 진술내용의 임의성과는 별개의 것으로 보아야 한다. 왜냐하면 제312조의 피의자신문조서에 증거능력을 인정하기 위해서는 제312조의 요건뿐만 아니라 그 전제로서 피의자의 진술 자체가 ‘任意性’의 요건을 구비해야 하기 때문이다. Ⅲ. 結 語 결국 이번 대법원 판결은 형사소송법 제312조 제1항 단서에 대한 법원의 증거심사가 좀 더 엄격해졌다는 의미이지 피고인이 부인하면 곧바로 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력이 부인된다고 보는 것은 법문에 반할 뿐만 아니라 논리적 타당성도 빈약하다고 보여진다. 무엇보다도 대법원이 ?그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 信用性이나 任意性을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다?(대판 1995.12.26, 95도2340; 대판 1987.3.24, 87도81)고 보면서 일응의 기준으로, 진술내용의 신빙성을 담보할 具體的이고 外部的인 情況이 있어야 하고, 그 담보의 정도가 虛僞介入의 여지가 거의 없을 정도이어야 한다는 두가지를 제시하면서 ?이른바 信用性의 情況的 保障이란 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는 데 근거를 둔 것으로서, 반드시 그같은 진술이 공소제기후 법관의 면전에서 행하여졌을 때에는 가장 믿을 수 있고 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것으로 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 범행후 시간의 경과에 따라 외부와의 접촉 및 장래에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 그 진술이 진실로부터 멀어져가는 사례가 흔히 있는 있는 것이므로, 이른바 信用性의 情況的 保障의 存在 및 그 强弱에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이다?(대판 1983.3.8, 82도3248)라고 판시하고 있으며, 헌법재판소도 전문법칙의 예외를 규정한 제314조의 위헌여부와 관련된 ‘信用性의 情況的 保障’이라는 제약조건의 정당성 여부에 대하여 ?‘특히 信憑할 수 있는 狀態下’라 함은 진술내용이나 조서의 작성에 있어서 허위개입의 여지가 없고 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이라고 법원의 판례가 오랜 세월을 통하여 개념짓고 있으며, 이는 진실성이나 신용성에 있어 反對訊問을 갈음할 만한 외부적 정황이라고 할 것으로, 부득이한 사유로 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인의 반대신문의 기회가 부여되지 않은 진술인 증거를 요증사실의 인정자료로 삼을 수 있는 제약조건으로서는 합리성이 있는 조건이라고 할 것이다?(헌재결 1994.4.28, 93헌바26)고 판시하고 있는데, 이러한 구체적이고도 엄격한 요건을 방기한 채, 무조건 증거능력을 부인한다고 보는 것은 자기모순이 아닐 수 없다. 따라서 종전 판례처럼 사실상의 추정을 인정하되 특신상태에 대한 더 엄격한 심사를 행하는 것이 타당한 해석이라고 생각된다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 第2382號 法律新聞社 支給保證去來에 대한 保證人의 責任 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 15면 ============ 大法院 94年3月22日宣告, 92다4294判決 判決要旨 支給保證去來에 대한 保證人은 保證契約이 종료된 뒤에 債權者가 代支給하여 가지게 된 求償權에 대하여는 책임을 지지 아니한다. 判決理由 원고가 소외회사의 요청에 의하여 지급보증함으로써 생기게 되는 구상금채권은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외회사의 채무불이행으로 인하여 원고가 대위변제한 때에 발생하는 것으로 위 피고의 연대보증계약 해지시까지 아직 발생하지 아니하였다면 위 피고는 그에 대하여는 연대보증책임을 지지 않는다. 評 釋 1. 사건의 개요 A은행과 B회사 사이에 여러가지 대출거래가 이루어졌다. 이들 거래에 C가 물적·인적담보(포괄근저당권설정·연대보증)를 제공하였다. 여러거래중 두건의 支給保證去來가 이 사안에 등장한다. 그 支給保證去來한 B회사가 장기신용은행으로부터 대출을 받는데 A은행이 81년6월2일과 82년2월13일 두차례 支給保證한 것을 말한다. B회사가 이 대출금채무를 변제하지 못하자 A은행이 1983년8월24일과 같은달21일 이를 각 代支給하였다. 이에 A은행은 B회사를 상대로 求償權을 가지게 되었고 이 求償權에 기하여 A은행이 C를 상대로 보증채무의 이행을 청구하였다. 어떤 사정변경이 있어 C가 위 근저당권설정등기의 말소를 요청하였더니 A은행이 이를 받아들여 1982년7월14일 위 등기를 말소하여 주었다. C는 이를 들어 위 등기의 말소시에 그의 보증채무도 함께 소멸하였다고 抗辯하였다. 이 사안에는 세가지 쟁점이 들어 있다. 첫째 C가 제공한 물적담보와 인적담보 사이에 主從關係가 있는지. 둘째 위 등기의 말소시에 이루어진 당사자간의 합의내용이 解除인지, 아니면 解止인지. 셋째 支給保證去來에 대한 保證人은 保證契約이 終了된 뒤에 債權者가 代支給하여 가지게 된 求償權에 대하여 책임을 지는지. 대법원은 첫째와 둘째에 대하여 두 담보 사이에는 主從關係가 있고 위 합의내용은 解止라고 보아 위 등기의 말소시에 보증계약도 함께 解止되었다고 판시하였다. 그리고 셋째에 대하여 이 判決要旨를 내놓았다. 첫째와 둘째에 대하여는 다른 기회로 미루고 本稿는 셋째에 대하여 다루기로 한다. 첫째와 둘째에 대하여 일응 대법원의 판시를 받아드린다는 전제아래 셋째애 대한 判決要旨가 타당한지를 살피려는 것이다. 2.支給保證去來상의 은행등의 책임 은행, 보험회사, 신용보증기금등(이하 은행등이라 함)의 업무중에서 지급보증채무가 큰 비중을 차지하고 있다. 이들의 거래선이 다른 곳으로부터 물품을 구입하거나 다른 곳에 용역을 의뢰할 때에, 다른 금융기관으로부터 금전을 차용할 때에 거래선의 의뢰를 받고 상대방을 受益者로 하여 지급보증을 하는 것을 말한다. 은행등이 거래선의 의뢰를 받고 신용장을 개설하여 주는 것, 지급보증서등(보증보험증권, 신용보증서등을 말함)을 발행하여 주는 것이 그 예이다. 이런 지급보증거래에 있어서 은행등은 대체로 受益者에게 확정적이고 독자적인 의무를 진다. 신용장거래에 관하여는 신용장통일규칙에 분명히 그렇게 규정되어 있다. 그밖의 거래에 관하여는 그 거래약관들(보증보험약관, 신용보증약관, 지급보증약관)에 신용장거래와 유사하게 규정되어 있다. 甲회사와 乙은행간에 그 거래기간을 1994년1월1일부터 1994년12월31일로 정하여 乙이 甲을 위하여 각종 지급보증을 하기로 약정하였다. 이 약정에 기하여 甲이 제3자로부터 1994년10월10일 물품을 구입하거나, 금전을 차용할 때에 乙이 신용장을 개설하여 주거나 지급보증을 하였다. 그런데 그 선적서류의 제시일, 대금지급일 또는 변제일이 1995년1월10일이다. 이러한 경우에 甲이 신용장개설대금을 내지 아니하거나 채무를 불이행하면 이행기가 비록 거래기간 이후라도 乙이 대지급하여야 한다. 그 책임은 거래기간 중에 발생한 것이기 때문이다. 甲乙간의 계약의 취지나 乙이 受益者에 대하여 부담하는 의무의 성질로 보아 당연히 이렇게 풀이하여야 한다. 지급보증거래에 있어서는 이처럼 은행등이 거래기간 종료후에 그 책임을 이행하여야 할 경우가 있다. 유사한 법률관계로 責任保險者의 보상책임을 예로 들어 본다. 이 보험자는 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 짐으로써 입게 되는 손해를 보상할 책임이 있다. 그 사고의 발생시기는 보험기간 중이어야 하나 그로 인한 피해자의 배상청구는 그 기간중에 이루어지지 아니하여도 된다(梁承圭 保險法 350면). 그 청구와 그 배상책임의 이행은 그 기간이후에 이루어져도 된다는 말이다. 3. 支給保證去來에 대한 保證人의 책임 위 甲乙간의 지급보증거래에 丙이 연대보증인이 되었다. 그 보증기간도 위와같이 1994년1월1일부터 1994년12월31일이다. 그 기간중에 甲이 채무를 불이행하여 乙이 그 기간경과후에 대지급하였다. 이런 경우에 乙은 甲에 대하여 당연히 求償權을 가지게 된다. 그 求償權에 기하여 乙이 丙에게는 책임을 물을 수 없다고 할 것인가. 보증채무의 내용은 본래 당사자들의 약정에 의하여 정하여진다. 지급보증거래에 대한 보증이란 乙이 대지급하여 甲에게 가지는 求償權에 대한 것이다. 이런 거래에 있어서 乙이 거래기간 종료후에 대지급할 경우가 있다고 하면 그로 인한 求償權에 대한 것도 이 보증채무의 내용에 포함된다고 풀이하는 것이 당사자들의 의사에 합치한다. 비록 그 대지급은 거래기간 후에 이루어지지만 그 책임은 거래기간 중에 발생한 것이므로 이렇게 풀이한다고 하여 예측하지 못한 책임을 丙에게 지우는 것도 아니다. 그리고 보증채무의 내용과 主債務의 내용은 원칙으로 同質의 것이어야 한다. 그렇다면 乙의 求償權行使에 甲이 응할 의무가 있는 경우라면 그 보증채무자인 丙도 원칙으로 이에 응할 의무가 있다고 풀이하여야 옳다. 지급보증거래에 대한 보증인의 책임을 위와 같이 풀이하는 것이 당사자들의 의사와도 맞고 保證契約의 法理와도 맞는다. 대법원은 이 판결에 앞서 보증기간 내에 신용장이 개설되고 그 대지급은 그 기간경과 후에 이루어진 사안에서 이 判決要旨와 같은 判示를 내놓은 바 있다. 「신용장을 개설한 것만으로는-아직 대출금채무등 구체적인 채무가 발생하였다고 볼 수 없고-신용장금액을 대불한 때에 비로소-구체적인 대출금채무가 발생하였다고 보아야 할 것」이라면서 보증기간을 정하여 보증한 사람은 「보증기간내에 구체적인 대출금채무가 발생한 것에 한하여 그 보증책임을 지는 것이고 그 보증기간 경과후에 대출이 실행됨으로써 발생한 대출금채무에 대하여는 보증책임을 지지 않는다」(대법원 1990년2월13일 선고88다카7023 판결)고 判示하였다. 보증계약의 종료사유가 이 사안의 경우는 解止이고 위 판결의 경우는 期間滿了이다. 그 점만이 다를 뿐 그밖에는 둘 사이에 다른 점이 없다. 이 사안의 判決要旨는 바로 위 判示를 그대로 따른 것이다. 이 判決要旨와 위 判示는 支給保證去來에 대한 保證人의 책임에 대하여 당사자들의 의사와도 맞지 아니하고 保證契約의 法理와도 맞지 아니하여 부당하다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.