法律新聞 第1260號 法律新聞社 遺言無效確認 朴秉濠 ============ 12면 ============ 原審=光州高法第一民事部76··4·2審判, 75르二○(判例月報七○號所載) (一)事實 A는 처 Y1과 Y2 Y3 Y4(被請求人, 被上告人)의 세 딸이 있을 뿐 아들이 없으므로 長姪인 X(請求人, 上告人)를 事實上의 養子로 삼았는데 A는 高齡 老患으로 인하여 거동이 부자유하고 자필이 不能한 狀況에서 74년3월15일 妻 Y1과 A1 A2 A3 A4의 立會下에 遺言을 口授하고 A4가 口授을 받아 筆記한 다음 遺言書을 朗讀하여 正確함을 承認하고 Y1 A1 A3 A4등이 記名 또는 署名捺印하였으며 A는 75년2월1일 死亡했다. 그런데 이 遺言書에는 立會한 자 가운데 처 Y1 만이 　人」의 記載가 있고 A1 A2 A3 A4의 記名捺印 앞에는 「　人」이라는 表示가 없으며 A4의 記名捺印 앞에는 「代筆者」라고만 表示되어 있었다. 한편 Y1은 A4가 死亡하자 檢認申請은 急迫한 事由의 終了日로부터 7日內에 하여야 함을 뒤늦게 알고 A가 75년2월14일에 사망한 양으로 虛僞의 死亡申告를 한 다음 이에 基하여 75년2월18일에 全州地法에 檢認을 申請하여 75년3월3일에 檢認이 終了되었다. X는 事實上 養子로서 A Y1이 結婚까지시키고 同居奉養하고 있었으며 A의 死亡時에도 喪主가되 墓碑 床石에도 X를 子息으로 記載하였을뿐만 아니라 A生存時에 X에게 상당한 財産을 주기로 意思表示한바도 있는데 X가 모르게 遺言을 하였을뿐 아니라 X에게는 적은재산을 남겼을뿐 이므로 遺言書의 要式性의 缺如, 檢認申請其間의 徒過등을 理由로 全州地法에 遺言無效確認의 所를 提起하였다. 第一審 X敗訴, X는 (1) A는 遺言當時 自筆할수 있었으므로 急迫한 事由가 없었으며 (2)증人의 記載가 있는 Y은 缺格者이면 나머지는 　人의 記載가 없으므로 立會人에 不過한것이니 方式에 違背한것이면 가령 그들이 　人이라 할지라도 書名 捺印이 自筆이 아니므로 瑕疵가 있으며 (3)口授의 正確性을 承認한 흔적이 없으므로 方式에 違背되며 (4)死亡日字를 虛僞造作한 다음 檢認申請한것은 重大한 瑕疵이면 그것은 遺言上자체가 僞造된것임을 보여주는 것이고 (5)養母인 Y이 X의 養子就籍을 妨害하고 遺産을 都食하기위하여 二女인 Y三과三女인 Y四에게는 전혀 遺産을 주지않게 遺言書를 虛僞造作한 것은 民法一○○九條의 法定上續分에 違反되면 그것은 公序良俗과 衡平의 原則에 反하는 것등을 理由로 光州高法에 抗訴 原審은 一般的으로 自筆　書 公正　書 錄音 秘密　書와 같은 普通方式에 의한 遺言은 그 方式의 嚴格性이 要求되나 疾病 기타 急迫한 事由가 있을때에 하는 特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少 簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞으므로 　人의 表示가 없더라도 遺言書 全體의 體制上 및 　言에 비추어 　人인 事實을 認定할수 있고 다만 Y一은 民法一○七二條 一項3號에 의하여 缺格者이나 餘他記載人이 四人이기 때문에 瑕疵가 없고 遺言者와 　人이 그 正確性을 承認한 記載는 없으나 　人에 의하여 認定하므로써 (2) (3)点의 主張을 물리치고 (4)에 대해서도 其間徒過事實이 認定되기는 하나 원래 遺言書의 檢認制度는 遺言의 執行前에 遺言書의 狀態를 確認하고 후일에 이에 대한 僞造·變造를 豫防하고 그 保存을 確實케하고져 하는데 그 목적이 있으며 遺言의 內容의 眞否나 그 效力의 有無등 實體上의 效果에 대하여 判斷하는 것이 아니므로 檢認制度는 裁判의 一種이 아니고 遺言執行前에 있어서의 一種의 檢　節次에 불과하므로 檢認申請其間의 徒過가 遺言의 效力에 消長을 주지않는다고 하여 理由없다고 물리쳤으므로 X는 抗訴理由와 같은 趣旨로 上告. (二)判決要旨 上告棄却 …口授　書에 의한 遺言은 비록 普通方式이란 題目下에는 있으나 그 實質에 있어서는 普通方式이 아닌 것으로 판단되며 따라서 原審이 口授　書에의한 遺言은 다른 方式의 유언과는 달리 遺言要件을 緩和하여 해석하여야한다고하고 또 特別方式의 유언이라고 표시한점도 수긍이 간다. ……이건에서 문제가 된 檢認申請期間인 「7일내」가 訓示的期間이라면 더말할나위도 없거니와 설사 效力的인 期間이 있다하더라도 이 期間의 徒過를 理由로 檢認申請을 却下하였다면 모르되 일단, 法院이 이 申請을 받아들여 檢認審判을 하였다면 앞에서 說示한바와같이 卽時 抗告의 方法밖에 不服의 길이없다 할 것이다. (三)評 釋 유언制度가 民法에 規定된 以來 最初로 公表된 判例가 아닌가 한다. 유언서를 作成하여두는 慣例가 드문 우리나라 實情에서 더구나 危急時의 口授유언은 道義的으로 尊重되거나 當事者間에 분쟁이 있더라도 和解에 의하여 해결되므로 法定에 까지 飛火하는 일이 없는터에 韓國的 家族制度의 特殊性을 안고 登場한 事件이다. 本件에서 문제로되는 点은 첫째, 口授　書유언이 自筆　書·錄音·公正　書 秘密　書 유언의 경우처럼 嚴格한 要式性이 요구되느냐 둘째, 유언에 있어서의 檢認의 性格 즉 口授유언의 檢認과 餘他 유언　書의 檢認의 意義가 같은지 與否의 두가지 問題點이 擧論될수 있다. 첫째, 유언은 民法에 規定한 方式에 의하지 아니하면 效力이 생기지 않는다(民1060條). 즉 유언은 유언者가 死後에 效力이 생기는 意思表示이기 때문에 (民1073條)遺言이 效力이 생긴후에 遺言의 存在나 內容에 관해서 다툼이 있을때에 遺言者 자신에 의해서 立　하는 것은 不可能하면 遺言의 僞造·變造의 危險性이 크기 때문에 無方式의 遺言을 認定한다면 死後에 遺言者의 意思의 强制的實現을 目的으로한 遺言制度의 趣旨가 오히려 歪曲될수 있다. 그러므로 이러한 結果를 避하면서 遺言의 存在와 內容을 明確히 해두기위해서 方式이 要求되고 遺言은 法定方式에 따라 意思表示가 된때에만 法的效果가 부여된다. 즉 遺言者의 眞意를 確保하기위해서 方式이 要求되고 있다. 民法이 規定한 遺言方式은 自筆　書 錄音 公證　書 秘密　書 口授　書의 5種인데 (民法1065條)前4種은 遺言者自身이 時間的으로나 場所적으로 民法이 要求하는 方式에 따른 遺言　書를 作成할 餘裕가 있기 때문에 거기에 嚴格한 要式性이 要求되고 있으나 疾病 기타 臨終과 같은 急迫한 事由가 있는 경우에는 遺言者가 　書를 作成할수 없으므로 口授遺言方式을 認定하여 遺言者는 口授로 遺言을 할수있고 　人의 한사람이 遺言者의 口述을 筆記하고 各　人이 署名捺印하함으로써 遺言이 成立하도록 하고 있어 　書의 경우보다 簡略한 遺言方式이다. 正確히는 2人以上의 　人이 參與, 遺言者에 의한 遺言의 口授, 　人1人에 의한 筆記·朗讀, 遺言者와 　人에의한 正確性의 承認과 署名또는 記名捺印의 原則的順序에 따라야 한다. 그리하여 이 方式順序만은 嚴格히 지켜져야하느냐 혹은 사소한 缺陷이 容忍되느냐가 문제로 된다. 그런데 民法은 1065條의 標題를 「普通方式」이라하고 口授　書도 함께 列擧하고 있는데, 口授　書는 性格上 普通方式이 아니라 方式이 간단한 特別方式이라고 보아야 하며, 同條의 標題는 「遺言의 方式」이라고 달아야 옳다 이 點에서 原審과 大法院이 口授　書遺言을 다른 方式의 遺言과는 다른 特別方式의 遺言이라고본 것은 妥當하다. 그런데 口授遺言을 다른 方式의 유언과는 다른 特別方式의 遺言이라고 본다고해서 당연히 遺言要件을 緩和해서 해석하여야한다는 結論이 나올수는 없다. 特別方式으로서 要件이 簡易하고 緩和되었다고 하는 것은 遺言者가 유언서를 作成하지않고 「口授」할수 있다고 民法上 規定되어 있다는 것을 意味하는 것이지 ⓛ2人以上의 　人의 參與 ② 口授 ③ 　人 1人에 의한 筆記·朗讀 ④遺言者와 　人에 의한 承認과 署名 또는 記名捺印이라고 하는 方式의 준수는 다른 普通方式에 의한 遺言의 경우의 方式의 준수와 그 目的趣旨가 다름이 없으며 모두 遺言者의 「眞意」를 確保하기 위한 것이기 때문에 遺言의 解釋도 오직 眞意의 確保에 焦點을 맞추어야 한다. 原審은 「特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞는다 할것이고 따라서 …本件口授　書에 의한 遺言에 있어서도 물론 그것이 民法 第1070條所定의 方式에 適合하여야 할 것은 물론이다. 그 解釋에 있어서 위 說示의 精神에 立脚하여야 할것이다.」라고 하고 大法院도 이 見解를 그대로 維持하고 있는데 上述한바와 같이 口授遺言이 特別方式의 遺言이라는 것과 따라서 遺言要件의 緩和解釋과는 倫理的連關이 있을수 없는 것이다 本件에서의 爭點은 　人缺格者인 妻 Y에게만 　人의 表示가 있고 A1∼A4에게는 　人의 表示가 없으며 그중 한사람은 代筆者라고만 表示되어 있으니 立會人은 있으나 증人은 없으며, 遺言者와 　人에 의한 正確性의 承認이 없다는 點이다. 　人의 한사람이 缺格者라할지라도 나머지 　人이 2人이생이면 方式에 맞으며 5인중 妻Y1이 筆頭者로서 　人의 表示가 되어 있다면 나머지 4人에게는 一一히 　人의 表示를 하지 않았더라도 이를 省略하는 例가 있을 수 있다고 볼수 있으며 Y1이 5人의 중간에 혹은 末尾에 記名하고 거기에만 　人의 表示가 있다면 나머지 4인이 　人으로서의 資格이 缺如된 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 判決文에는 이에 대한 說示가 없으나 「遺言書全體의 體制」와 「　言」에 의하여 　人임을 認定하였다. 또 遺言者와 　人에 의한 承認을 반드시 遺言書自體에 記載될 必要는 없다고 본다. 法文에는 「遺言者와 　人이 그 正確함을 承認한 後 各自署名 또는 記名捺印하여야 한다.」고 되어 있으나 遺言者의 承認은 記載될 수 없는 경우가 많으며 署名捺印도 必要없으며 　人들이 署名捺印했으면 그 正確性은 承認되었다고 보는 것이 옳다. 결국 記載가 없으면 遺言　人의 遺言 其他에 의해서 承認되었다는 心　을 얻으면 되며 本件判示도 　言에 의하여 承認되었음을 認定하였다. 결국 첫번째 爭點에서 遺言方式에 合當함을 判示 한 理由는 結果的으로는 正當하나 앞에서와 같이 그 완화解釋이 根據하는 理由를 特別方式遺言에 둔 點은 贊成할 수 없으며 不必要不當한 說示를 한 것으로 볼 수 밖에 없다. 둘째로 檢認에는 遺言의 檢認과 유언서의 檢認의 두가지의 檢認이 있다. 유언의 檢認은 口授유언의 檢認이며 　人 또는 利害關係人이 急迫한 事由의 終了한 날로부터 7日內에 유언자의 住所地 또는 相續開始地의 家庭法院에 申請하여야하며 (民1070條2項, 가사심판규칙96조1항) 檢認請求는 却下할 수 있으며 却下審判에 대해서는 卽時抗告를 할 수 있고 (동규칙97조1항)利害關係人은 檢認에 대하여 卽時抗告를 할수 있다.(동규칙97조2항) 이에대하여 유언서의 檢認은 유언執行前의 準備節次이며 自筆　書, 錄音, 秘密　書에 限하여 이를 保管한 者 또는 發見한 者가 유언자의 死亡후 지체없이 相續開始地의 家庭法院에 請求하여야 하며 (民法1091條, 가사심판규칙98조)法院에서는 公　人이 記載한 것을 除外하고 유언방식에 관한 모든 事實을 調査하도록 되어있다.(동규칙99조)이들 檢認에 대해서 多數說은 유언의 檢認은 유언의 眞否를 確認하는 審判으로 보고 유언서의 檢認은 유언의 存在를 明確히 하여 僞造 變造를 防止하기 위한 準備節次로 본다. 즉 前者는 日本民法上의 口授유언의 確認으로 보는 것이다. 이에대하여 金疇洙교수만은 前者의 檢認도 後者와 같은 性質의 것으로 본다. 또한 本件의 原審에서도 金몰洙교수와 같은 見解를 取하고 있다. 다만 大法院은 檢認의 性質에 관하여 直接 說示하지 않고 檢認의 無效를 主張할수 없다고 하였다. 생각컨대 우리 民法上口授遺言의 檢認은 條文의 規定內容이 日本民法과는 다르나 日本民法의 確認과 같은 것으로보는 多數說이 타당하다고 본다. 따라서 民法1070條2項의 檢認은 遺言者의 眞意에서 나온것인지 여부를 判斷하는 것이며 檢認申請이 있는 경우에는 前提로서 民法1091條의 檢認을 한다음 遺言의 檢認 (즉, 日本民法의 確認)의 審判을 하여야 하는 것으로 된다. 따라서 遺言의 檢認을 받지않으면 그 效力이 생기지 않게 되는 것이다. (民法1060條)이 문제에 관해서는 보다 상세히 檢討해야하나 紙面의 制約 때문에 여기서는 생략하며 法文에 있는대로 「遺言」의 檢認과 遺言의 「　書나 錄音」의 檢認과는 다르다고 보는 것이 率直하다는 点만을 指摘해둔다.