法律新聞 第1113號 法律新聞社 死後認知된婚姻外의子의相續權과後順位相續人의 相續權과의關係 金疇洙 ============ 8면 ============ 事件表示 74年2月26日 大法院判決 72다一七三九 損害賠償請求 ▲參照條文＝民法八六○·九九九·一○一四조 大法院은 相續開始후認知에 의하여 相續人이된婚姻外의 出生子가 相續權에 기인하여 損害賠償請求를 한데 대하여 이미 被告는 그 後順位相續人에게 損害債務를 履行하였음에도불구하고 다시 婚姻外의 出生子에게 損害賠償金을 支給하도록 命함으로써 被告에게 二重責任을 지우고 表見相續人에게 損害賠償金의取得權을 인정하고 있으나 이것은 首肯할수 없다. 이러한 경우에는 眞正相續人인 婚姻外의 出生子가 表見相續人에게 相續回復請求權을 인정하는 것이 옳다고 본다. (判決理由) 上告棄却＝民法 第八六○條는 인지의 소급效는 第三者의 權利로 制限받는다는 취지를 規定하였으나, 그 第一○一四條에서 相續開始 후의 認知 또는 裁判의 確定에 의하여 共同相續人이 된者가 相續財産의 分割을請求할 경우에 다른 共同相續人이 미리分割 其他處分을 한 때에는 그相續人에 相當한 價額의支給을 청구할 權利가 있다라고 規定하여 認知의 소급效를 막을 수 있는 權利를 지닌 第三者를制限하고 있다. 이런 民法下에서 第一○一四條와 같은 경우에 놓인 被認知者와 後順位相續人(被相續人의 兄弟姉妹)은 어떻게 처리되겠느냐는 어려운 문제로 남는다. 그 까닭은 後順位相續人에게 第一○一四條를 적용하기는 文理上 안 될 것이 分明한데, 그렇다고 그들을 第八六○條 但書의 第三者로認定處理한다면 相續順位에서 뒤떨어지는 後順位相續人이 그 보다 順位에 있어 上位에 놓인 共同相續人보다후하게 保護되는 경과가 되어 均衡을 크게 잃은 不合理를 가져 오기 때문이다. 그러므로 위와같은 不合理를 없이하기 위하여서는 被認知者보다 役順位相續人 (被相續人의 兄弟姉妹)이 取得한 相續權은 民法 第八六○條組書의 第三者의 取得한權利에 포함시켜 解釋할수없다고 하여야할것이다. 이事件에서 原審이 위와같은 見解에서서 訴外亡A의 被告에대한 原說示 損害賠償請求權을 그의 兄·누이되는 訴外BC가 相續하였다고 하여 訴求하여 얻은 原說示確定判決로 인한 權利는 위亡A의 相續開始후에 認知된 原告의 說示權利를 害칠수 없다는 趣旨를전제로한 原判決判斷에 所論法理誤解가 있다고 할수없고 그와 相反된見解에서는 論旨 第一點은 採用할길이 없다. 그리고 設使 論旨第二點의 주장대로 別個의 判決에서 한損害額策定에차이가 있다한들 原判決에 所論 違法이 있다고 할 수 없으니 論旨도 採用할수 없다. (上告理由) 第一點, 原判決은 相續權에대한 法律解釋을 그릇된 違法이 있다할 것임. 즉 被告는 原告 X原告의 주장과 같이 認知請求事件에서 勝訴 同判決이 確定되어 戶籍法에 청하는바에 따라 認知申告를 하여 原告 X 出生時에 趣及하여 訴外亡A의 子인 地位를 取得하였다고 할지라도 民法 第八六○條의 規定에 의하면 認知는 子의 出生時에 趣及하여 그效力이 생기되 第三者가 取得한 權利를 害하지는못한다고 되어있으므로 訴外A 一九七○年三月三○日 本件事故로 死亡하므로 인하여 死亡當時 直系相續人이 없었던 本件에있어 同訴外人의 兄B 및 누이동생 C가 本件事故로 인하여 입게된財産上 損害賠償請求權을이미 取得相續하였고, 그후 同人등은 被告를 相對로 損害賠償등 請求訴訟을 제기하여 각 勝訴의 判決이 大法院에서 確定이 되어 被告의 財産에 대하여 强制執行까지 하였으므로 原告X는 民法 第八六○條의 但書 規定에 의하여 訴外 A가本件 事故로 인하여 입은 財産上의 損害賠償請求權은 相續取得할 수 없는 것이라 할 것인데, 原判決은 그 理由에서 同條文에서 말하는 第三者가 取得한 權利 중에는 被認知者보다 後順位相續人이 取得한 財産相續權은 포함되지 않는다고 解釋함이 妥當하다고 說示하면서 그것은 民法 第一○一四條가 相續開始후의認知 또는 裁判의 確定에의하여 共同相續人이 者가 相續財産의 分割을 請求한 경우 다른 共同相續人이 이에 分割기타處分을 한 때에는 그相續分에 相當한 價額의支給을 청구할 權利가 있다고 規定함으로써 相續開始 후에 認知가 있을 경우 다른 共同相續人들이 取得한 財産相續權조차 위 民法 第八六○條 但書가 규정하는 第三者가 取得한, 權利에서 除外하고 있는 例外規定을 두어 被認知者에게 共同財産相續權을 소及하여인정하는 취지에 비추어본다면 被認知者보다 後順位相續人이 取得한 財産相續權은 당연히 民法 第八六○條 但書가 規定하는 第三者가 取得한 權利에서 除外된다는 것으로 해석하는 것이 妥當하기 때문이라고 判示하였다. 그러나 民法 第一○一四條는 相續開始後의 認知된 者가 相續財産의分割을 請求할 경우에 다른 共同相續人이 이에分割 기타 處分을 한 때에는 그 財産相續分에相當한 價額의 支給을 청구할 수 있다고 하여處分된 相續財産에 대한被認知者와 共同相續人間의 內部的關係를 規定하는데 불과할 것이므로, 本件의 경우와 같이 死亡當時被認知者는 아직 出生도되지 않고 그 關係도 確定이되지않아亡人의모B및亡人의누이동생 C가 相續人으로서 被告를 相對로 損害賠償등 請求訴訟을 제기하여 確定判決을 받아 强制執行을 함으로써 損害賠金이 同人 등에게 귀속이 된 경우에 있어서는 民法 第一○一四條에 따라 被認知者가相續分에 따라 위 相續者B및C에게 請求를함은모르되, 이미 同人 등에支給하도록 判決을 받은被告에게 다시 청구하도록한規定은 아닌 것이며, 만일 이를 認容한다면 加害者는 한번의 不法行爲에 대하여 同一被害者에게 二重으로 損害賠償金을 支給하나 되는 結果를 초래하게 되는 것이다. 그러므로 民法 第八六○條 但書의 規定에 따라 第三者가 이미 損害賠償金을 取得한 以上그第三者가 被認知者보다後順位相續權者라 하더라도 被認知者 認知되기 이전에는 正當한 相續人으로서 相續할 權利가 있는 것이므로 本件에 있어損害賠償金의 取得을 한以上 亡人의 모 B, 누이동생 C도 第三者에 포함되는 것이며, 단지 民法 第一○一四條의 規定에 따라 被認知者는 同人 등에게 相續財産에대한 返還請求를 함이 妥當하다고 하여야 할 것임에도 불구하고 위 B 및 C는 第三者에 포함되지 않는다고 하여 原告가 다시 被告에게損害賠償請求權이 있다고判斷한것은 民法 第八六○條但書의 法律解紀을 그릇된 違法이 있다 할것이임. 第三點, 原判決은 그理由에서 「討外亡A의 本件事故로 입은 財産上損害額은 A의 過失을 참작하여 이를 金三○○万으로 減額認定함이 相當하다」고 判示하였다. 그러나 訴外 B및 C가 제기한 同一事故·同一加害者·同一被害者에대한 서울民事地方法院 一九七○年가第四六五三號損害賠償등 請求事件(서울高等法院 一九七一年나第一六五號, 大法院一九七一年다第一○一八號事件)에서 同一收入을 기초로本件事故로 인하여 訴外A가 입은 財産上 損害는 그 過失을 참작하여 金二,六七○,○○○원이相當하다고 判示하고 過失相計額이 적다는 被告의 抗辯을 배척하였다. 그러므로 被告는 同一事件에 있어 그收入도同一視하였으므로 過失相計를 同一히 하여야 할것인데 金 三○○万원의 損害額을 인정한 것은 不當하다고 다투었으므로原判決은 응당 이에 대한 判斷을 加해야 할 것인데, 반면 財産上의 損害額은 金 三○○万원이妥當하다고 判示한 것은判斷遺脫의 違法이 있다할 것이며, 不然하다 하면過失相計의 法理를 그른解석한違法이있다할것이다. (硏 究) 一. 大法院判決은 相續開始후 決知에 의하여相續人이 된 혼인의 出生子가 그亡父의 被告Y에 대한 損害賠償請求權을相續하여 이에 基因하여被告Y에게 損害賠償을 청구한데 대하여, 이에 被告는 表見相續人인 亡A의 兄B와 妹C에게 損害賠償債務를 이행하였음에도 불구하고 그후 死後決知된 혼인외의 出生子 X에게 다시 支給하도록 命한 原審을 인정하고 被告의 上告를 기각하고 있으나, 筆者로서는도저히 首肯할수 없다. 二. 死後認知된 原告X가 認知받기 前에는 亡A에게는 直系卑屬이 없었으므로, 그 다음의 相續順位인 亡A의 兄B와 妹C가 相續人으로서 (民法 一○○○條 참조) 亡A의 被告에 대한 損害賠償請求權을 相續하여 이에 기인하여 强制執行까지 하였다. 그러나 그후 原告 x가 認知判決을받아 出生時에 소급하여直系卑屬으로서의 地位를取得하였으므로(民法 第八六○條 참조 後順位인A와 B는 소급하여 相續權을 喪失하게 된다. 따라서 表見相續人이 되는 것이다. 이렇게 된 경우에 民法 第八六○條의 提定에 의하여 表見相續人인 後順位相續人을 「第三者」로 보아, 그가 取得한 權利롤 害하지 못한다는 見解가 있으나 (今泉孝太郞「認知의 遡及效」家族法大系四 五九면以下 참조), 民法 第一○一四條의 規定에 의하여 名順位의 相續人에 대해서까지 償還請求를 할수있는데, 後順位의 相續人에 대하여 전혀 請求할 수 없게 되어 너무도 權衛를 잃게된다. 따라서後順位相續人이 받은 것은 旣得權으로서 보호될수없게 되며, 결국 相續權이 없는 者의 財産取得으로서 無效가 되어, 認知된 혼인외의 出生子는 이들이 取得한 財産의 現物償還이 可能하다고 보아야 할 것이다. (民法 九九九條) (金疇洙 親族相續法全訂版 四○六면참조). 三. 이 見解에 대해서는 民法第一○一四條 相續開始후 認知 또는 裁判의 確定에 의하여 共同相續人인 된者가 相續財産의 分割을 請求할경우에 다른 共同相續人이 이미 分割 기타 處分한 때에는 그 相續分에 相當한 價額의 支給을 請求할 權利가 있다」는視定을 類推하여 價額의支給을 請求할 수 있는데 그친다고 보아야 한다는 說이 있다. (我妻榮 親法 二四七면, 加藤一郞 註釋相續法上 二一四면以下 참조). 本件의 경우에는 어느 說에 의하든 認知된 婚姻外의 出生子 X는 訴外 B와 C에 대하여被告 Y로부터 받은 損害賠償金을 償還시킬수 있다는 결과가된다. 四. 따라서 本件에 대하여 大法院判決이 B·C에게 相統權이 없음에도 불구하고 被告로부터 받은 損害賠償金의 取得權을 그대로 인정하고다시 原告X에게 또 상속권에기인한 損害賠償請求權을 인정인 것은 法律解釋을 잘못한 것이라고 밖에 볼수없다.