대상판결은 유치권자의 무단임대행위 후 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구권을 행사할 수 있다고 보았으나. 이와 같이 판단할 수 있는 구체적인 근거가 무엇인지 의문이다. 그러나 민법 제324조 제3항의 해석상 유치권소멸청구권은 유치권자의 무단임대행위 등을 할 때 발생하는 것으로 보인다는 점, 무단임대행위 등 당시 유치권자와 새로운 소유자 간에는 아무런 권리의무관계가 없다는 점 등을 고려하면, 새로운 소유자에게 유치권소멸청구권을 인정하지 않은 원심판결이 타당한 것으로 사료된다. 1. 사안의 요지 A는 부산 부산진구 일대 주상복합 아파트 신축 분양 사업의 시행자이다. A는 2003. 3.경 B를 시공사로 선정하여 공사도급계약을 체결하였다. B는 피고를 포함한 18업체에 공정별로 하도급을 주었다. B는 2005. 10.경 기성고율 92.41% 상태에서 부도가 났다. 피고는 공사비를 직접 부담하며 2006. 7.경 공사를 모두 마쳤고 2006. 12.경부터 위 주상복합 아파트 제1305호(이하 “본건 부동산”)를 포함한 6세대에 대하여 유치권을 행사하였다. A는 2006. 2. 23.경 본건 부동산에 관한 소유권보존등기를 하였다. 이후 2010. 3. 12. C, 2013. 2. 23. D, 2013. 6. 28. F, 2018. 5. 21. 원고 순으로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기가 각 이루어졌다. 한편, 피고는 2007. 10. 4.부터 2012. 2. 3.까지 A, C의 동의 없이 G에게 본건 부동산을 무단 임대하였다가 2012. 2. 4.부터 다시 본건 부동산을 직접 점유하였다. 2. 본건의 쟁점 본건의 쟁점은 2018. 5. 21. 본건 소유권을 취득한 원고가 피고에 대하여 2007. 10. 4.부터 2012. 2. 23.까지 이루어진 피고의 무단 임대행위를 이유로, 민법 제324조 제3항에 의한 유치권소멸청구권을 행사할 수 있는지 여부이다. 3. 소송의 경과 가. 원심판결의 요지 원심은 “피고가 G에게 이 사건 부동산을 임차한 것은 2007. 10. 4.부터 2012. 2. 3.까지이므로, 2018. 5. 21.에 이 사건 부동산을 취득한 원고에게는 위 사유로 인한 유치권소멸청구권이 있다고 볼 수 없다”라고 판시하였다(부산지방법원 2019나46459 판결, 선고일자는 생략하였음, 이하 같음). 나. 대상판결의 요지 대상판결은 원심판결과 달리 “특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있고 난 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다.”라고 판시하였다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 민법 제324조 유치권자의 선관의무 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 채무자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없다(민법 제324조 제1, 2항). 유치권자가 제324조 제2항을 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보제공 등을 한 경우 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제324조 제3항). 나. 채무자에 유치물 소유자도 포함되는지 민법 제324조는 “채무자”라고만 규정하고 있어서, 유치물 소유자도 위 채무자에 포함되는지를 견해 대립이 있을 수 있다. 그러나 대법원은“민법 제324조 제2, 3항은 통상 채무자와 소유자가 동일한 경우를 예상하여 규정된 것일 뿐이고, 채무자와 소유자가 다를 경우에는 오히려 사용, 수익, 처분 권한을 가지고 있는 소유자만이 사용 승낙을 할 수 있(다)”라고 판시하며 소유자도 민법 제324조의 채무자에 포함된다고 판단하였다(대법원 2010다94700 판결 참조). 다. 소유권 변동시 새로운 소유자의 동의를 받아야 하는지 유치권자가 종전 소유자의 승낙을 받아 유치물을 사용, 대여 등을 하였으나 그 이후에 소유권의 변동이 발생하면 새로운 소유자의 승낙을 다시 얻어야 하는지에 관하여 대법원 판례는 확인되지 아니한다. 그러나 서울고등법원은 “유치권자가 소유권변동 사실을 알 수 없어 새로운 소유자의 승낙을 받을 수 있는 시간적 여유가 없었다거나, 유치권자가 소유권변동을 알게 된 후 곧바로 유치물의 사용 등을 중단하거나, 새로운 소유자의 유치권 소멸청구가 신의칙에 위반하여 권리남용에 해당한다는 특별한 사정이 없으면 유치권자는 종전 소유자의 승낙을 기초로 새로운 소유자에 대항할 수 없(다)”라고 판시하며, 원칙적으로 새로운 소유자의 승낙을 다시 받아야 한다고 판단하였다(서울고등법원 2019나2006117 판결). 라. 유치권소멸청구권의 발생 시기 민법 제324조 제3항은 “유치권자가 전2항의 규정을 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있다. 문리해석하면, 유치권소멸청구권은 유치권자가 같은 조 제2항의 의무를 위반한 때 발생한다고 할 것이다. 마. 유치권소멸청구권의 제척기간 유치권소멸청구권은 채무자의 일방적인 의사표시만으로 효력이 발생하는 형성권(形成權)이다[민법 물권 제3권, 김용덕, 한국사법행정학회(2019. 5.) 제529쪽]. 다만 민법은 유치권소멸청구권의 제척기간을 별도로 규정하고 있지 않다. 대법원은 일반적으로 법률에 존속기간의 정함이 없는 민사상 형성권에 관하여 그 존속기간을 10년으로 보고 있다(대법원 88다카25342 판결, 대법원 90다카4409 판결 등 참조). 이에 민사상 유치권소멸청구권의 제척기간은 10년이라 할 것이다. 한편 상사유치권의 경우 민법상 유치권 규정이 준용될 것이므로(상법 제1조) 상사유치권에 대하여도 유치권소멸청구권이 인정된다고 할 것이다. 대법원은 상법상 형성권은 상법 제64조를 유추적용하여 제척기간을 5년으로 보고 있다(대법원 2019다271661 판결). 상법상 유치권소멸청구권의 제척기간은 5년이라 할 것이다. 바. 대상판결에 대한 의견 1) 유치권소멸청구권을 인정할 법률상 근거와 논리에 대한 의문점 대상판결에 관하여 여러 가지 의문점이 있다. 먼저 새로운 소유자에게 유치권소멸청구권을 인정할 수 있는 법률상 근거와 논리가 무엇인가이다. 대상판결은 민법 제324조가 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로 새로운 소유자도 유치권소멸청구권을 인정하여야 한다는 것이다. 하지만 유치물의 소유자를 보호한다는 것은 민법 제324조의 입법취지가 될 수 있을지라도 이것만으로 유치권소멸청구권을 인정하는 것이 타당한지는 모르겠다. 위반행위 당시 유치권자는 새로운 소유자에게 의무를 부담하지 않기 때문이다. ‘법률관계’란 법에 의하여 규율되는 사람과 사람 또는 사람과 물건 사이의 관계로 정의할 수 있을 것이다. 법률관계의 핵심은 권리와 의무인데 원칙적으로 권리와 의무는 상응한다. 일반적으로 법률은 어떠한 의무를 부담하는 일방이 이를 위반하였을 시 그 의무의 수혜자인 상대방에게 해제권, 취소권, 손해배상청구권 등의 권리를 인정한다. 본 사안에서 유치권자인 피고는 무단임대행위를 할 당시 원고에게 어떠한 의무를 부담하지 아니하였고, 원고도 유치물에 대하여 아무런 이해관계도 없었다. 앞서 인용한 ‘서울고등법원 2019나2006117 판결’은 소유자의 변경 시 유치권자로 하여금 새로운 소유자의 승낙을 얻도록 하였는데,이는 유치권자와 종전 소유자 사이에 성립되었던 권리의무관계가 새로운 소유자에게 승계되지 않고 소유권 취득시부터 유치권자가 새로운 소유자에 대해 의무를 부담하기 때문이다. 위반행위 당시 피고가 원고와의 관계에서 의무위반을 하지 아니하였음에도 어떠한 법리에 의해 원고에게 유치권소멸청구권을 인정하는 것인지 의문이다. 2) 새로운 소유자의 유치권소멸청구권 취득방법과 이에 관련된 의문점 대상판결은 새로운 소유자가 유치권소멸청구권을 원시취득하는 것인지 아니면 종전 소유자로부터 승계취득이라는 것인지에 관하여 구체적으로 판시하지 아니하였다. 대상판결의 정확한 입장을 알 수 없지만, 원시취득으로 본다면 아래와 같은 문제점이 있다. 앞서 기재한 바와 같이, 민법 제324조 제3항의 해석상 유치권소멸청구권은 “유치권자가 민법 제324조 제2항의 의무를 위반한 때” 발생한다. 그럼에도 새로운 소유자가 소유권을 취득한 때 유치권소멸청구권이 발생한다고 보는 것(원시취득)은 민법 제324조 제3항의 문언에도 반하는 것으로 사료된다. 또한 유치권소멸청구권은 형성권으로서 제척기간은 유치권소멸청구권이 발생한 날로부터 10년(민사) 또는 5년(상사)이다. 원시취득으로 본다면, 새로운 소유자는 소유권을 취득한 날에 유치권소멸청구권이 발생하므로 소유권 취득시부터 10년 또는 5년 동안 유치권소멸청구권을 행사할 수 있을 것이다. 이 경우 소유자가 변경될 때마다 유치권소멸청구권의 제척기간이 계속 연장되므로 부당하다. 그런데 승계취득으로 본다고 하더라도 문제점이 없는 것은 아니다. 포괄승계와 승계취득으로 나눠서 생각해보자. 포괄승계는 당사자 지위 승계를 위한 유치권자, 채무자(또는 종전 소유자), 새로운 소유자 3인의 합의가 없거나 상속, 합병, 주택임대차보호법상 임대인 지위 승계 등과 같은 법률상 근거가 없으면 인정하기 어려울 것이다. 특정승계로 유치권소멸청구권이 새로운 소유자에게 이전된다는 논리를 구성한다면, 먼저 형성권인 유치권소멸청구권이 특정승계 방식으로 양도가능한 지부터가 문제된다. 특정승계가 가능하다고 가정하더라도, 대상판결과 원심판결을 보면 무단임대행위 당시 소유자인 A, C가 양수인 D에게 유치권소멸청구권의 양도의사표시를 하였는지 여부가 확인되지 않는다. 종전 소유자가 새로운 소유자에게 양도의 의사표시를 하지 아니한 경우에도 유치권소멸청구권이 승계된다고 볼 수 있는지도 의문이다. 3) 사견 대상판결은 새로운 소유자에게 유치권소멸청구권을 인정하였지만, 민법 제324조 입법취지만 근거로 들고 있을 뿐 이외 다른 이유를 설시하지 아니하여 이를 뒷받침할 구체적인 근거가 무엇인지 알 수 없다(물론 대법원이 대상판결이 기재하지 아니한 다른 법률적 근거가 있을 수 있다). 그러나 민법 제324조 제3항의 해석상 유치권소멸청구권은 유치권자의 무단임대행위 등을 할 때 발생하는 것으로 보인다는 점, 무단임대행위 등 당시 유치권자와 새로운 소유자 간에는 아무런 권리의무관계가 없다는 점, 위에서 서술한 여러 가지 의문점 등을 고려하면, 새로운 소유자에게 유치권소멸청구권을 인정하지 않은 원심판결이 타당한 것으로 사료된다. 배상현 변호사(OCI홀딩스 주식회사)

1. 대상판결 개관 가. 사실관계 ○○시장은 1997년 11월 5일 도시계획시설인 '유원지'를 신설하는 내용의 도시계획시설결정이 내려진 ○○시 일대에서 주거시설, 골프장, 의료시설, 상업시설, 스포츠센터 등을 갖춘 휴양형 주거단지 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하기로 하였다. ○○시장은 2005년 11월 14일 이 사건 사업에 관하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것) 제86조 및 제88조에 따라 피고를 사업시행자로 지정하고 실시계획을 인가·고시하였다(이하 사업시행자 지정 및 실시계획 인가를 합하여 '이 사건 인가처분'이라 한다). 피고는 사업시행지 내의 토지소유자들과 사업부지의 협의매수를 진행하였고, 2006년 5월 18일 원고와 사이에 원고 소유의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 지장물을 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 그 토지에 관하여 2006년 5월 19일 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피고는 그 무렵 원고에게 매매대금을 지급하였다. 그 후 이 사건 사업을 위하여 토지를 수용당한 토지소유자들이 이 사건 사업의 시행을 위하여 이루어진 이 사건 인가처분 등 총 15개의 처분에 대하여 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였다. 그 소송의 제1심 법원은 2017년 9월 13일 이 사건 인가처분 등 위 15개의 처분이 무효임을 확인하는 판결을 선고하였고, 항소심 법원이 2018년 9월 5일 항소기각 판결을, 대법원이 2019년 1월 31일 상고기각 판결을 함으로써 제1심 판결이 그대로 확정되었다(이하 '관련사건'이라 한다). 원고는 2016년 4월 20일 관련사건에서 이 사건 인가처분이 당연무효로 확인되었음을 들어 이 사건 토지에 관하여 환매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 소송의 경과 이 사건의 쟁점은 협의취득의 근거가 된 이 사건 인가처분이 당연무효인 경우 그 협의취득도 효력이 없다고 볼 것인지 여부와 협의취득이 당연무효인 경우 당초의 토지소유자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다) 제91조 제1항에서 정한 환매권을 행사할 수 있는지 여부이다. 제1심 법원과 원심 법원은 이 사건 사업이 원시적인 불능인 경우에도 토지보상법 제91조 제1항에서 정한 환매권의 요건인 '해당 사업의 폐지', '필요 없게 된 경우'에 해당한다고 보아 원고의 환매권 행사를 받아들였다(제1심 판결 : 원고 청구 인용, 원심 판결 : 항소기각). 대법원은 대상판결에서 이 사건 인가처분이 당연무효에 해당하는 이상 그 협의취득도 무효로 보아야 하고, 협의취득이 무효인 경우 협의취득일 당시의 토지소유자가 소유권에 근거하여 등기 명의를 회복하는 방식 등으로 권리를 구제받는 것은 별론으로 하더라도 토지보상법 제91조 제1항에서 정한 환매권을 행사할 수는 없다고 보아 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원으로 환송하는 판결을 하였다. 2. 대상판결에 대한 평석 가. 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 실시계획인가가 당연무효인 경우 협의취득의 효력 토지보상법에 따른 수용은 재산권의 공권력적·강제적 박탈임에 반하여 협의취득은 사업시행자와 토지 등 소유자 간의 사법상 매매계약이라고 일반적으로 설명되고 있고, 대법원도 이와 같은 입장을 견지하고 있다(대표적으로 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두51719 판결). 대법원은 그 논리적 귀결로 협의취득으로 인한 사업시행자의 소유권 취득은 승계취득이고(위 2016두51719 판결), 당사자 간의 합의로 토지보상법에서 정한 손실보상의 기준에 의하지 않는 매매대금을 정할 수도 있으며(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결), 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다고 판단하였다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결). 그런데 협의취득의 실질을 들여다보면, 협의취득을 사법상 매매계약으로만 취급할 수는 없게 하는 속성을 찾게 된다. 첫째, 토지 등 소유자가 사업시행자와 협의를 하게 되는 배경에는 꽤나 강력한 심리적 압박이 자리 잡고 있다는 점이다. 사업시행자가 토지 등 소유자와 협의에 이르지 못할 경우 사업시행자는 사업인정을 받아 곧바로 수용절차로 넘어갈 수 있다(토지보상법 제20조, 제30조, 제45조). 토지 등 소유자로서는 토지 등을 스스로 내어 놓지 않으면 강제로 빼앗기게 되는 셈이다. 'Take it or Leave it' 상황에서 한 선택을 온전히 자발적 또는 자유로운 의사에 따른 것이라고 평가하기는 어렵다. 둘째, 토지보상법 시행령 제8조에서는 협의의 절차 및 방법 등을 규율하고 있고, 토지보상법 제29조에서는 협의가 성립된 경우 사업시행자가 관할 토지수용위원회의 협의성립 확인을 받아 재결과 같은 법적 효과를 도모할 수 있도록 하고 있다. 나아가 협의취득의 경우에도 그 사업이 폐지·변경되어 토지 등이 더 이상 필요 없게 된 경우 환매권을 인정한다(토지보상법 제91조 제1항). 이처럼 협의취득에도 여러 공법적 요소가 가미되어 있어 이를 사법적 규율의 영역에 머물게 하는 것은 자칫 관련 문제의 해결에 있어 구체적 타당성을 흠결한 결론으로 이어질 수 있다. 셋째, 정책적인 측면에서 사법상 매매계약의 형식을 빌려 필요 이상의 과다한 토지 등을 취득하는 등 재산권을 침해하는 상황이 발생하는 것을 막기 위해서도 협의취득을 사적 자치의 영역에 온전히 맡겨둘 수는 없다고 새기는 것이 헌법상 재산권 보장의 이념에 부합한다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌가15 내지 17, 20 내지 24 결정). 결국 토지보상법에 따른 협의취득은 공법적 규율을 받아야 하고, 협의취득의 근거가 된 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 실시계획인가가 당연무효가 되더라도 그 협의취득은 어디까지나 사법상 매매계약일 뿐이므로 그 처분의 당연무효가 매매계약의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 논리를 구성할 수는 없다. 대상판결에서는 협의취득의 경우에도 공익적 필요성이 있고, 법률에 의거하여야 하며, 정당한 보상을 지급하여야 한다는 요건을 갖추어야 하고, 위 요건을 결한 경우 그 협의취득은 효력이 발생하지 않는다고 보았다. 협의취득이 사업시행자가 아닌 자에 의하여 이루어진 것은 법률에 의거하여야 한다는 요건을, 실시계획인가가 당연무효라는 것은 공익적 필요성 요건을 각 충족하지 못한 것이다. 협의취득의 근거가 된 처분이 당연무효이므로 협의취득도 무효라는 법리가 아니라 헌법상 공용수용의 정당화 기제에 준하여 협의취득의 요건을 구성하고서 그 요건을 흠결하였기 때문에 협의취득이 무효로 된다는 법리를 구축한 것은 협의취득의 공법적 성격을 잘 살려낸 것으로서 주목할 만하다. 나. 협의취득이 당연무효인 경우 환매권의 행사 가능 여부 토지보상법 제91조 제1항에서는 공익사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우에 환매권을 행사할 수 있도록 규정하고 있는데, 협의취득이 당연무효인 경우에는 환매권을 행사할 수 없다고 본 대상판결의 결론은 다음과 같은 이유에서 타당하다. 첫째, 문리해석의 관점에서 '폐지'나 '필요 없게 된'은 처음에는 필요하던 것이 후발적인 사유로 필요하지 않게 되었음을 의미한다. 즉, 이들 어휘는 그 자체로 '사정변경'의 의미를 내포하고 있는 것이다. 따라서 협의취득 당시와 환매권 행사 당시에 사정의 변경이 없이 애당초 협의취득이 당연무효인 경우에는 이들 요건을 충족하지 않는다고 새기는 것이 문언에 충실한 해석이다. 나아가 '그 밖의 사유'는 같은 항 제2호에 따라 사업의 완료를 전제로 하므로, 협의취득이 당연무효인 경우가 여기에 해당될 여지도 없다. 둘째, 권리구제의 관점에서 협의취득이 당연무효인 경우 토지소유자는 계속 보유하고 있는 소유권에 기하여 등기명의를 회복하거나 점유를 이전받을 수 있어 환매권의 이론상 근거인 공평의 원칙을 거론할 필요가 없고, 환매권의 불인정이 토지소유자의 권리구제에 공백을 초래하는 것도 아니다. 셋째, 법관념의 측면에서도 협의취득이 당연무효인 경우는 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않거나 그 효력이 없는 경우와 같다고 볼 것인데, 이러한 경우에 소유권을 그대로 가지고 있는 자가 소유권을 돌려받는 환매계약이 성립한다고 보는 것은 어색하고 지나치게 의제적이다. 다. 대상판결의 의의 토지보상법에 따른 협의취득은 실질적으로 수용의 전단계로서의 공법적 의미를 갖는다. 대상판결에서 이 점을 확인하고 협의취득의 요건을 공용수용의 헌법상 정당화 기제에 기반하여 구성한 것은 자칫 '당사자의 자유의사'라는 도그마에 갇혀 제대로 걸러내지 못할 우려가 있는 '협의취득의 남용'에 경종을 울릴 수 있는 이론적 기초를 만들었다는 점에서 큰 의의가 있다. 정기상 고법판사(수원고법)

[사실관계 및 헌법재판소의 판단] 헌법소원 청구인들은 2016년 11월 24일 울산 중구 소재 이 사건 토지를 경매절차에서 낙찰 받아 그 소유권을 취득하고 2017년 4월 3일 울산광역시 중구를 피고로 하여 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 도로 포장 등의 방법으로 점유·사용하고 있으므로 그로 인한 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 전 소유자가 1945년 8월 10일 재조선 일본인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 1945년 9월 7일 소유권이전등기를 마쳤는데 1945년 9월 25일 공포된 미군정청 법령 제2호에서 일본인의 모든 재산권 이전 행위를 금지하고 1945년 8월 9일 이후에 체결한 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 무효로 하였으며 1945년 12월 6일 공포된 미군정청 법령 제33호가 1945년 8월 9일 이후 일본인의 모든 재산은 미군정청이 취득한다고 규정한 점 등을 이유로 청구인들의 부당이득금 반환 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 이에 청구인들은 위 소송 계속 중 위 미군정청 법령들에 대하여 소급입법금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 군정법령은 헌법소원대상성 및 재판의 전제성이 모두 인정된다고 하면서도 본안에서는 이는 소급입법금지원칙에 대한 예외로서 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다고 하였다. [검토] 1. 헌법제정 전의 법률도 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 있는가? 위 결정은 위 법령들은 각 군정장관의 명의로 공포된 것으로 법령(Ordinance)의 형식을 가졌지만 오늘날 법률로 제정되어야 할 입법사항을 규율하고 있으므로 법률로서의 효력을 가진다고 볼 수 있고 제헌 헌법 제100조에 의하여 대한민국의 법질서 내로 편입되었으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 된다고 하였다. 과거 헌법위원회는 1954년 2월 27일 마찬가지로 군정법령인 1947년 12월 15일 공포된 남조선과도정부 행정명령 제9호에 대해 합헌결정을 한 바 있고 헌법재판소는 남조선과도정부 시절의 구 국방경비법에 대하여 성립절차상의 하자가 없다고 하였으며(헌재 2001. 4. 26. 선고 98헌바79·86, 99헌바36 결정) 대법원은 1960년 2월 5일 경향신문 폐간 사건에서 군정법령 제88호에 대해 헌법위원회에 위헌제청을 한 바 있었다. 그러나 어떤 규범이 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 당연히 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 되는 것은 아니다. 위 군정법령들은 미군 군정청이 발령한 것으로 우리나라의 입법부나 공권력에 의하여 제정된 것이 아니므로 입법자의 권위 보호를 위하여 그 위헌 여부의 판단을 굳이 헌법재판소에 독점시킬 필요가 없기 때문이다. 제헌 헌법 제100조가 '현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다'라고 규정하였다고 하여 군정법령이 대한민국의 법률이 되는 것은 아니다. 만일 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 헌법재판소가 위헌심사를 할 수 있다면 일제 강점기의 법률의 위헌 여부도 법원은 판단할 수 없고 헌법재판소가 판단하여야 하는가? 독일에서는 독일 헌법 시행 전의 법률(vorkonstitutionelles Recht)에 대하여는 일반 법원이 그 위헌 여부를 판단할 수 있다고 보고 있다. 예컨대 1900년 시행된 독일 민법 제1300조는 흠 없는 약혼녀는 약혼자와 동침하였으면 약혼이 해제된 때에는 재산적 손해가 없더라도 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있었는데 1992년 뮌스터 구법원(Amtsgericht)은 위 규정은 헌법에 위반되므로 적용할 수 없다고 하였고(NJW 1993, 1720) 연방헌법재판소도 구법원의 이러한 판단이 타당하다고 하였다(BeckRS 1993, 01691). 2. 한국의 사법부가 군정법령에 대하여 위헌심사를 할 수 있는가? 군정법령의 제정 자체는 미국의 주권에 기한 것이다(헌재 2017. 5. 25. 선고 2016헌바388 결정 참조). 그런데 한국의 법원이나 헌법재판소가 우리나라의 헌법에 비추어 군정법령 자체의 위헌 여부를 판단할 수 있는가? 만일 위 법령을 위헌이라고 한다면 미국의 주권을 침해하는 것이라고 하게 될 것이다. 독일연방헌법재판소는 2차대전 후에 연합국 점령군이 공포한 직접적 점령법률(unmittelbares Besatzungsrecht) 자체는 연방헌법재판소의 심사대상인 연방법률이나 주 법률이 될 수 없다고 하였다(BVerfGE 3, 368 ff). 다만 1948년 정부 수립 후에 한국이 위 군정법령을 적용하였다면 그 적용에 대하여는 헌법에 비추어 판단할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 위 군정법령이 적용된 것은 1945년의 일이므로 이에 대하여 우리 헌법을 적용할 수는 없을 것이다. 3. 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가? 위 군정법령은 우리나라 헌법이 제정되기 전에 공포되고 그 적용이 완료되었다. 그런데 그 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가가 문제된다. 헌법재판소는 1971년에 제정된 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 근거하여 1977년에 이루어진 수용처분이 문제된 사건에서 위 규정이 위헌이라고 하면서 1987년의 현행 헌법 제76조와 제77조를 원용하였고(헌재ㅤ1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 위 특별조치법 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 근거하여 1982년에 확정된 유죄판결이 문제된 사건에서 위 규정의 위헌 여부를 판단함에 있어서 현행 헌법 제33조 제1·2항을 들고 있다(헌재 2015. 3. 26. 선고 2014헌가5 결정). 그러나 현행 헌법 시행 전에 제정되었고 그 적용도 그 전에 완료된 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다고 보아야 한다. 그렇지 않다면 그 당시에는 합헌이었던 것이 현행 헌법 시행 후에 소급적으로 위헌인 것이 될 수 있어서 법적 안정성을 크게 해치게 된다. 물론 현행 헌법 시행 전에 제정되었더라도 현행 헌법 시행 후에 적용된 법률에 대하여는 현행 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단하여야 한다. 이 점에서 헌법재판소의 판례들이 현행 헌법 전에 제정되었고 그 적용도 완료된 사건들에 대하여 현행 헌법을 적용하여 위헌 여부를 판단한 것은 문제가 있다(윤진수, 상속관습법의 헌법적 통제, 헌법학연구 23권 2호, 2017, 175면 이하 참조). 다만 과거의 법률이 현재의 헌법이나 그 이념에 비추어 볼 때 참을 수 없을 정도로 매우 부당한 경우에는 현재의 헌법에 따라 재판할 수 있어야 할 것이다(윤진수, 위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부, 민사법학 81호, 2017, 138면 이하 참조). 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는(unerträglich) 정도에 이르면 부정의한 법은 정의에 자리를 내주어야 한다(라드부르흐). 남아프리카 헌법재판소가 1996년 선고한 두 플레시스 판결{Du Plessis and Others v De Klerk and Another, 1996 (3) SA 850}도 그러한 취지이다. 그런데 이 사건에서는 위 군정법령이 공포되었을 당시에는 아예 대한민국 헌법 자체가 존재하지 않았다. 그리고 '모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다'는 현행 헌법 제13조 제2항은 제헌헌법에는 없었고 1962년 헌법에서야 제11조 제2항으로 비로소 도입되었다. 그렇다고 하여 위 군정법령이 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 헌재 결정도 1945년 8월 9일 당시 재조선 일본인과 한국인들이 일본의 패망과 미군정의 수립에도 불구하고 일본인이 소유·관리하던 재산의 자유로운 처분이나 거래가 가능할 것이라고 신뢰하였다 하더라도 그러한 신뢰가 헌법적으로 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다고 하였다. 그러므로 소급입법의 금지를 명하는 위 헌법 규정이 헌법 제정 전에 적용이 완료된 이 사건에 소급적용될 수는 없다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

1. 사실관계 정리 및 원심 판단 피고들은 이 사건 경매절차의 집행법원에 ① 피고 B는 이 사건 부동산 중 4층, 5층 공사와 관련한 2억8000만 원 및 증축 관련하여 2억6000만 원의 공사대금채권을 담보하기 위한 유치권이 존재한다는 내용의 유치권 신고서를 ② 피고 C는 이 사건 부동산과 관련한 3억5300만 원의 공사대금채권을 담보하기 위한 유치권이 존재한다는 내용의 유치권 신고서를 각 제출하였으나, 피고들은 이 사건 부동산 중 점유하는 부분이나 유치권의 범위를 특정하는 내용을 기재하지는 않았다. 원고는 피고들이 이 사건 부동산 전부에 대하여 유치권을 신고한 것을 전제로 "피고들의 이 사건 부동산에 대한 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다"라는 청구취지로 이 사건 소를 제기하였고, 피고들은 이 사건 부동산의 등기부와 현황이 일치하지 않아 현황을 기준으로 하면 피고 B가 이 사건 부동산 4층, 5층 전부와 7층, 8층 각 일부를, 피고 C는 이 사건 부동산 중 2층, 3층 각 일부를 점유하고 있다고 주장하였다(원심 역시 피고들이 점유하는 부분을 대체로 일치하게 인정하였다). 이에 대하여 원심은 위와 같이 '일부 점유'가 존재한다는 이유로 1심 판결을 취소하고 원고의 유치권 부존재확인 청구 '전부'를 기각시켰다. 2. 대법원 판단 대법원에서는 위와 같이 분명하게 점유가 구분되고 '일부분에 한'하여 점유하고 있음이 자인되었음에도 불구하고, 이 사건 '부동산 전체'에 대하여 피고들이 적법한 유치권자라고 판단한 원심에 관하여 이를 지적하면서 파기 환송 판결을 선고하였다. 즉 대상판결에서 대법원의 취지는 유치권자의 일부 점유가 인정된다면 그 일부 인정되는 점유를 특정하여 판단하여야 함에도 불구하고 부존재확인 소송이라고 하여 원고의 청구를 전부 기각시킨 것은 문제가 있다는 것이다. 3. 평석(유치권과 관련된 대법원의 판결 흐름과 이유) 1) 유치권은 사실상 담보물권의 기본질서를 흔들고 있는 제도이다. 우리 법에서 유치권제도는 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 이는 실제 경매절차에서 빈번하게 발생하고 있는 현상으로 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 결국 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 빈번하게 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 '시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다'는 담보물권의 최우선 원칙에 위배되는 것으로서 담보물권의 기본질서가 유치권이라는 물권으로 인하여 흔들리고 있는 실정이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결). 2) 결국 이와 같은 이유로 대법원은 유치권의 성립범위를 해석을 통해서 제한하여 왔다. 유치권이라는 제도 자체의 필요성은 인정되지만 실무적으로는 사실상 담보물권의 기본질서를 흔들고 있기 때문에 대법원은 부득이 해석을 통하여 그 범위를 제한하여 왔다고 본다. 대표적으로 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 사건에서 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 발생된 유치권에 관하여는 그 권리를 인정하고 있지 않는바 대법원은 그 논거로 압류의 효력이 발생한 이후의 처분행위를 가지고 채권자 및 낙찰자에 대항할 수 없다는 조항(민사집행법 제83조 제4항, 제92조 제1항)을 인용하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 부동산의 점유가 이전되어 유치권을 취득한 경우 처분금지효에 반하는 처분행위로 해석하여 유치권을 인정하고 있지 않다. 그러나 실무에서는 유치권자가 부동산을 점유하는데 있어서 채무자의 법률행위 개입은 거의 또는 전혀 없음에도 불구하고 유치권 성립을 채무자의 처분행위로 간주하여 낙찰자에 대하여 대항할 수 없도록 만든 것이다(위 판결은 채무자가 점유를 이전한 경우이지만 실무에서는 채무자의 동의 여부와 상관없이 유치권자의 점유가 개시되게 된다). 그리고 실무에서 유치권자들은 대부분 경매 개시 이후에 점유를 시작하기 때문에 유치권 사건의 거의 70% 이상이 본 대법원 판례로 유치권을 인정받지 못하게 되었다. 더 나아가 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결에서는 유치권의 성립요건 중 견련관계에 관하여 건축 공사와 관련된 채권 중에 "건물 '자체'에 관하여 생긴 채권"만이 견련관계가 인정되는 채권으로 한정하여 해석함으로써 유치권의 성립범위를 극단적으로 줄였다. 채권자가 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하여 해당 건축 자재가 사용되어 건물에 부합되었다고 하더라도 이는 단순히 시멘트와 모래를 납품한 것, 즉 말 그대로 '매매대금 채권(해당 판례에서는 이와 같이 표현)'에 불과하고 건물 자체에 생긴 채권은 아니라고 판단함으로써 결국 견련관계가 인정되는 채권의 범위를 건물 '자체'의 물리적 가치 상승에 일조한 채권으로 한정하여 견련관계의 범위를 지나치게 협소하게 판단한 것이다. 3) 이러한 기조에서 대상판결은 대법원 2013다99409 판결과 더불어 유치권 '부존재확인'소송의 불합리성을 해결한 판례로서 대상판결 역시 유치권자에게 불리하게 판단한 것으로 보인다. 유치권 부존재 확인 소송이 제기되었을 경우 ① 유치권자가 주장하는 '금액' 중 일부가 인정되는 유형 ② '점유'의 일부가 인정되는 유형 두 가지가 있었다. 종래의 법원은 소송물 자체가 유치권이라는 점, 더 나아가 유치권은 불가분성을 가진다는 점을 고려하여 일부만 인정되더라도 피담보채무의 범위 또는 점유의 범위에 따라 유치권의 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등을 이유로 유치권의 피담보채권이나 점유의 구체적인 범위에 관하여 판단하지 않고 유치권을 인정하였다. 이와 같은 이유로 금액이나 점유 중 일부가 인정되면 유치권 부존재 확인소송에서 원고 패소판결를 선고하였는바 극단적으로 유치권자가 주장하는 수억 원의 공사대금채권 중 단 1원이라도 인정된 경우 유치권 부존재 확인 소송에서 패소하게 되는 불합리한 결과가 발생하였고 실제로 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결이 나오기까지 모두 유치권 부존재 확인청구를 기각시킨 것이다(서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421판결 등 다수). 또한 점유 역시 마찬가지로 유치권자가 일부만 점유하고 있더라도 유치권이 존재한다는 점에 영향을 미칠 수 없다는 이유로 전부패소 판결을 선고한 것이고 이러한 판단이 대상판결의 원심이었다. 그 이후 유치권자의 일부 '금액'이 인정될 경우와 관련하여 이미 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결에서 정리하였는바 원고가 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다 등의 이유로 대법원은 금액이 부정되는 부분에 하여 일부패소의 판결을 하여야 한다고 판시함으로써 앞에서 언급한 어느 정도의 불합리한 부분은 해소되었다. 결국 유치권 부존재 확인 사건에서 '일부 점유'가 인정될 경우 어떻게 판결 선고를 하여야 하는지 문제가 남아 있었고 대상판결에서 이를 정리하였던 것이다. 4. 결어 대상판결은 '금액'과 관련된 유치권 부존재확인판결(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409)과 그 궤를 같이 하는 것으로 대법원은 어찌되었든 유치권 부존재확인 소송의 형태라고 하더라도 일부 인정된 부분만큼만 유치권을 인정하여야 할 뿐 원고의 유치권 부존재확인 청구 전부를 기각시켜서는 안 된다는 것이다. 특히 기존 하급심 판례가 들고 있는 법리는 유치권의 불가분성 조항(민법 제321조)이었는 바 유치권 즉 담보물권의 불가분성은 일부 점유를 하더라도 그가 주장하는 유치권 금액 전부에 관하여 주장할 수 있다는 조항으로서 위 조항이 관련 판결이나 대상판결에는 적용될 여지는 없다. 대상판결로서 유치권부존재확인판결의 불합리성은 모두 정리되었고 그에 더하여 대법원의 유치권을 바라보는 기본적인 취지 역시 명확해졌다고 보인다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)

- 대상판결: 대법원 2016.3.24. 선고 2013다81514 판결 - I. 대상판결의 요지 당사자자치의 원칙에 비추어 계약 당사자는 어느 국제협약을 준거법으로 하거나 그중 특정 조항이 당해 계약에 적용된다는 합의를 할 수 있고 그 합의가 있었다는 사실은 자백의 대상이 될 수 있지만, 소송절차에서 비로소 당해 사건에 적용할 규범에 관하여 쌍방 당사자가 일치하는 의견을 진술하였다고 해서 이를 준거법 등에 관한 합의가 성립된 것으로 볼 수는 없다. II. 국제협약이 준거법의 합의의 대상이 될 수 있는지 여부 1. 쟁점 대상판결에서는 계약의 당사자가 국제협약을 준거법으로 하는 합의를 할 수 있다고 판시하고 있다. 국제사법 제25조 제1항에서는 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다”고 규정하고 있는데, 당사자가 선택할 수 있는 ‘법’이 ‘특정 국가의 법’에 한정되는지 아니면 상인법(lex mercatoria 또는 law merchant)과 같은 국제적 관습, UNIDROIT 국제상사계약규칙(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 1980)과 같은 법원칙 또는 국제물품매매협약(UN Convention on the International Sale of Goods)과 같은 국제협약 등 비국가적 규범도 포함되는지 문제된다. 2. 논의의 실효성 비국가적 규범이 준거법으로서 지정될 수 있다면 이는 ‘저촉법적 지정’이 되지만, 만일 준거법으로서 지정될 수 없다면 당사자의 합의는 그러한 비국적 규범을 계약의 내용으로 편입시키는 ‘실질법적 지정’으로 볼 수밖에 없다. 저촉법적 지정은 준거법의 지정이므로 법정지의 단순한 강행규정의 적용은 배제되고 국제적 강행규정만이 적용된다. 그러나 실질법적 지정의 경우에는 규범을 계약의 내용으로 편입시키는 것에 불과하므로 법정지의 단순한 강행규정의 경우에도 적용이 배제되지 아니한다. 그리고 저촉법적 지정의 경우에는 계약이 체결된 후에 법이 개정되었다면 개정된 법이 적용되지만 실질법적 지정의 경우에는 개정되기 전의 법이 계약의 내용으로 편입된 것으로 봐야 하므로 그 적용이 배제된다. 또한 저촉법적 지정의 경우에는 법원이 규범의 내용을 직권으로 조사해야 하지만, 실질법적 지정의 경우에는 편입된 법규가 계약의 내용이 되므로 당사자가 편입된 법규의 내용에 대하여 주장하고 증명할 책임을 부담한다. 3. 대상판결에 대한 비판 결론부터 언급하자면 준거법은 특정국가의 법에 한정된다고 본다. 국제사법의 전반에서 언급하고 있는 ‘법’의 전통적 그리고 사회적 의미는 특정국가의 법이고, 제5조에서 ‘법원은 이 법에 의하여 지정된 외국법’이라고 규정하고 제7조나 제33조 등에서 ‘대한민국법’을 언급하고 있는데 이를 종합하여 보면 준거법은 외국법이거나 대한민국법으로서 특정국가의 법이라는 의미로 해석되기 때문이다. 무엇보다 비국가적 규범을 준거법으로 지정할 수 있다면 준거법의 분열의 한계와 관련하여서 문제가 발생한다. ‘준거법의 분열’이란 하나의 법률관계의 실체적 내용에 대하여 여러 국가의 법이 적용되는 경우를 말하는데, 국제사법 제25조 제2항에서는 “당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다”고 규정하여 준거법의 분열을 허용하고 있다. 대법원 2016.6.23. 선고 2015다5194 판결에서는 당사자가 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우, 선택된 준거법이 적용되지 아니하는 영역에 대하여는 국제사법의 규정에 따라 지정된 소위 객관적 준거법이 적용된다고 보고 있으므로, 비국가적 규범만을 준거법으로 지정하고 있거나 비국가적 규범과 특정국가의 법을 모두 지정하는 경우 모두 준거법의 분열이 발생한다. 그러나 준거법의 분열이 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 나라마다 법의 내용에 차이가 있고, 한 국가의 국내법은 서로 조화를 이루도록 설계되어 있으므로 하나의 사안에 대하여 여러 국가의 법이 동시에 적용되면 적용되는 법률 사이에 모순이 발생하거나, 생소한 다른 국가의 제도를 국내의 제도에 맞춰야 하는 복잡한 적응의 문제가 발생한다. 그러므로 지정된 복수의 준거법이 적용되는 부분이 다른 부분과 분리가능하여 상호 모순저촉이 발생하지 않아야 한다는 한계 내에서만 준거법의 분열이 허용된다. 그런데 비국가적 규범을 준거법으로 지정할 수 있다면 위와 같은 한계를 완전히 무시하고서 준거법의 분열을 인정하는 결과를 가져오므로 부당하다. 대상판결에서 국제협약이 준거법이 될 수 있는 이유를 설시하지 아니한 점에 비추어 보건대, 위와 같은 문제점에 대한 깊은 고려가 없었던 것으로 보인다. 결론적으로 비국가적 규범을 준거법으로 지정하는 저촉법적 지정은 할 수 없다고 본다. 참고로 우리의 국제사법의 바탕이 된 유럽공동체(EC)의 ‘계약상 채무의 준거법에 관한 협약’(‘로마협약’) 에서는 당사자가 준거법으로 선택할 수 있는 법이 특정 국가의 법이라고 해석되어 왔다. 그런데 위 로마협약을 개정한 ‘계약상 채무의 준거법에 관한 규칙’을 제정되는 과정에서 비국가적 규범을 준거법으로서 선택할 수 있도록 하자는 주장이 있었지만 준거법은 특정 국가의 법으로부터만 도출될 수 있다는 이유로 채택되지 아니하였다. III. 준거법의 합의가 주요사실인지 여부 1. 쟁점 대상판결에 밝히고 있는 바와 같이 주요사실에 대하여만 변론주의가 적용되어 자백의 대상이 될 수 있다. 그런데 대상판결에서는 준거법을 지정하는 합의가 있었다는 사실이 자백의 대상이 될 수 있다고 하여 그러한 사실이 주요사실이란 점을 간접적으로 밝히고 있다. 대상판결과 같이 준거법의 합의를 주요사실로 본다면 당사자가 그러한 합의의 존재를 주장 및 증명해야 비로소 법원이 그러한 합의의 존재를 인정할 수 있을 뿐이고, 당사자의 주장이 없는 한 법원이 직권으로 준거법의 합의의 존재를 인정할 수 없다. 2. 대상판결에 대한 비판 (1) 주요사실의 의미에 따른 비판 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 즉 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸이라는 실체법적 효력을 가져오는 요건사실이 주요사실에 해당한다. 국제사법을 소송법으로 분류하는 견해도 있지만 ‘절차법-실체법’과 ‘저촉법-실질법’이 대비되고 있는 바와 같이, 저촉법인 국제사법은 ‘법선택을 위한 법’으로서 절차법과 실체법의 구분과 그 영역을 달리한다(석광현, ‘국제사법 해설’, 법문사, 2013, 4쪽). 그런데 국제사법을 소송법으로 보던지 저촉법으로 보던지 상관없이 국제사법이 실체법이 아니란 점은 명백하므로 국제사법 제25조에 따른 준거법의 지정의 합의를 주요사실로 보는 것에는 찬성할 수 없다. (2) 적용될 법률의 발견은 법원의 전권사항 국제사법은 법선택을 위한 법으로서 국제적 분쟁사건을 심리하는 법원으로서는 당사자의 주장에 구애받지 아니하고 이를 당연히 적용해야 한다. 그리고 국제사법에 따르면 계약에 적용되는 준거법은, 1차적으로 당사자의 합의에 의하여 지정한 국가의 법이 되고(제25조 제1항), 이러한 합의가 없는 경우에는 2차적으로 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 된다(제26조). 따라서 법원은 직권으로 계약의 1차적 준거법인 당사자의 합의의 존재를 조사해야 한다. 게다가 대상판결에서도 밝히고 있는 바와 같이 적용할 법률의 발견은 법원의 전권사항이고, 준거법에 관한 당사자의 합의는 적용할 법률을 결정하는 합의이므로, 법원은 준거법의 합의의 존재를 조사하는데 있어서 당사자의 주장에 구속받지 아니한다. 덧붙여 대상판결은 당사자가 준거법을 지정하는 합의는 계약의 내용이 되고 계약의 내용은 주요사실이라는 이유로 준거법에 관한 당사자의 합의를 주요사실로서 자백의 대상으로 본 듯하다. 그러나 당사자의 합의라고 하더라도 모두 주요사실이 되는 것은 아니다. 예를 들어 대법원 판례에서는 소송상 합의인 부제소의 합의를 채권계약으로 보고 있으면서도(대법원 2004. 12. 23. 선고 2002다73821 판결), 이러한 부제소의 합의가 소송법적 효과를 발생시킨다는 이유로 이를 법원의 직권조사사항으로 보고 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결). 따라서 당사자의 합의라는 이유만으로 준거법을 지정하는 합의까지 주요사실로 보는 것에는 찬성할 수 없다. IV. 결론 이상으로 대상판결과 달리, 사견에 따르면 국제협약을 포함한 비국가적 규범은 준거법의 대상이 될 수 없고, 준거법을 지정하는 합의의 존재는 법원의 직권조사사항으로서 자백의 대상이 될 수 없다. 한편 대상판결 중 문제된 판시내용이 매우 중요한 의미를 갖고 있는데도 불구하고, 대상판결이 이에 대하여 아무런 이유를 설시하지 아니한 채 위와 같은 결론에 이른 아쉬움이 있다. 적지 않은 국제사건이 발생하고 있는 현실에 비추어 좀 더 많은 국제사법적 고려가 필요하다고 보인다.

Ⅰ. 사실관계 미국의 사모투자회사인 A의 미국 내 계열사인 B등은, 내국법인인 甲은행의 주식 9999만9916주(이하 '이 사건 주식')의 인수를 위하여 이 사건 주식의 인수에 투자할 펀드투자자를 모집하였고,그 결과 2000. 1. 14.경 영국령인 케이만 군도에 유한파트너십(Limited Partnership, 이하"LP")인 C가 설립되었다. C는 케이만 군도에 설립된 D의 주식을 100% 인수한 다음, D로 하여금 말레이시아라부안에 설립된 E의 주식을 100% 인수하게 하였고, 최종적으로 말레이시아 법인인 E를 통하여 우리나라 법인이 발행한이 사건 주식을 취득하였다. 한편 E는 2005. 4. 15. 원고에게 이 사건 주식을 1651억1475만6621원에 양도하여 이 사건 양도소득을 얻었는데,원고는 한?말레이시아조세조약제13조 제4항에 의하여 주식 양도소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다는 이유로 E에 이 사건 주식 양도대금을 지급하면서 그에 대한 법인세를 전혀 원천징수하지 아니하였다.이에 피고(과세관청)는 2006. 12. 18. E는 조세회피목적으로 설립된 명목상의 회사에 불과하고,이 사건 양도소득의 실질적인귀속자는C의 투자자 281명이므로, 이들 중 대한민국과 조세조약을 체결하지 않았거나 조세조약상 주식양도소득에 대하여 원천지국 과세를 규정하고 있는 국가에 거주하는 총 8개국 40명의 투자자가 얻은 양도소득에 대하여 원고에게 원천징수분 소득세 430억1071만7520원을납세고지하는 처분을 하였다. Ⅱ. 대상판결의 진행경과 및 판시내용 1.제1심판결 내지 상고심 판결의 판시내용 당초 대상사건의 쟁점은 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 E인지(원고의 주장),아니면 C의 투자자인지(피고의 주장) 여부였다.이에 관하여제1심 및 항소심은 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자를C의 투자자로 보고 그들을 원천납세의무자로 하여 원고에게 원천징수분 소득세를 납세고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판시하였다(서울행정법원 2009. 12. 30. 선고 2008구합17110 판결 및 서울고등법원 2010. 8. 25. 선고 2010누3826 판결). 그러나상고심은,E가 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 아니라고 인정하면서도,(E와 C의 투자자 사이에 있는) C가 오로지 조세를 회피할 목적으로 설립되어 이 사건 주식을 실질적으로 지배?관리할 능력이 없는 명목상의 영리단체에 불과하다고 할 수는 없다고 판시하였다(이하 "상고심 판결").즉, 상고심 판결은 C의 설립지인 케이만 군도의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 C를 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있는지를 심리하여 이 사건 양도소득에 대하여 C를 원천납세의무자로 하여 법인세를 과세하여야 하는지 아니면, C의 투자자를 원천납세의무자로 하여 소득세를 과세하여야 하는지를 판단하여야 한다는 이유로 원심을 파기환송하여, 사실상 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 C라는 취지로 판시하였다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2010두20966 판결). 2.파기환송심판결 및 대상 판결의 판시내용 이러한경위로 인하여,파기환송심에서는 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 C의 투자자가 아닌 C라는 점 자체에 관하여는 원?피고 사이에 다툼이 없었다.대신피고는상고심 판결의 취지에 따라, 당초 이 사건 처분에서 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자 즉,원천납세의무자를 C의 투자자로 보았다가,C로 달리하는 처분사유의 추가?변경을하였다. 이 때문에 파기환송심에서는피고의 이와 같은 처분사유 추가?변경이 가능한지 여부가 새롭게 쟁점이 되었다. 이에 대하여 파기환송심 판결은 "세목은 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소에 해당하므로 원천징수하는 세금에 관한 처분취소소송에서 과세관청이 처분의 근거 세목을 소득세에서 법인세로 변경하는 것은 처분의 동일성을 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다"라고 판시하였다(서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013누23272 판결).이에 대하여 피고가 재상고하였는데,대상 판결은 파기환송심 판결과 마찬가지로 "세목은 부과처분에서는 물론 징수처분에서도 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소라고 봄이 상당하므로,당초의 징수처분에서와 다른 세목으로 처분사유를 변경하는 것은 처분의 동일성이 유지되지 아니하여 허용될 수 없다"라고 판시하여 피고의 재상고를기각하였다(대법원 2014. 9. 5. 선고 2014두3068 판결). Ⅲ. 대상판결의평석 1.처분사유 추가?변경의 허용범위(='처분의 동일성'='납세의무의 단위') 과세관청은 원칙적으로 처분의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 과세처분 취소소송의 변론종결시까지 처분사유의 추가?변경을 할 수 있다(대법원 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결).여기서 '처분의 동일성'이란 과세단위또는 납세의무의 단위(이하 통틀어 '납세의무의 단위')를 말하고(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결), 이는 원천징수처분 취소소송에서도 다르지 않다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결). 여기서 '납세의무의 단위'란,일반적인 행정소송에서 처분의 동일성의 한계로 논의되는 '기본적 사실관계의 동일성'과 구분되는 세법 특유의 개념으로,강학상으로는 개인단위, 부부단위, 가족단위 등 인적 요소가 결합된 것을 의미하는 것으로 보기도 하고, 물적 요소로서 조세채무의 확정에 있어서 세목, 과세기간, 과세대상에 따라 다른 것과 구분되는 기본적 단위를 의미하는 것으로 보기도 한다. 관련하여 대법원은 ①자산소득의 합산과세를 규정한 구 소득세법의 취지에 관하여 세대단위로 담세력을관념하는 것이 개인단위별 과세보다 생활실태에도 합당하다고 판시하여 납세의무의 단위를 인적 요소로 이해하기도 하고(대법원 1983. 4. 26. 선고 83누44 판결 등), ②재산세 등의 과세대상인 주택은 1구를 과세단위로 하여 과세대상으로서 구분된다고 하여(대법원 1991. 5. 10. 선고 90누7425 판결) 이를 물적 요소로 파악하기도 한다. 한편으로는, ③소득세나 부가가치세를 일정한 기간을 과세단위로 하는 세목이라고 판시하여(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누12057 판결) 이를 시간적인 관점에서 바라본 사례도 있다. 그러나 대법원은 그 동안 이 사건 처분과 같은 원천징수처분에서는 납세의무의 단위가 무엇인지, 특히 과세관청이 소송에서 처분 당시와 비교하여 원천납세의무자를 달리하는 내용의 처분사유 추가?변경이 가능한지 여부에 대하여는 명시적으로 판단한 바는 없었다. 2.원천징수처분에서의 '처분의 동일성' 범위에 관한 판단 그런데 공교롭게도 이 사건상고심 판결과 같은 날 선고된 대법원 2011두7311 판결은(이하 '비교판결')원천징수처분의 취소소송에서 원천납세의무자를 달리하는 내용의 처분사유 추가?변경이 처분의 동일성을 해하지 않는다는 입장을 취하였다.즉,비교판결은 '원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니다'는 전제에서, "원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자(=원천납세의무자)를 변경하여주장하더라도그로인하여소득금액또는수입금액지급의기초사실이달라지는것이아니라면처분의동일성이유지되는범위내의처분사유변경으로서허용된다"라고 판시하였다. 이러한 대법원의 판단은, 비거주자 및 외국법인의 국내원천소득은 강학상 완납적 원천징수의 대상이 되는 소득으로서 원천징수법률관계는원천징수의무자와과세관청사이에만존재하고 원천납세의무자와 과세관청 사이에는 직접적인 법률관계가 없는 점(대법원 1984. 2. 14. 선고 82누177 판결 등),원천징수하는 소득세 또는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 이미 납세의무가 성립하는 동시에 확정되기 때문에(국세기본법 제21조 제2항 제1호 및 제22조 제2항 제3호)'실질적인귀속자'로서 사후적으로 확정될 수밖에 없는 원천납세의무자는 애당초 확정된 세액의 기초사실을 판단하는 요소에 포함될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이론적으로 지극히 타당하다고 생각된다. 3.대상판결의 문제점 (1) 쟁점 비교판결의 판시내용을 대상판결에서도일관하면, 일응피고가 원천납세의무자를 종전 "C의 투자자"에서 "C"로 달리하는 처분사유 추가?변경이 허용된다고 보지 않을 이유가 없다.다만 이 사건과 비교판결 사이에 존재하는 다음과 같은 차이점 때문에, 파기환송심에서는 비교판결의 법리가 이 사건 처분에 그대로 적용될 수 있는지에 관하여 첨예한 대립이 있었다. 즉, 비교판결과 이 사건은 과세관청이 케이만 군도에 설립된외국법인(LP)와 그 투자자 중투자자를 주식양도소득의 실질적인귀속자로 보아 원천징수처분을 하였다는 점에서는 완전히 동일하다. 다만, 비교판결에서는 과세관청이 당초 투자자를'법인'으로 보아 법인(원천)세를 원천징수처분한 반면, 이 사건 처분에서는 투자자를'개인'으로 보아 소득(원천)세를 원천징수처분한 점에서 차이가 있다. 이 때문에 비교판결에서는과세관청이 원천납세의무자를 'LP의 투자자'에서 'LP'로 달리하는 처분사유 추가?변경을 하더라도, 세목이 여전히 법인(원천)세가 되어 기존 납세고지서상 세목[=법인(원천)세]과 일치한다. 반면 이 사건 처분에서는과세관청이 원천납세의무자를 'C의 투자자'에서 'C'로 달리하는 처분사유 추가?변경을 하게 되면 세목이 법인(원천)세가 되어 기존 납세고지서상 세목[=소득(원천)세]과 불일치하는 문제가 발생한다. 이에 대하여 피고는, 원천납세의무자가 원천징수처분의 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니고,법인세나 소득세나 동일한 소득과세의 일환인 이상 , 그 소득의 실질 귀속자에 대한 판단이 달라져 그에 따라 처분사유를 변경함에 있어 원천납세의무자의 법적 형식에 따라 자동적으로 뒤따를 뿐인 세목 또한 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 볼 이유가 없다고 주장하였다. 반면, 원고는 종전 대법원 판례(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 및 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두4873 판결)를 들어, 세목은 엄연히 납세의무의 단위를 구성하는 요소로서 세목이 달라지는 경우에는 아무리 원천징수처분이라고 하더라도 처분사유의 추가?변경이 허용될 수 없다고 반박하였다. 결국 파기환송심에서는 비교판결에서 한 걸음 더 나아가, 원천징수처분의 경우'세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된 것이다. (2) 일반적으로 '세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소인가? 학설 중에는 납세의무의 단위를 구분하는 요소로 통상 과세기간, 장소, 소득구분 등을 열거하면서 본세와가산세는 별개라는 점을 예로 들어(대법원 1992. 5. 26. 91누9596 판결) 세목을 납세의무의 단위를 구분하는 요소라고하거나 , 납세의무의 단위를 구분하는 요소로서 세목이 가장 중요하다는 등의 견해가 있다 .우리나라 세법 중 소득에 대하여 과세하는 세목인 소득세 및 법인세를 생각해보면, 납세의무자의 법적 성격이 개인인지 법인인지 여부에 따라 세목이 소득세 또는 법인세로 달라지고, 이에 따라 각각 소득세법 또는 법인세법이 적용되어 과세표준의 산정방법, 세율 등이 완전히 달라지기 때문에,직접 납세의무자에 대한 과세처분에 있어서 세목은 일응납세의무의 단위를 구분하는 요소라는 점에는 충분히 수긍이 간다. 그러나 [국가-원천징수의무자-원천납세의무자] 3자 간의 법률관계가 문제되는 원천징수처분에서도이러한 논리가 그대로 관철될 수 있는지는 이와 구분하여 깊이따져볼 필요가 있다.앞에서도 언급하였다시피,원천징수처분에서는 부과처분과는 달리 애당초 "원천납세의무자"와 과세관청 사이에는직접적인 법률관계가존재하지 않기 때문이다. (3) 원천징수처분에서의"세목"이 납세의무의 단위를 구분하는 요소인가? 대상판결은 "세목"이 부과처분에서뿐만 아니라 원천징수처분에서도 "납세의무의 단위"를 구분하는 본질적인 요소라고 판시하면서도 따로구체적인 설명을제시하고 있지는 않다. 그러나 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 대상판결의 결론은 이론적인 측면에서나 실무적인 관점에서나 타당하다고 보기 어렵다. 우선 이론적인 측면에서 보면,이 사건에서 처분사유 추가?변경으로 인하여 세목이 소득세에서 법인세로 달라지더라도, 원천징수처분에서 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소인 "소득금액 또는 수입금액의 지급에 관한 기초사실" 즉, 원고가 E로부터 2005. 4. 15. 이 사건 주식을 매수하고 그 대가로 1,651,104,756,621원을 지급한 사실 그 자체는 달라지지 않는다. 또한 소득세법이나 법인세법이나 모두 비거주자 또는 외국법인이 내국법인의 주식을 양도하여 얻은 소득에 대하여, 과세표준은 지급금액으로, 세율은 10%로 동일하게 규정하고 있기 때문에(소득세법 제156조 제1항 제5호 및 법인세법 제98조 제1항 제5호), 처분사유의 추가?변경으로 인하여 세목이 소득세에서 법인세로 달라지더라도 그 세액은 종전과 동일하다. 요컨대,이 사건에서는처분사유의 추가?변경에 따라 원천납세의무자가 C의 투자자에서 C로 달라지더라도 (법원에 의하여 실질과세의 원칙에 따라 사후적으로 확정된 원천납세의무자 및 그에 따른 세목을 제외하고는)원천징수의무를 발생시키는 이 사건 양도소득의 지급에 관한 기초사실,납세자(원천징수의무자),과세표준,세율,세액 중 어느 것 하나 달라지지 않는다.이 점이 바로 납세의무자가 달라지면 납세자, 과세표준, 세율,세액이 모두 달라지는 부과처분과 확연히 구분되는 원천징수처분만의 특징이다. 또한 대법원이 발간한판례해설에 따르면, 일반 행정소송에서는 '기본적 사실관계의 동일성'을 처분사유 추가?변경의 한계로 보는 반면, 조세소송에서는 '납세의무의 단위'를 처분사유 추가?변경의 한계로 설정함으로써 납세자의 소송상 방어권 보장보다는 분쟁의 일회적 해결을 더 추구하고 있다. 그리고 이러한 설명은'납세의무의 단위'가'기본적 사실관계의 동일성'보다는 그 범위가 더 넓은 개념이라는 점을 시사한다. 그런데 대상판결과 같이 보게 되면 오히려 '기본적 사실관계의 동일성'보다 '납세의무의 단위'를 더 좁게 보는 모순이 발생한다. 왜냐하면 대상판결이 과세관청의 처분사유 추가?변경으로 인하여 '기본적 사실관계'즉,소득금액 또는 수입금액의 지급에 관한 기초사실에는 아무런 변동이 없음에도불구하고 '납세의무의 단위'의 동일성은 부인함으로써, 분쟁의 일회적 해결보다는 납세자의 방어권 보장을 우선시한 결과를 초래하였기 때문이다. 하지만 소득의 실질적인 귀속자가 법원에 의하여 사후적으로 확정될 수밖에 없는 국제조세법률관계에서 분쟁의 일회적 해결보다 납세자의 방어권 보장을 우선할 근거가 무엇인지 의문이다. 실무적인 관점에서 보면, 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 실질과세의 원칙이 적용되는 이상(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결), 과세관청이 원천징수처분을 하면서 일응소득금액 또는 수입금액의 최종적인 귀속자라고 보아 지목한 원천납세의무자는,대법원이 실질과세의 원칙을 적용하여 최종적으로 누구인지 확정하기 전까지는 어디까지나 잠정적인 것에 불과하여 언제든 변경될 가능성이 있다. 즉, 여러 나라에 걸쳐 이루어지는 투자관계에 대하여 과세하는 국제조세에서는 국내원천소득의 '실질적인귀속자'를 찾는 과정이기본적으로 전제되어 있는 것이다.이와 같은 이유 때문에, 대법원 스스로도 비교판결에서법원에 의하여 사후적으로 확정되는 원천납세의무자는 원천징수처분에서 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 하여 처분사유 추가?변경의 범위를 폭넓게 인정한 것으로 이해된다. 그런데돌이켜 보면, 세목은 원천납세의무자의 법적 성격에 따라 기계적?자동적으로 정하여지는 요소일 뿐이다. 따라서 위와 같이 국제조세에서 원천납세의무자의 변경가능성이 유보되어 있는 이상, 그에 따른 세목 또한 얼마든지 변경될 것이 예정되어 있다고 볼 수 밖에 없다.그럼에도 불구하고 대법원이, 한편으로는원천징수처분에서 "원천납세의무자"가 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니라고 하면서, 다시 '세목'이 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 된다고 하는 것은 그 자체로 논리적 모순으로, 이는 모처럼 심도 깊은 이론적?실무적 검토 끝에 선고한 비교판결의 적용범위를 크게 훼손?잠식하는 것이다. 무엇보다도, 법원 입장에서 볼 때 비교판결 및 대상판결에서과세관청이 원천납세의무자를 LP가 아닌 LP의 투자자로 보아 원천징수처분을 한 것은 똑같이 위법한처분이다.그럼에도 불구하고대법원이,비교판결과 같이 C의 투자자를 법인으로 보아 당초 법인세로 원천징수처분을 한 경우에는 처분사유의 추가?변경을 허용하고,대상판결과 같이 C의 투자자를 개인으로 보아 당초 소득세로 원천징수처분을 한 경우에는 처분사유의 추가?변경을 불허하는 것은,원천징수처분 당시 (궁극적으로 원천납세의무자도 아닌) C의 투자자들의 법적 성격이 무엇이었냐는 우연한 사정에 따라 원천징수처분의 위법성을가르는 것이어서 부당하다. 더군다나 과세실무상 현실적으로 사모펀드의 최종투자자의 지분비율, 국적까지는 알 수 있어도 그 법적 성격이 개인인지 아니면 법인인지 여부까지는 알기 어려운 경우가 많다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 대법원 판결은 (미국과 같이 법인과 개인의 세목을 구분하지 않고 자유롭게 실질적인귀속자를새로 지정하여 과세할 수 있는 경우와 비교해 볼 때) 우리나라의 과세주권을 심각하게 제약하는 것으로서 비교법적으로나 조세정책적으로도 바람직하지 않다. Ⅳ. 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 원천징수처분에서 원천납세의무자에 따라 자동적으로 정하여지는 세목은 납세의무의 단위를 구분하는 요소가 아니라고 보는 것이 타당하다. 따라서 파기환송심에서대법원의 파기환송 판결 취지에 따라 과세관청이 원천납세의무자를 C로 달리하는 처분사유의 추가?변경을 하는 것은 당연히 허용되었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 부과처분과 구별되는 원천징수처분 법률관계의 특성에 대한 심도 깊은 검토 없이, 스스로 선고한 비교판결의 의의를 크게 훼손하면서 부과처분에서의 논의를 원천징수처분에 기계적으로 적용하였다는 측면에서 수긍하기 어렵다. 또한국제조세에서 원천납세의무자는 사후적으로 얼마든지 변경될 가능성이 내포되어 있고, 이 사건은 E가 국내에서 이 사건 주식을 양도함으로써 국내원천소득이 발생하여 우리나라에 과세권이 존재한다는 점 자체에는 의문이 없는 사안임에도, 대상판결이 단지 세목이라는 과세처분의 형식만을 이유로 수백억 원에 이르는 과세권을 너무 쉽게 포기한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. 글로벌 세수전쟁이 날로 격화되고 있는 요즘, 다른 나라의 법원이라면 과연 어떤 판결을내렸을까?

1. 사건의 개요 이 사건은 어느 교단에 소속된 지교회의 교인 중 몇 명이 지교회를 상대로 대표자 甲의 대표자지위부존재확인을 청구한 사건이다. 위 교단은 사단법인이고, 지교회는 비법인 사단이다. 소송 계속 당시 지교회의 교인 수는 10명 미만으로 감소되었고, 지교회는 교회 건물을 처분하고 종교 활동을 중단하고 있는 상태, 즉 해산상태였다. 그런 상태에서 지교회의 재산에 관해 지교회를 당사자로 하는 별소가 진행 중에 있었다. 甲은 담임목사 겸 지교회의 대표자인데, 이 사건은 그의 대표자인 지위에 관한 다툼이다. 그는 소속 교단으로부터 파직·출교의 징계처분을 당하여 담임목사의 지위를 잃고 있었다. 원판결은 피고 교회가 해산으로 권리능력을 상실했다는 이유로 윈고들의 소를 각하했다. 이에 원고들이 상고하자 대법원이 위 판결요지를 내세워 원판결을 파기환송 했다. 2. 해산한 법인, 해산한 비법인사단의 권리능력 법인은 해산하더라도 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 청산 목적의 범위 내로 축소된 채 권리능력을 여전히 유지한다. 축소된 법위 내에서는 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 말이다(민법 제81조). 우리 법제는 집단의 유형을 단체성의 강약을 기준으로 사단법인, 비법인 사단, 조합, 이렇게 세단계로 나누고 있다(민법 제271조 내지 제278조, 대법원 1992.7.10. 선고 92다2391 판결). 이 중 비법인 사단이란 사단법인과 실체는 같고, 형식(허가를 얻지 않고 등기를 갖추지 아니한 것을 말함)만을 달리하는 사단이다. 판결요지는 위 민법의 규정이 비법인 사단에게 준용되어 비법인사단도 해산으로 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 축소된 범위 내에서 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 취지이다(同旨; 대법원 1990.12.7. 선고 90다카25895 판결, 동 2003.11.14. 선고 2001다32687 판결). 실체는 같으므로 당연히 사단법인에 관한 규정이 비법인 사단에 준용되어야 한다. 필자도 판결취지에 찬동한다. 3. 비법인 사단이란 호칭 민법은 법인의 설립에 허가주의를 취하여 형식을 갖춘 사단만이 권리능력을 가지는 사단(사단법인)으로 규정하고 있다(제31조 내지 제33조). 그런 연유로 사단법인과 대비하여 형식을 갖추지 아니한 사단은 비법인 사단이라 호칭하게 되었다(정환담 ‘관습상의 법인격 없는 사단에 관한 고찰’ 民事法學 제6호 43면이하). 비법인 사단이란 국어학상으로는 권리주체가 아닌 사단이란 말이다. 그런데 사회 현상은 비법인 사단을 권리주체로 대우하지 않을 수 없는 상황이다. 그래서 우리 법제·학설·판례는 일찍부터 국어학성과는 달리 비법인 사단을 사단법인에 준하는 권리주체로 대우하고 있다. 비법인 사단에 민사소송법이 당사자능력을 부여하고(同法 제52조), 부동산등기법이 등기능력을 부여하며(同法 제 30조), 조세법이 납세의무자의 지위를 부여하고 있다(국세기본법 제3조). 학설·판례의 소개는 생략한다. 대상판결은 그런 판례를 답습한 것이다. 비법인 사단이 국어학상과 달리 법학상으로는 권리주체인 사단이란 말이다. 법률용어를 모두 국어학상 의미와 일치시키기는 어렵지만, 그렇더라도 가급적 일치시키도록 노력해야 한다. 적어도 상치하지는 않도록 노력해야 한다. 위에서 밝힌 대로 비법인 사단이란 용어는 국어학상 의미와 법학상의 의미가 상치한다. 권리능력 있는 사단을 어떻게 계속 권리능력 없는 사단이라고 부르는가. 이 용어는 반드시 고쳐야 한다. 형식을 갖춘 사단은 정규 또는 등기사단법인, 형식을 갖추지 아니한 사단은 준사단법인 또는 미등기사단이라고 부르기를 필자는 제의한다(졸고 ‘비법인사단인 종중의 총유재산 보존행위’ 법률신문 07.7.12.). 4. 집단의 분류와 재산의 소유 형태 비법인사단과 사단법인은 실체상 같다고 위에서 말했다. 단체성의 강약에 차이가 없다는 말이다. 그렇다면 호칭만이 아니라 집단의 유형을 분류함에 있어서도 비법인 사단을 사단법인과 단계를 달리하는 집단으로 분류할 것이 아니라, 같은 단계의 집단으로 분류하여야 한다. 그래서 필자는 집단의 유형을 사단법인(등기, 미등기), 조합, 이렇게 두 단계로 분류하여야 한다고 생각한다. 이렇게 분류하여야 비법인 사단에 사단법인에 관한 민법의 규정을 준용하는 근거가 확실하게 된다. 우리 법제는 재산의 소유 형태에 관하여 사단법인은 법인 자체가, 비법인 사단은 구성원의 총유의 형태로(민법 제275조), 조합은 조합원의 합유의 형태로(동 제271조) 각 소유한다고 규정하고 있다. 필자는 비법인사단도 권리주체로 대우받고 있으므로 사단 자체가 소유한다고 법률을 개정하기를 바란다. 그리고 개정 전에도 법원이 그렇게 해석하기를 바란다. 그렇게 해석하는 것이 비법인 사단을 권리주체로 대우하는 것과도 일관된다. 아래와 같이 그렇게 해석할 수 있다. 위 민법의 규정은 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이지, 권리주체로 대우받는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이 아니므로 권리주체로 대우받는 비법인 사단에게는 위 민법의 규정은 적용되지 아니한다고 해석하고, 혹시 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단이 있다면 그런 사단에게만 위 민법의 규정이 적용된다고 해석하는 것이다. 여기에 한마디 첨언한다. 권리주체로 대우받는 비법인 사단에 관하여 재산을 구성원의 총유의 형태로 소유한다는 민법의 규정과 대법원의 판시는 적절하지 못하다. 총유의 형태로 소유한다는 전제아래 대법원은 비법인 사단이 재산에 관한 소를 제기하려면 구성원 총회의 결의를 거쳐 제소하라거나, 아니면 구성원 전원의 명의로 제소하라고 요구한다(대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결 등). 그런 요구는 비법인사단의 단체성을 부정하는 것이다. 대부분의 경우 그런 요건을 갖추기 어렵다(정정미 ‘촌락공동체의 재산에 관한 소송’ 대전지방법원 실무연구자료 제7권 6면 이하). 비법인사단의 존립마저 힘들게 된다. 비법인사단도 사단법인과 똑같이 사단 자체가 소유하고(김진현 ‘권리능력 없는 사단’ 民事法學 11·12호 509면 이하), 사단의 대표자가 총회의 결의를 거칠 필요없이 제소할 수 있다고 대법원이 태도를 바꾸어야 한다.

Ⅰ. 들어가기 형법 학계는 죄수판단에 있어 의사표준설·행위표준설·구성요건표준설·법익표준설 등 여러 가지 기준을 제시하고 있으며 판례 역시 이러한 여러가지 기준을 종합하여 죄수를 판단하고 있다. 그만큼 죄수판단은 어느 한 가지 기준으로만 판단하기 어렵고 구성요건과 여러 가지 상황을 종합하여 결정할 수 밖에 없는 복잡한 구조를 가지고 있다고 볼 수 있다. 하지만 죄수판단은 피고인에게 형량을 결정하는 중요한 요소로 작용하게 되므로 그 판단을 소홀히 할 수 없고 형사법이 추구하는 실체진실과 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 명확한 판단기준을 제시할 필요가 있다. 특히 아래에서 논의하고자 하는 상상적 경합과 실체적 경합의 구별은 피고인의 처단형 판단에 있어 큰 차이를 가지고 오므로 그 구별에 더욱 신중을 기해야 한다. 이는 상상적 경합인 경우의 피고인을 실체적 경합범으로 판단하는 경우 뿐 아니라 그 반대의 경우 역시 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 문제가 발생한다. Ⅱ. 상상적 경합과 실체적 경합의 구별 1. 개념구별 상상적 경합이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(형법 제40조)를 말하며 관념적 경합이라고도 한다. 형법은 상상적 경합의 경우는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”고 규정하고 있으며, 경합범(실체적 경합)의 경우는 1인에 의해 범해진 ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 ② 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)를 말하며(형법 제37조) 사형·무기형이 아닌 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있다. 2. 구별기준 상상적 경합의 요건 중 실체적 경합과 형식적으로 구별의 기준이 되는 것으로는 행위가 1개여야만 한다는 것이다. 여기서 1개의 행위란 무엇을 의미하는가에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다. 한 견해는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인 경우를 의미한다는 견해이고(자연적 행위단일성), 다른 견해는 구성요건적 의미에서 구성요건적 행위가 1개임을 의미한다는 견해를 취한다(구성요건적 행위단일성). 1개의 행위에는 행위가 완전히 동일한 경우는 물론 행위가 부분적으로 동일한 경우도 포함된다. 판례는 상상적 경합과 (실체적) 경합범은 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인가 수개인가에 따라 결정된다(대판 1987. 2. 24)고 판시하고 있다. 3. 기존의 판례를 통한 검토 판례는 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사해서 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다(대법원 1991.9.10. 선고 91도1722 판결)고 판시한 바 있는데, 위조된 사문서를 행사하는 행위와 사기의 행위는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위로 파악해 보면 하나의 행위로 파악할 수 있다. 그렇다면 위 행위의 수만을 기준으로 판단한다면 두 죄의 상상적 경합으로 판단함이 타당하지만 판례는 이를 실체적 경합범으로 판단하고 있다. 이에 대해 학설은 판례의 입장에 반대하면서 위조된 사문서 행사행위와 기망행위가 하나의 행위로 평가될 수 있다는 점에서 상상적 경합이 타당하다고 비판을 하기도 한다. 하지만 필자의 입장에서는 판례가 실체적 경합으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 비록 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도, 죄수는 보호법익의 침해에 따른 불법의 평가도 중요한 판단요소이므로 사회적 법익을 보호법익으로 하는 위조사문서 행사죄와 개인적 법익인 재산적 법익을 보호법익으로 하는 사기죄는 그 불법의 본질이 다르고 불법 형성의 차원 또한 달라 이를 상상적 경합으로 판단하는 것은 행위자에게 지나치게 유리한 판단이기 때문이다. 즉 행위의 동일성이라는 단순한 기준으로 획일적으로 죄수를 판단할 것이 아니라 형벌의 정당한 부과라는 측면에서 죄수의 관점을 바라보아야 한다고 본다. Ⅲ. 공갈행위를 수단으로 한 상해행위에 대한 대법원의 죄수판단 이 판례의 범죄사실은 피고인이 피해자가 혼자 앉아 있는 것을 발견하고 다가가 오른손으로 목을 붙잡아 뒤로 밀어 넘어 뜨리고 발로 등을 밟고 주먹으로 입술을 1회 때려 피해자에게 치료일수 미상의 치아진탕상 등을 가하고, 위 일시, 장소에서 같은 방법으로 겁을 먹게 한 다음 땅에 넘어진 피해자의 바지에서 지갑을 꺼냈다가 피해자가 이를 돌려달라고 하자 돌려 준 후, 피해자로부터 1만원을 교부받아 이를 갈취했다는 것이다. 이에 대해 원심은 상해와 공갈의 실체적 경합을 하여 판단을 했지만 대법원은 “공갈죄에 있어서 공갈행위의 수단으로 상해행위가 행하여진 경우에는 공갈죄와 별도로 상해죄가 성립하고, 이들 죄는 상상적 경합 관계에 있다고 할 것이다”는 이유로 파기환송했다. Ⅳ. 정당한 형벌의 적용이라는 관점에서 판례비판 1. 정당한 형벌의 적용과 죄수판단 만일 사문서 위조 및 동행사죄가 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해진 경우, 조세포탈죄에 사문서위조와 행사죄를 모두 흡수시키거나 상상적 경합으로 처리할 수 있을지 생각해 본다면, 조세범처벌법이 보호하는 법익과 사문서위조 및 동행사죄가 보호하는 법익은 차원을 달리하므로 아무리 행위의 부분적 동일성이 있다고 하더라도 불법이 중복되어 평가되는 부분을 찾을 수 없고 결국 정당한 형벌을 부과하기 위하여 피고인이 발생시킨 불법 모두를 평가해서 처벌을 해야한다는 결론에 이르게 된다. 판례도 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해졌다고 하여 그 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수 없다(대법원 1989.8.8. 선고 88도2209 판결)고 하면서 실체적 경합으로 처리했음은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 2. 대상판결의 문제점 대상판결은 상해죄를 수단으로 공갈행위가 이루어진 것이므로 상상적 경합으로 판단했다. 상해죄의 법정형은 7년이하의 징역형이고 공갈죄는 10년이하의 징역이다. 결국 상상적 경합을 통해 피고인은 공갈죄의 정한 형으로 처단형이 결정되어 실질적으로는 상해죄에 대한 불법형성 부분은 양형에서 고려되는 정도에 불과하게 되는데 이는 정당한 형벌 부과라는 관점에서 문제가 있다고 본다. 대상판결 사안에서 상상적 경합으로 처리하는 것이 왜 정당한 형벌부과가 아닌가 하는 점은 다음과 같은 이유를 들 수 있다. 1) 첫째, 만일 위 사안에서 공포심을 유발하는 공갈이 아닌 상대방의 반항을 억압하거나 불가능하게 할 정도라고 판단되는 경우 피고인은 강도상해죄가 성립될 것임에는 의문의 여지가 없다. 강도상해죄에서 상해는 강도의 수단이 폭행으로 인해 발생한 것이라 하더라도 강도상해죄의 상해에 해당하기 때문이고 이에는 다툼이 없다고 보아도 무방하기 때문이다. 그렇다면 강도상해죄는 형법 제337조에서 무기 또는 7년 이상의 징역형을 규정하고 있는데 대상판결이 공갈죄와 상해죄의 상상적 경합으로 공갈죄에 정한 형으로만 처벌하는 결론과 비교하면 그 차이가 너무나 크다. 대상판결과 동일한 사안에서 만일 검사가 강도상해죄로 기소를 했다면, 경우에 따라 그 상해로 인해 반항이 억압됐다고 판단했을 것이고 대법원 역시 강도상해죄로 의율하는 것에 아무런 이의를 제기하지 않았을 것이라는 점에서 본 판결의 죄수판단의 문제점을 지적할 수 있다. 2) 둘째, 보호법익의 평가를 너무나 단편적으로 했다는 점이다. 피고인이 상해를 가해서 상대방의 생명신체에 대한 보호법익을 침해한 것은 분명한 사실이고, 공갈로 의사결정의 자유가 침해된 것도 분명하다면 상해가 공갈의 ‘수단’으로 사용되었다는 점만을 고려할 것이 아니라 피해자의 침해된 법익이 같은 평면적 차원에서 발생한 것인지 아니면 다른 차원의 영역에서 발생한 것인지를 구분하여 실질적 관점으로 죄수를 판단했어야 한다. 상해로 입은 신체에 대한 법익침해는 피해자의 의사결정의 침해를 받은 것과 명확히 구별된다고 봐야 하고 설사 부분적 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도 불법이 각각 다른 영역에서 발생한 것이므로 앞서 본 조세포탈죄나 위조사문서 행사와 사기죄에 관한 판례처럼 실체적 경합으로 판단함이 옳다고 생각한다. Ⅴ. 결 론 독일형법 제52조 제1항은 “동일한 행위가 수개의 형법법규를 위반하거나 또는 동일한 형법법규를 수회 위반한 경우에는 1개의 형만을 선고한다”고 규정하고 있다. 우리 형법 제40조 역시 상상적 경합을 규정하고 있는데 그 규정의 취지는 피고인은 하나의 행위를 하였는데 그것이 여러 형벌법규에 해당되는 경우는 가장 중한 형벌법규를 적용한다는 취지일 것이다. 그렇다면 대상판결과 같이 상해를 수단으로 한 공갈행위가 과연 하나의 행위가 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가되어야 할 것인지 아니면 수개의 행위로 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가할 것인지를 신중히 생각해 봐야 할 것이다. 강간 목적으로 피해자를 차에 태워 감금하고 강간을 한 경우 감금죄와 강간죄가 상상적 경합의 관계(대법원 1983.4.26. 선고 83도323 판결)에 있는 것과 대상판결은 구별된다. 이 판결의 경우는 감금과 강간죄의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복되고 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 폭행행위를 이루고 있는 경우로서 중한 형인 강간죄로 처벌을 하는 것이 부당한 결과를 가져오지 않지만, 상해를 수단으로 한 공갈의 경우를 상상적 경합으로 볼 경우는 앞서 본 바와 같이 강도상해죄와 비교해 형벌 부과의 정당성이 없고 상해와 공갈의 법익침해의 결과가 명확히 구분된다는 점에서 이를 상상적 경합으로 처리하는 것이 정당한 형벌의 적용이라고 볼 수 없다. 따라서 상해가 아무리 공갈의 수단으로 사용되었다고 하더라도 실체적 경합으로 봄이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고 주식회사 씨.씨(이하 ‘피고’)는 2002. 10. 14. 제1심 공동피고 대명건설(주)(이하, ‘대명건설’)과 대명건설 소유의 이 사건 토지 지상의 상가 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다. (2) 대명건설과 이 사건 토지의 종전 소유자와의 사이에 법적 분쟁이 발생하여 피고는 공사에 착공하지 못하고 있었다. (3) 그러던 중 대명건설이 부도가 났고, 이 사건 토지의 근저당권자 우리은행이 부동산임의경매를 신청하여, 2002. 11. 25. 임의경매가 개시되었고, 2002. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정 기입등기가 경료되었다. (4) 위 (2)항의 문제가 2003. 4. 초순경 해결되어 피고는 2003. 5. 2.경부터 본격적으로 공사에 착수하여 터파기 공사, 에이치빔 토목공사 등을 실시하였다. (5) 피고는 2003. 7. 초순경 대명건설의 부도 사실을 알고 이 사건 토지상에 가설울타리 및 에이치빔을 비롯한 컨테이너 박스 등의 시설물이 설치되어 있는 상태에서 이들 시설물과 이 사건 토지를 점유하면서 공사를 중단하였다. (6) 피고는 2003. 8. 28.경 경매법원에 대명건설에 대한 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 토지를 유치하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였다. (7) 이 사건 토지에 관한 임의경매절차는 진행되어, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 2004. 3. 25. 낙찰대금을 완납한 후, 피고에 대하여 토지인도를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 채무자(대명건설) 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자(피고)가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인(원고)에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. Ⅲ. 수급인의 유치권 1. 유치권 성립 요건 일반적인 유치권이 성립하기 위한 요건과 수급인에 관련된 부분에 대하여 살펴본다. (1) 유치권이 성립하려면 피담보채권이 유치권의 목적물에 ‘관하여 생긴 것’이어야 한다. 이를 채권과 목적물 사이의 견련관계라고 한다. 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정된다. 또한 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우에도 견련관계가 인정된다. 수급인의 공사대금채권이 목적물과 견련관계가 인정되려면 그 목적물에 관하여 발생한 것이어야 한다. 따라서 공사대금채권을 피담보채권으로 그 건물 자체에 유치권을 행사하여야 하지, 도급인의 다른 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. 그런데, 토지 위에 건물을 신축할 경우 신축된 건물 이외에 토지도 견련관계가 있는 목적물인지 문제가 된다. 이에 대하여 아직 구체적으로 다룬 경우가 없고, 대법원 판례도 이 문제를 정면으로 다룬 것은 없는 것으로 보여 논의가 필요하다고 생각한다. 토지 위에 건물을 신축할 경우, 기초공사 또는 지하층공사를 위하여 토지를 굴착하는 토목공사가 수반되기 때문에 토지에 관하여도 공사를 진행한 것이므로 토지도 피담보채권인 공사대금채권과 견련관계가 있는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나, 공사대금채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 견련관계가 인정되고, 공사도급계약의 목적은 토지 위에 건물을 신축하여 토지와는 별개인 건물에 대하여 새로운 소유권을 취득하기 위한 것이며 공사대금채권은 건물의 신축으로 인하여 발생한 것이므로 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있다고 볼 수는 없다고 생각한다. (2) 피담보채권이 ‘변제기’에 있어야 한다. 채권의 변제기가 되기 이전에는 유치권이 발생하지 않는다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다. 일반적으로 공사대금채권의 변제기는 건물 등 공사의 완공시라 할 것이며, 기성고에 따라 공사대금을 수차례에 나누어 지급하기로 약정한 경우에도 나머지 잔금의 변제기는 건물의 완공시가 된다. 건물의 일부를 완성하였으나 기성고에 대한 공사대금을 지급받지 못할 경우 미완성 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 된다. 토지와 독립된 건물로 볼 정도, 즉 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어진 건물인 경우에는 토지와 독립하여 유치권을 행사할 수 있다고 생각한다. 독립된 건물로 볼 수 없을 정도의 미완성 건물은 동산이고 동산에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다고 볼 수 있으나, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 별도로 소유권 취득 대상이 되지 못하고 토지의 처분과 운명을 같이 하여야 하고 부합물에 대하여 유치권을 행사하는 것은 토지 자체를 점유하여 유치권을 행사하는 것과 마찬가지가 되어 부당하므로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 생각한다. (3) 유치권자는 타인의 물건을 ‘점유’하고 있어야 한다. 채권자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 아니된다. 수급인도 유치권을 주장하려면 건물을 계속 점유하고 있어야 한다. 수급인이 일시적으로 점유를 상실하였다가 후에 다시 같은 건물을 점유하게 되는 경우에는 유치권을 취득하게 된다(대법원 판결 1955. 12. 15. 선고 4288민상283). 2. 유치권의 효과 유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있다. 수급인이 유치권을 행사하고 있는 동안 건물의 도급인이 이를 제3자에게 양도한 경우 공사대금청구권은 도급인에게 행사하여야 하나, 유치권은 건물의 양수인에게도 주장할 수 있으므로 공사대금을 변제받기 전까지는 양수인에게 건물을 인도할 필요가 없다. 유치권자도 부동산경매절차에서 유치권신고를 할 수 있는데, 유치권신고를 한 유치권자는 경매절차의 ‘이해관계인’으로서 절차상 각종 권한을 부여받는다. ①집행에 관한 이의신청권(민사집행법 제122조), ②부동산에 대한 침해방지신청권(법 제83조), ③경매개시결정에 대한 이의신청권(법 제86조), ④매각기일과 매각결정기일을 통지받을 수 있는 권리(법 제104조), ⑤최저매각가격 외의 매각조건의 변경에 관하여 합의할 수 있는 권리(법 제110조) 등이 그것이다. 유치권자가 경매법원에 유치권신고를 하지 아니한 경우 그 유치권자는 이해관계인으로서의 위와 같은 권한을 행사하지 못할 뿐 여전히 유치권자로서 경락인(매수인)으로부터 피담보채권을 변제받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다. Ⅳ. 대상 판결의 검토 대상 판결은 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는다는 전제 아래 압류의 처분금지효에 저촉되어 매수인에 대항할 수 없다는 결론을 내렸다. 그러나, 피고가 이 사건 토지에 유치권을 갖는지에 대하여 의문이 있다. 대상판결의 제1심 법원은 피고가 이 사건 토지에 적법하게 유치권을 취득하였고 유치권으로 원고의 토지인도청구에 대항할 수 있다고 결론 내렸다(창원지방법원 2004가합2007). 제1심 및 원심(부산고등법원 2005나473)에서 원고가, 피고의 이 사건 토지에 대한 유치권 주장에 대하여 공사대금채권을 피보전채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 적극적으로 주장하지 않았기 때문에 토지에 대한 유치권의 성립 여부에 대하여는 판단하지 않은 것으로 보인다. 위 유치권의 성립요건에서 언급한 바와 같이 토지는 공사대금채권과 견련관계가 있는 물건으로 볼 수 없고, 동산인 상태의 건물의 일부는 토지의 부합물로 토지와 별도로 유치권을 행사할 수는 없다고 보아야 한다고 생각한다. 그런데, 피고가 이 사건 토지 위에 건축한 가설울타리, 에이치 빔, 컨테이너 박스 등의 시설물은 토지로부터 독립된 건물이라고 볼 수 있을 정도의 건축물은 아니므로 동산으로 토지에 부착된 부합물로 보아야 한다, 따라서, 대상판결의 사안에 있어서 토지에 대하여는 피고의 유치권이 성립하지 않는다고 생각한다. 대상판결의 논리대로라면 만일 피고가 경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전에 토지를 인도받아 공사를 시작하였다면 건물을 어느 정도까지 건축하였는지 문제가 되지 않고 또한 피고가 유치권신고를 하였는지 여부와 관계없이 공사대금채권을 피담보채권으로 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있어 원고에게 토지의 인도를 거부할 수 있다고 판단하여야 된다. 그러나, 수급인이 토지에서 건물을 신축하다 경미한 공사를 하다 도급인의 귀책사유로 공사대금을 받지 못한 상태에서 공사가 중단된 경우 토지에 부착된 경미한 부합물에 대한 피담보채권으로 토지 전체에 대하여 유치권을 행사하는 것이 되어 부당하다고 본다. 이와 반대로 토지에 관하여 경매개시결정의 기입등기 이후에 토지를 인도받아 공사를 시작하여 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 토지와는 독립된 건물이라고 볼 수 있는 정도의 건물을 건축한 수급인은 공사대금채권을 피담보채권으로 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 보아야 한다고 생각한다. 왜냐하면 경매개시결정으로 압류의 효력이 생긴 것은 토지이고 그 이후에 건축되어 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 점유하는 것은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라고 보아야 하기 때문이다. 이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다. Ⅴ. 결론 대상 판결의 사안에 대하여 피고의 토지에 관한 유치권을 인정할 수 없다는 결론은 타당하다고 생각하나, 그 이론 구성을 처분금지의 효에 저촉된 것으로 볼 것이 아니라 공사대금채권을 피담보채권으로 한 토지에 대한 유치권은 성립하지 않는다고 이론 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 대상 판결은 압류채권자가 수급인이 완성한 건축물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기건물에 관하여 압류한 이후 수급인이 유치권을 행사하는 경우에는 적용될 수 있는 것으로 그 의미가 있다 할 것이다.

1. 사건의 개요 정부가 2005.3.24. 政府組織法中改正法律案을 국회에 제출하였다. 그 改正案에는 ① 財經部 등 4개 부처에 複數(2명)의 次官을 두기로 하는 내용, ② 統計廳과 氣象廳을 차관급 기구로 格上시키기로 하는 내용, ③ 國防部 소속으로 防衛産業廳을 신설하기로 하는 내용, ④ 建交部의 명칭을 변경하기로 하는 내용 등이 들어 있다. 이 의안은 즉시 소관위원회인 行自委에 回附되었고, 행자위는 이 의안과 기왕에 행자위에 제출된 관련 개정법률안 등을 심의한 후 委員會代案을 마련하여 본회로 넘겼다. 위원회대안이란 위원회가 본회로부터 회부받은 의안과 수정안, 관련된 의안이 있으면 그 의안과 수정안, 위원회 자체의 수정안, 의원들로부터 추가로 제출된 수정안들을 모두 종합하여 하나로 만들어 놓은 안을 말한다. 위원회종합안인 셈이다 {국회선례집 278면 이하, 김교창 표준회의진행법(법률신문사, 2005) 264면}. 이 委員會代案에는 정부가 제출한 改正案의 내용 중 ①과 ②만이 들어있다. ③과 ④는 빠졌다. 위원회가 ③과 ④는 本會에 附議하지 않기로 결정한 것이다. 본회에 2005년 6월 30일 위 代案이 議案으로 上程되었다. 본회에 상정된 議案은 이 代案 하나뿐이다. 본회로 보면 이 代案이 原案이다. 이 議案의 審議 중에 議員 33人(열린우리당과 민주노동당 소속임)이 ③을 修正案으로 제출하였다. 그리고 議長이 이를 수정안에 해당하는 것으로 보아 본회에 상정하여 표결에 부치었다. 표결 결과 재석의원 과반수가 찬성하자 議長은 이 수정안과 아울러 ①과 ②가 들어 있는 의안이 가결되었다고 선포하였다. 그 후 의원 21人이 국회의장을 상대로 憲裁에 권한쟁의심판을 청구하였다. ③은 의안에 대한 수정안이 아님에도 불구하고 의장이 이를 수정안으로 상정하여 가결선포한 것은 무효라는 것이 그 청구원인이다. 憲裁는 冒頭의 判決要旨를 내세워 청구인들의 심판청구를 기각하였다. 이 기각결정에는 재판관 3人이 반대의견을 표하였다. 판결요지에 대한 評釋을 위하여 필자는 먼저 의안과 수정안의 관련성에 관한 會議進行法(會議法이라고 줄여 말하기도 함, Rules of Order)을 알아본 후 이 事案에서 修正案으로 다루어진 것이 과연 會議法상의 修正案에 해당되는지 살펴보기로 한다. 그리고 위원회에서 本會에 附議하지 않기로 결정된 의안에 관한 國會法의 규정을 살펴보기로 한다. 2. 議案과 修正案 사이의 關聯性 어떤 議案에 대하여 그 내용을 關聯性(Germaneness)을 지니는 범위에서 변경하자고 提議하는 안이 修正案이다. 관련성을 지니는 것으로는 의안과의 사이에 보완적인 것, 경쟁적인 것 및 적대적인 것 등이 있다{Robert’s Rules of Order(Perseus Books, 2000, 이하 RR이라 약함) 130 - 132p, 김교창 전게 149면 이하}. 그 예는 이 사안에 관한 다음 항에서 들기로 한다. 관련성을 지니는 것만이 수정안으로 될 수 있고, 그렇지 아니한 것은 수정안으로 될 수 없다. 이를 關聯性의 原則이라고 말한다. 이 원칙은 천여년에 걸쳐 英美의 議會에서 형성되었고, 會議法의 일반원칙으로 확고하게 정립되어 있다. 관련성의 원칙은 同一한 議案 再提出禁止의 원칙(RR 325ff, 김교창 전게 57면, 107면), 一事不再議의 원칙(國會法 제92조, RR 72p, 김교창 전게 107면)과 함께 會議體가 다룰 議案의 범위를 한정하기 위한 會議法의 일반원칙이다. 이미 제출 내지 상정되거나 임시적으로 처리(회부 또는 연기)된 議案과 동일한 의안은 동일한 會期 중에 재제출될 수 없고, 이미 최종적으로 처리(가결 또는 부결)된 의안은 동일한 會期 중에 再議할 수 없다. 상호 관련성이 있는 것이면 동일한 의안이고, 그렇지 아니한 것이며 동일한 의안이 아니다. 역으로 위 두 개의 원칙에 해당하는 여부가 관련성의 存否를 가리는 기준이 되기도 한다 {RR 130-131p, 김교창 ‘修正動議에 관한 연구’ 辯護士 (35) (서울지방변호사회, 2005) 9면 이하, 김교창 전게 167면 이하}. 관련성의 원칙은 條理로서 法源으로 된다고 볼 수도 있고, 法文의 해석에 근거로 삼을 수도 있다. 3. 이 事案의 修正案이 會議法상의 修正案인 與否 정부가 국회에 제출한 개정법률안에는 위에서 설명한 바와 같이 네 개의 내용이 들어있다. 이 네 개가 하나의 의안으로 倂合되어 제출되었으나, 이 네 개는 각 別個의 議案이다. 이 네 개 중 ① 또는 ②만이 제출되어 있는 때에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출될 수 있고, ① 또는 ②만 제출되어 가결되거나 부결된 뒤에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출되고 審議될 수 있다. 그리고 ③의 가결 또는 부결로 ① 또는 ②에 아무런 변경도 가하여지지 아니한다. ③과 ① 또는 ② 사이에는 아무런 관련성이 없다. 방위산업청의 신설과 ① 또는 ② 사이에 무슨 관련성이 있는가. 따라서 ③은 분명히 ①이나 ②에 대한 수정안이 아니다. 別個의 議案이다. 이를 수정안으로 보고 본회에 상정하여 처리한 것은 의장이 會議法을 위반한 것이다. 수정안이 어떤 것인지 이해를 돕기 위하여 ①, ②에 대한 수정안을 몇 개 예로 든다. ①에 대한 수정안으로 ㈎ 複數(2명)의 次官을 두되 1명은 政務次官, 1명은 事務次官으로 정하자, ㈏ 복수의 차관을 두기로 할 바에는 2명이 아니라 3명으로 增員하여 두기로 하자, ②에 대한 수정안으로 ㈐ 統計廳과 氣象廳을 국장급 기구로 格下시키기로 하자는 것 등을 들 수 있다. 위 수정안들 중 ㈎는 보완적인 것이고, ㈏는 경쟁적인 것이며, ㈐는 적대적인 것이다. ①에 대한 수정안 중 가령 의장이 ㈎를 먼저 표결에 부쳐 ㈎가 가결되면 ㈏와 의안 중 ①은 표결에 부칠 필요조차 없다. ㈎로 이 사항에 대한 본회의 의사가 이미 결정되었기 때문이다. ㈎와 ㈏가 모두 부결되면 의장은 끝으로 의안 중 ①을 표결에 부쳐야 한다. 국회법 제97조는 이런 회의법을 규정하고 있는 것이다. 그런데 憲裁는 국회법에 수정안의 범위에 어떠한 제한도 규정되어 있지 아니하다는 이유로 冒頭의 판결요지를 내놓았다. 그 범위가 법에 규정되어 있지 아니하면 條理를 찾아보아야 하고, 條理도 못찾으면 그 범위를 文理的, 論理的, 歷史的, 體系的으로 해석하여야 한다. 憲裁는 이런 그의 職務를 遺棄하였다. 헌재가 내놓은 판결요지를 뒷받침할 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 헌재의 해석은 우리의 상식에도 벗어난다. 다행히 재판관 3人이 반대의견을 냈다. 반대의견에 따라 이 판결요지가 조만간 변경되기를 바란다. 會議法에 위반되었다고 이 ③의 가결이 당연히 무효라고 필자는 말하지 아니한다. 관련성의 원칙은 회의법 중 細部規則에 속한다. 이런 세부규칙은 회의체가 그 효력을 一時停止할 수도 있다. 그리고 이 사안의 경우 ③을 본회가 별개의 의안으로 제출받아 심의하였다면 위 원칙에 위반되지도 아니한다. 그렇기는 하지만 이 원칙을 위반하고 그것이 나아가 다른 瑕疵를 이끌어내었다면 그 瑕疵의 정도에 따라 ③의 가결은 무효로 판정될 수도 있다. 다음 항에서 이 점을 살핀다. 4. 위원회가 本會에 附議하지 않기로 결정한 議案 우리 국회법은 委員會中心主義를 취하고 있다{金哲洙 憲法學槪論(博英社, 2001) 941면, 朴奉國 國會法(博英社, 2000) 283면}. 모든 의안은 제출된 뒤 위원회로 회부되고 그 심사를 마쳐야 의장이 본회에 상정할 수 있다(국회법 제81조 내지 제85조). 특히 법률안은 소관위원회의 심의를 마친 후 法司委를 거치게 되어 있다(동 제86조). 위원회에 回附된 이 事案의 議案에는 위 네 개가 들어 있었다. 위원회는 심의를 거쳐 그 중 ①과 ②만 본회에 附議하고, ③과 ④는 본회에 附議하지 않기로 결정하였다. 위원회가 본회에 부의하지 않기로 결정한 의안은 議長이 본회에 附議할 수 없다(국회법 제87조 제1항). 예외적으로 위원회의 그런 결정이 본회에 보고된 날로부터 7일 이내에 議員 30人 이상의 요구가 있는 때에 한하여 의장이 본회에 附議할 수 있다(동 단서). 그런 요구가 없으면 그 의안은 廢棄된다(동조 제2항). 이들 국회법에 의하여 ③은 이미 폐기되었다. ③은 같은 會期 중에 再提出될 수 없다. 국회의장은 修正案이 아닌 ③을 수정안이라고 제출받아 처리하였고, 나아가 국회법의 위 조항들을 위반하였다. 그 위반의 정도는 위원회에 관한 규정들을 묵살한 정도에 달한다. 그 조항들은 국회법의 骨格을 이루고 있는 조항들이다. 그렇다면 憲裁는 이 사안에서 국회의장의 가결선포는 무효라고 판시하였어야 한다. 憲裁의 판결요지에 반대의견을 표한다.