法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 第1260號 法律新聞社 遺言無效確認 朴秉濠 ============ 12면 ============ 原審=光州高法第一民事部76··4·2審判, 75르二○(判例月報七○號所載) (一)事實 A는 처 Y1과 Y2 Y3 Y4(被請求人, 被上告人)의 세 딸이 있을 뿐 아들이 없으므로 長姪인 X(請求人, 上告人)를 事實上의 養子로 삼았는데 A는 高齡 老患으로 인하여 거동이 부자유하고 자필이 不能한 狀況에서 74년3월15일 妻 Y1과 A1 A2 A3 A4의 立會下에 遺言을 口授하고 A4가 口授을 받아 筆記한 다음 遺言書을 朗讀하여 正確함을 承認하고 Y1 A1 A3 A4등이 記名 또는 署名捺印하였으며 A는 75년2월1일 死亡했다. 그런데 이 遺言書에는 立會한 자 가운데 처 Y1 만이 　人」의 記載가 있고 A1 A2 A3 A4의 記名捺印 앞에는 「　人」이라는 表示가 없으며 A4의 記名捺印 앞에는 「代筆者」라고만 表示되어 있었다. 한편 Y1은 A4가 死亡하자 檢認申請은 急迫한 事由의 終了日로부터 7日內에 하여야 함을 뒤늦게 알고 A가 75년2월14일에 사망한 양으로 虛僞의 死亡申告를 한 다음 이에 基하여 75년2월18일에 全州地法에 檢認을 申請하여 75년3월3일에 檢認이 終了되었다. X는 事實上 養子로서 A Y1이 結婚까지시키고 同居奉養하고 있었으며 A의 死亡時에도 喪主가되 墓碑 床石에도 X를 子息으로 記載하였을뿐만 아니라 A生存時에 X에게 상당한 財産을 주기로 意思表示한바도 있는데 X가 모르게 遺言을 하였을뿐 아니라 X에게는 적은재산을 남겼을뿐 이므로 遺言書의 要式性의 缺如, 檢認申請其間의 徒過등을 理由로 全州地法에 遺言無效確認의 所를 提起하였다. 第一審 X敗訴, X는 (1) A는 遺言當時 自筆할수 있었으므로 急迫한 事由가 없었으며 (2)증人의 記載가 있는 Y은 缺格者이면 나머지는 　人의 記載가 없으므로 立會人에 不過한것이니 方式에 違背한것이면 가령 그들이 　人이라 할지라도 書名 捺印이 自筆이 아니므로 瑕疵가 있으며 (3)口授의 正確性을 承認한 흔적이 없으므로 方式에 違背되며 (4)死亡日字를 虛僞造作한 다음 檢認申請한것은 重大한 瑕疵이면 그것은 遺言上자체가 僞造된것임을 보여주는 것이고 (5)養母인 Y이 X의 養子就籍을 妨害하고 遺産을 都食하기위하여 二女인 Y三과三女인 Y四에게는 전혀 遺産을 주지않게 遺言書를 虛僞造作한 것은 民法一○○九條의 法定上續分에 違反되면 그것은 公序良俗과 衡平의 原則에 反하는 것등을 理由로 光州高法에 抗訴 原審은 一般的으로 自筆　書 公正　書 錄音 秘密　書와 같은 普通方式에 의한 遺言은 그 方式의 嚴格性이 要求되나 疾病 기타 急迫한 事由가 있을때에 하는 特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少 簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞으므로 　人의 表示가 없더라도 遺言書 全體의 體制上 및 　言에 비추어 　人인 事實을 認定할수 있고 다만 Y一은 民法一○七二條 一項3號에 의하여 缺格者이나 餘他記載人이 四人이기 때문에 瑕疵가 없고 遺言者와 　人이 그 正確性을 承認한 記載는 없으나 　人에 의하여 認定하므로써 (2) (3)点의 主張을 물리치고 (4)에 대해서도 其間徒過事實이 認定되기는 하나 원래 遺言書의 檢認制度는 遺言의 執行前에 遺言書의 狀態를 確認하고 후일에 이에 대한 僞造·變造를 豫防하고 그 保存을 確實케하고져 하는데 그 목적이 있으며 遺言의 內容의 眞否나 그 效力의 有無등 實體上의 效果에 대하여 判斷하는 것이 아니므로 檢認制度는 裁判의 一種이 아니고 遺言執行前에 있어서의 一種의 檢　節次에 불과하므로 檢認申請其間의 徒過가 遺言의 效力에 消長을 주지않는다고 하여 理由없다고 물리쳤으므로 X는 抗訴理由와 같은 趣旨로 上告. (二)判決要旨 上告棄却 …口授　書에 의한 遺言은 비록 普通方式이란 題目下에는 있으나 그 實質에 있어서는 普通方式이 아닌 것으로 판단되며 따라서 原審이 口授　書에의한 遺言은 다른 方式의 유언과는 달리 遺言要件을 緩和하여 해석하여야한다고하고 또 特別方式의 유언이라고 표시한점도 수긍이 간다. ……이건에서 문제가 된 檢認申請期間인 「7일내」가 訓示的期間이라면 더말할나위도 없거니와 설사 效力的인 期間이 있다하더라도 이 期間의 徒過를 理由로 檢認申請을 却下하였다면 모르되 일단, 法院이 이 申請을 받아들여 檢認審判을 하였다면 앞에서 說示한바와같이 卽時 抗告의 方法밖에 不服의 길이없다 할 것이다. (三)評 釋 유언制度가 民法에 規定된 以來 最初로 公表된 判例가 아닌가 한다. 유언서를 作成하여두는 慣例가 드문 우리나라 實情에서 더구나 危急時의 口授유언은 道義的으로 尊重되거나 當事者間에 분쟁이 있더라도 和解에 의하여 해결되므로 法定에 까지 飛火하는 일이 없는터에 韓國的 家族制度의 特殊性을 안고 登場한 事件이다. 本件에서 문제로되는 点은 첫째, 口授　書유언이 自筆　書·錄音·公正　書 秘密　書 유언의 경우처럼 嚴格한 要式性이 요구되느냐 둘째, 유언에 있어서의 檢認의 性格 즉 口授유언의 檢認과 餘他 유언　書의 檢認의 意義가 같은지 與否의 두가지 問題點이 擧論될수 있다. 첫째, 유언은 民法에 規定한 方式에 의하지 아니하면 效力이 생기지 않는다(民1060條). 즉 유언은 유언者가 死後에 效力이 생기는 意思表示이기 때문에 (民1073條)遺言이 效力이 생긴후에 遺言의 存在나 內容에 관해서 다툼이 있을때에 遺言者 자신에 의해서 立　하는 것은 不可能하면 遺言의 僞造·變造의 危險性이 크기 때문에 無方式의 遺言을 認定한다면 死後에 遺言者의 意思의 强制的實現을 目的으로한 遺言制度의 趣旨가 오히려 歪曲될수 있다. 그러므로 이러한 結果를 避하면서 遺言의 存在와 內容을 明確히 해두기위해서 方式이 要求되고 遺言은 法定方式에 따라 意思表示가 된때에만 法的效果가 부여된다. 즉 遺言者의 眞意를 確保하기위해서 方式이 要求되고 있다. 民法이 規定한 遺言方式은 自筆　書 錄音 公證　書 秘密　書 口授　書의 5種인데 (民法1065條)前4種은 遺言者自身이 時間的으로나 場所적으로 民法이 要求하는 方式에 따른 遺言　書를 作成할 餘裕가 있기 때문에 거기에 嚴格한 要式性이 要求되고 있으나 疾病 기타 臨終과 같은 急迫한 事由가 있는 경우에는 遺言者가 　書를 作成할수 없으므로 口授遺言方式을 認定하여 遺言者는 口授로 遺言을 할수있고 　人의 한사람이 遺言者의 口述을 筆記하고 各　人이 署名捺印하함으로써 遺言이 成立하도록 하고 있어 　書의 경우보다 簡略한 遺言方式이다. 正確히는 2人以上의 　人이 參與, 遺言者에 의한 遺言의 口授, 　人1人에 의한 筆記·朗讀, 遺言者와 　人에의한 正確性의 承認과 署名또는 記名捺印의 原則的順序에 따라야 한다. 그리하여 이 方式順序만은 嚴格히 지켜져야하느냐 혹은 사소한 缺陷이 容忍되느냐가 문제로 된다. 그런데 民法은 1065條의 標題를 「普通方式」이라하고 口授　書도 함께 列擧하고 있는데, 口授　書는 性格上 普通方式이 아니라 方式이 간단한 特別方式이라고 보아야 하며, 同條의 標題는 「遺言의 方式」이라고 달아야 옳다 이 點에서 原審과 大法院이 口授　書遺言을 다른 方式의 遺言과는 다른 特別方式의 遺言이라고본 것은 妥當하다. 그런데 口授遺言을 다른 方式의 유언과는 다른 特別方式의 遺言이라고 본다고해서 당연히 遺言要件을 緩和해서 해석하여야한다는 結論이 나올수는 없다. 特別方式으로서 要件이 簡易하고 緩和되었다고 하는 것은 遺言者가 유언서를 作成하지않고 「口授」할수 있다고 民法上 規定되어 있다는 것을 意味하는 것이지 ⓛ2人以上의 　人의 參與 ② 口授 ③ 　人 1人에 의한 筆記·朗讀 ④遺言者와 　人에 의한 承認과 署名 또는 記名捺印이라고 하는 方式의 준수는 다른 普通方式에 의한 遺言의 경우의 方式의 준수와 그 目的趣旨가 다름이 없으며 모두 遺言者의 「眞意」를 確保하기 위한 것이기 때문에 遺言의 解釋도 오직 眞意의 確保에 焦點을 맞추어야 한다. 原審은 「特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞는다 할것이고 따라서 …本件口授　書에 의한 遺言에 있어서도 물론 그것이 民法 第1070條所定의 方式에 適合하여야 할 것은 물론이다. 그 解釋에 있어서 위 說示의 精神에 立脚하여야 할것이다.」라고 하고 大法院도 이 見解를 그대로 維持하고 있는데 上述한바와 같이 口授遺言이 特別方式의 遺言이라는 것과 따라서 遺言要件의 緩和解釋과는 倫理的連關이 있을수 없는 것이다 本件에서의 爭點은 　人缺格者인 妻 Y에게만 　人의 表示가 있고 A1∼A4에게는 　人의 表示가 없으며 그중 한사람은 代筆者라고만 表示되어 있으니 立會人은 있으나 증人은 없으며, 遺言者와 　人에 의한 正確性의 承認이 없다는 點이다. 　人의 한사람이 缺格者라할지라도 나머지 　人이 2人이생이면 方式에 맞으며 5인중 妻Y1이 筆頭者로서 　人의 表示가 되어 있다면 나머지 4人에게는 一一히 　人의 表示를 하지 않았더라도 이를 省略하는 例가 있을 수 있다고 볼수 있으며 Y1이 5人의 중간에 혹은 末尾에 記名하고 거기에만 　人의 表示가 있다면 나머지 4인이 　人으로서의 資格이 缺如된 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 判決文에는 이에 대한 說示가 없으나 「遺言書全體의 體制」와 「　言」에 의하여 　人임을 認定하였다. 또 遺言者와 　人에 의한 承認을 반드시 遺言書自體에 記載될 必要는 없다고 본다. 法文에는 「遺言者와 　人이 그 正確함을 承認한 後 各自署名 또는 記名捺印하여야 한다.」고 되어 있으나 遺言者의 承認은 記載될 수 없는 경우가 많으며 署名捺印도 必要없으며 　人들이 署名捺印했으면 그 正確性은 承認되었다고 보는 것이 옳다. 결국 記載가 없으면 遺言　人의 遺言 其他에 의해서 承認되었다는 心　을 얻으면 되며 本件判示도 　言에 의하여 承認되었음을 認定하였다. 결국 첫번째 爭點에서 遺言方式에 合當함을 判示 한 理由는 結果的으로는 正當하나 앞에서와 같이 그 완화解釋이 根據하는 理由를 特別方式遺言에 둔 點은 贊成할 수 없으며 不必要不當한 說示를 한 것으로 볼 수 밖에 없다. 둘째로 檢認에는 遺言의 檢認과 유언서의 檢認의 두가지의 檢認이 있다. 유언의 檢認은 口授유언의 檢認이며 　人 또는 利害關係人이 急迫한 事由의 終了한 날로부터 7日內에 유언자의 住所地 또는 相續開始地의 家庭法院에 申請하여야하며 (民1070條2項, 가사심판규칙96조1항) 檢認請求는 却下할 수 있으며 却下審判에 대해서는 卽時抗告를 할 수 있고 (동규칙97조1항)利害關係人은 檢認에 대하여 卽時抗告를 할수 있다.(동규칙97조2항) 이에대하여 유언서의 檢認은 유언執行前의 準備節次이며 自筆　書, 錄音, 秘密　書에 限하여 이를 保管한 者 또는 發見한 者가 유언자의 死亡후 지체없이 相續開始地의 家庭法院에 請求하여야 하며 (民法1091條, 가사심판규칙98조)法院에서는 公　人이 記載한 것을 除外하고 유언방식에 관한 모든 事實을 調査하도록 되어있다.(동규칙99조)이들 檢認에 대해서 多數說은 유언의 檢認은 유언의 眞否를 確認하는 審判으로 보고 유언서의 檢認은 유언의 存在를 明確히 하여 僞造 變造를 防止하기 위한 準備節次로 본다. 즉 前者는 日本民法上의 口授유언의 確認으로 보는 것이다. 이에대하여 金疇洙교수만은 前者의 檢認도 後者와 같은 性質의 것으로 본다. 또한 本件의 原審에서도 金몰洙교수와 같은 見解를 取하고 있다. 다만 大法院은 檢認의 性質에 관하여 直接 說示하지 않고 檢認의 無效를 主張할수 없다고 하였다. 생각컨대 우리 民法上口授遺言의 檢認은 條文의 規定內容이 日本民法과는 다르나 日本民法의 確認과 같은 것으로보는 多數說이 타당하다고 본다. 따라서 民法1070條2項의 檢認은 遺言者의 眞意에서 나온것인지 여부를 判斷하는 것이며 檢認申請이 있는 경우에는 前提로서 民法1091條의 檢認을 한다음 遺言의 檢認 (즉, 日本民法의 確認)의 審判을 하여야 하는 것으로 된다. 따라서 遺言의 檢認을 받지않으면 그 效力이 생기지 않게 되는 것이다. (民法1060條)이 문제에 관해서는 보다 상세히 檢討해야하나 紙面의 制約 때문에 여기서는 생략하며 法文에 있는대로 「遺言」의 檢認과 遺言의 「　書나 錄音」의 檢認과는 다르다고 보는 것이 率直하다는 点만을 指摘해둔다.