1. 서론 원고 한국소비자연맹(회장 강정화)은, 소비자가 피고 (주)한국스마트카드의 홈페이지에 등록한 티머니카드(선불식 충전카드)를 분실하거나 도난당한 경우에 피고가 분실신고접수 및 잔액의 환불을 거부하는 행위는 '소비자의 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우'에 해당한다고 보아 그 행위의 금지 및 중지를 구하는 ‘소비자단체소송’을 제기하였다(소비자기본법 제70조). 소비자단체소송제도는 일정한 자격을 갖춘 소비자단체 등에게 사업자의 위법한 행위의 금지 및 중지를 청구할 수 있는 소권을 부여한 '소비자기본법' 상의 제도이다(소비자단체소송제도의 의의 및 소송의 현황에 관하여는, 서희석, '소비자단체소송제도의 발전적 확대방안-집단적 소비자피해의 구제를 위한 소송제도의 정비-', 사법 제53호(2020. 9.), 53면 이하를 참조). 이에 대해 최근 대법원은 원고의 청구를 기각하는 판결을 내렸다(1심 및 2심 판결도 같음). 이 판결은 소비자단체소송에 관한 대법원으로서의 최초의 판단이라는 점에서 주목을 받았으나, 카드를 피고의 중앙서버에 등록하였음에도 불구하고 분실신고접수 및 잔액환불을 거부당하고 있는 소비자 입장에서는 대단히 실망스런 결과가 되고 말았다. 본고에서는 본건 소비자단체소송이 어떠한 이유로 제기되었고, 대법원은 어떠한 논리로 원고의 청구를 기각하였는지를 살펴본 후, 그 문제점 및 향후 과제에 대해 사견을 언급하기로 한다. 2. 사안의 개요 (1) 사실관계 및 피고의 주장 피고는 티머니카드의 이용약관 제7조 제2항(이하 '이 사건 약관조항'이라 한다)에서 '고객의 T-money 분실 또는 도난 시 기 저장된 금액과 카드 값은 지급 받으실 수 없습니다.'라고 규정하고 있다. 전자금융거래법(이하 '법'이라 한다) 제10조(접근매체의 분실과 도난 책임) 제1항은, '금융회사 또는 전자금융업자는 이용자로부터 접근매체의 분실이나 도난 등의 통지를 받은 때에는 그때부터 제3자가 그 접근매체를 사용함으로 인하여 이용자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고, 대통령령은 "법 제10조제1항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난의 통지를 하기 전에 저장된 금액에 대한 손해에 대하여 그 책임을 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정이 금융회사 또는 전자금융업자와 이용자 간에 미리 체결된 경우를 말한다."고 규정하고 있다(시행령 제9조). 티머니카드는 선불전자지급수단으로서 접근매체의 일종이다. 피고는, 이 사건 약관조항은 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 따라 티머니카드의 분실 등의 경우에 사업자가 면책된다는 취지를 합법적으로 규정한 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 법 제10조는 접근매체의 분실 등의 통지시점을 기준으로 분실 등으로 인하여 발생하는 무권한거래에 따른 손해에 대한 책임분담의 룰을 정한 것이다. 즉 통지시점 이전에 제3자의 무권한거래로 발생한 이용자의 손해는 이용자가 부담하고 통지를 하면 그 시점부터 금융회사 등이 그 손해를 부담한다. 통지가 이루어지면 금융회사 등은 당해 접근매체의 사용정지 등의 조치를 취하여 무권한거래의 발생을 막을 수 있다. 그러나 이른바 무기명 카드의 경우에는 분실 등 통지를 하여도 이용자의 본인확인이 불가능하기 때문에 사용정지 등의 조치도 불가능하다. 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 '선불전자지급수단이나 전자화폐'에 대해 면책을 인정하고 있는 것은 카드가 무기명식으로 발행되는 경우를 염두에 둔 것이다. 티머니카드도 대부분의 경우 무기명식으로 발행된다. 그러나 어린이·청소년 카드의 경우에는 요금할인을 받기 위해서 피고의 중앙서버에 개인정보 및 카드번호 등의 등록이 필수적이다. 또한 일반카드라 하더라도 중앙서버에 등록을 하면 마일리지 적립 및 소득공제가 가능하다. 등록에 의하여 카드가 특정되고 이용자의 본인확인이 가능해지기 때문에 등록카드를 분실 등 하였을 경우 사업자는 카드 사용정지 등의 조치를 취할 수 있다. 이와 같이 등록 티머니카드의 경우 무기명식 카드와는 사정이 다름에도 불구하고 피고는 등록 티머니카드의 잔액환불은 물론 분실 등 통지(신고)의 접수 자체를 거부하고 있다. 원고는 등록 티머니카드의 분실신고의 접수 및 잔액의 환불을 거부하는 피고 행위의 금지 및 중지를 청구하면서, 그 논거로서 (1) 중앙서버에 등록된 카드의 경우 법 제10조 제1항 단서가 적용되는 것이 아니라 본문이 적용되어야 하고, (2) 설사 단서가 적용된다고 하더라도 분실 등에 따른 신고접수 및 잔액환불을 거부하는 피고의 이 사건 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 약관규제법 제9조 제1호에 해당하여 무효라는 점을 들고 있다. 이 두 가지 주장은 원고의 청구를 기각한 원심판결에 대한 상고이유에도 그대로 설시되었다. 3. 대법원의 판단 및 검토 (1) 등록 티머니카드에 전자금융거래법 제10조 제1항 단서가 적용되는지 여부 대법원은 “법 제10조 제1항 단서는 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 선불전자지급수단은 그 특성에 비추어 기명식이든 무기명식이든 금융회사 등을 면책시키는 약정을 할 필요가 있다는 사정 등에 비추어 보면, 법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에는 기명식과 무기명식이 모두 포함된다고 보아야 한다.”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 판단이 타당한 것인지 의문이다. 이것은 (대법원도 그 판결문에서 설시하고 있는) '법과 그 시행령이 선불전자지급수단이나 전자화폐를 기명식과 무기명식으로 구분하여 발행권면 최고한도와 양도방법 등을 달리 정하고 있는 점'(따라서 법은 선불전자지급수단의 규율에 관하여 기명식과 무기명식의 구분을 전제로 하고 있다는 점) 및 중앙서버에의 등록을 통해 실지명의가 확인되는 선불전자지급수단의 ‘기술적 특성’을 전혀 무시한 해석이기 때문이다. 대법원의 판단에 의하면 선불전자지급수단 등을 기명식으로 발행했다 하더라도 법 제10조 제1항 단서에 의한 면책의 대상이 되기 때문에 접근매체의 분실 등의 경우에 무권한거래로부터 이용자를 보호하고자 하는 그 본문의 사정범위에서 선불전자지급수단 등은 (기명식, 무기명식을 불문하고) 처음부터 배제되는 것으로 해석하게 될 것이다. 이러한 해석은 법 제10조 제1항의 입법취지를 완전히 몰각시키는 것이다. 다만 법 제10조 제1항은 면책의 범위를 시행령에서 정하도록 위임하고 있기 때문에 시행령의 운용 여하에 따라서는 위와 같은 불합리함이 상쇄될 여지가 없는 것은 아니다. (2) 이 사건 약관조항의 유효성 여부 시행령은 면책의 범위를 사업자와 이용자 간의 약정에 의하도록 계약자유에 다시 위임하고 있다(제9조). 이 사건 약관조항은 그 결과이다. 대법원은 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 하면서, 나아가 “이 사건 약관조항은 티머니카드 소유자가 카드를 도난당하거나 분실한 경우를 대비하여 그 위험부담에 관하여 정하고 있을 뿐 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한하고 있지 않는데도 원심이 이 사건 약관조항이 결과적으로 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한한다고 판단한 부분은 부적절하다”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 대법원의 판단에는 찬성할 수 없다. 이용자에 의한 분실 등의 통지는 법 제10조 제1항에 따른 책임분담의 기준시점을 정한 것이지만, 나아가 더 이상 카드이용을 계속할 수 없는 상황에서 그 이용계약을 종료하겠다는 의사를 표시한 것이기도 하다. 따라서 이것은 카드 이용계약에 대한 해지권을 행사하는 것이고, 법 제10조 제1항은 이를 보장한 조항으로 해석할 것이다. 그런데 이 사건 약관조항은 등록을 통해 실지명의가 확인되는 등의 기명식 카드라 하더라도 분실 등의 경우에 잔액환불이 불가능하다는 것인바, 이것은 기명식 카드의 경우에도 이용자의 해지권의 행사는 허용되지 않는다는 취지를 규정한 것이다. 이것은 법과 시행령에 의해 위임된 계약자유의 한계, 즉 '법 제10조 제1항의 입법취지 내에서의 자유'라는 내재적 한계를 넘는 것이다. 이 사건 약관조항은 등록 티머니카드의 경우에는 법 제10조 제1항 단서에 따른 면책의 범위에서 제외하도록 하였어야 한다. 등록을 통해 실지명의가 확인되는 경우에도 분실 등 통지 및 잔액환불이 불가능하다면 해당 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 무효라고 하여야 할 것이다(약관규제법 제9조). 4. 결론 및 향후 과제 (1) 대법원의 결론은 법 제10조 제1항 소정의 분실 등 책임의 예외를 인정하는 동 단서가 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있다는 점을 중시하여 동 단서에 따른 면책약관이 유효하다는 논리에 입각해 있다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 등록카드의 경우 무기명식 카드와는 달리 중앙서버에의 등록을 통해 본인확인 내지 카드의 특정이 가능하다는 기술적 특성을 갖고 있다. 잔금확인이 가능할 뿐만 아니라 그 이용내역(교통수단 및 가맹점 이용내역)을 1초 단위로 발급받을 수도 있다. 이것은 중앙서버에 의한 카드이용에 대한 통제도 기본적으로 가능하다는 증거이다. 따라서 카드의 분실 등 통지가 있을 경우 사용정지 조치를 취하는 것도 기술적으로 어렵지 않게 가능할 것이다(원심은 신용카드와 같이 실시간 통신이 가능한 시스템을 구축하는 데에 막대한 비용이 든다는 점을 청구기각 사유로 들고 있으나, 사용정지 조치를 위하여 반드시 그와 같은 실시간 시스템이 전제될 필요는 없다). 법이 선불전자지급수단을 기명식과 무기명식으로 구분하면서 그 규율내용에 차등을 두고 있는 것(법 제18조 제2항, 제23조 제1항 등)에서 법 제10조 제1항의 규율이 제외될 이유는 없다. 그렇다면 선불전자지급수단의 분실 등 책임에 관하여 규정하는 법 제10조 제1항에 있어서도 기명식과 무기명식 선불전자지급수단의 취급은 달라져야 한다. 동 본문은 실지명의 확인이 가능한 기명식 선불전자지급수단 등을, 동 단서는 무기명식 선불전자지급수단 등을 전제로 하는 규정이라고 해석하여야 분실 등 책임에 관한 그 입법취지를 살릴 수 있다. (2) 대법원은 이 사건 약관조항에 의한 면책의 범위가 계약자유의 내재적 한계를 벗어나고 있다는 점에서 최소한 위 조항을 무효로 판단했어야 한다고 생각한다. 본건 대법원판결로 인해 법 제10조 제1항은 이제 선불전자지급수단 등에 관한 한 사업자가 자발적으로 면책약관을 삭제하지 않는 한 무의미한 규정이 되고 말았다. 따라서 향후에 이 문제를 해결하기 위해서는 입법론에 의할 수밖에 없게 되었다고 할 것이다. 입법론으로서 상정 가능한 방법은 법 제10조 제1항 단서에 면책의 범위를 한정하는 수정을 가하는 것이다. (가령 전자금융거래법 제10조 제1항 단서를 다음과 같이 수정한다. “다만, 실지명의가 확인되지 아니하는 선불전자지급수단 또는 제16조제1항 단서의 규정에 따른 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”) 그러나 설사 그것이 가능하다 하더라도 오랜 논의를 통해 창설된 소비자단체소송제도를 통하여 해석론(=司法積極主義)에 따른 해결이 가능한 사안이었음에도 불구하고 충분하고 합리적인 이유의 제시없이 그것이 좌절된 것에는 아쉬움이 남는다. 서희석 교수(부산대 로스쿨·전 한국소비자법학회장)

- 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 - 1. 문제제기 최근 비트코인, 이더리움, 리플 등의 각종 블록체인기술을 기반으로 한 이른바 가상화폐가 다수 유통되면서 사기, 법적성질, 투기,환치기, 자금세탁 등의 여러 용도로 사용이 되면서 여러 가지 사회적 , 법적 문제를 야기하고 있다. 최근 비트코인의 법적성질과 몰수 가능여부, 비트코인의 법적처리여부에 대한 판결을 최초로 한 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결을 소개하고 그에 대한평석을 하고자 한다. 해당 사건은 음란물 등을 제공한 사건이지만 이 판례 평석에는 주로 비트코인에 초점을 맞추어 사실관계 소개 및 판례 평석을 하고자 한다. 2. 사실관계( 1심인 수원지법 2017고단2884 사건) 이 사건은 피고인은안 모 씨라는 사람이 음란성인사이트를 만들어서 음란한 영상 등을 배포하고, 그 사이트 등에 도박사이트나 불법 스포츠토토사이트를 홍보하는 배너를 만들어서 광고를 하여 그들 사이트를 홍보하여 아동 및 청소년 성보호에 관한 법률위반 및 국민체육진흥법위반, 도박개장 방조 등으로 형사처벌을 받은 사안이다. 이 사건에서 피고인이 범행을 전부 인정하여 자백을 하였고 범행자체에 대한 특별한 다툼은 없었습니다. 다만 음란동영상을 제공하고 그 대가로 컬쳐랜드 상품권이나 비트코인을 받았으며, 또한 도박사이트 광고로 받은 비트코인에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률에 근거하여 이를 몰수할지 있는지가 쟁점이 되었다. 3. 제1심 판결(수원지법 2017고단2884 판결) 이 사건 1심 판결은 위 비트코인이범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률상 몰수대상이 되는지 여부에 대하여 피고인이 보유한 216비트코인이 위 비트코인 중에서 범죄수익에 해당하는 부분을 특정하기 힘들고, 비트코인은 현금과는 달리 물리적인 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어 있어 몰수하기에 적절하지 아니하고, 위 범죄 수익을 추징을 하는 것이 타당하다고 하여 몰수부분에 대하여는 기각을 한 바 있다. 그러나 검찰은 이에 대하여 위 비트코인을 추징하는 것이 아니라 범죄로 받은 재산상이익이나 범죄수익에 해당하고, 위 비트코인이 특정현존하며 재산상 가치를 가지므로 몰수하는 것이 합당하다며 항소를 한 바 있다. 4. 항소심 판결(수원지법 2017노7120) 항소심 판결은범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률 제2조제1호, 제2호, 제8조제1항 제1호 및 별표를 인용하며, 동 법에서의 몰수대상은 물건에 한정되지 아니하고 ‘재산’으로 확장이 되었다. 재산이란 사회통념상 경제적 가치를 인정되는 이익일반을 의미한다. 그리고 비트코인은 게임머니와 유사하고 금전으로 거래가 되며, 미국, 독일, 호주, 프랑스에서도 이를 몰수한 사례가 존재한다고 하여 원심을 파기하고 비트코인의 몰수판결을 한바 있습니다. 다음은 재판부에서 인정한 비트코인의 특성이다. ① 가상화폐(비트코인) 는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체 받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. 채굴에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, 채굴에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 채굴의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 채굴 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 5. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 6. 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우. ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘E’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 14만4000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 정준모 변호사 (법무법인 다빈치)

1. 처음에 현행 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 개념정의와 관련하여 최초의 대법원판결(2005도977)이 있었는데 위 판결에 대해 2건의 판례평석(법률신문 2006.11.23.자 제3508호, 이하 제1판례평석이라 한다, 법률신문 2007.6.25.자 제3565호 이하 제2판례평석이라 한다.)이 있었다. 위 2건의 판례평석은 그 시각을 같이 하여 방문판매법상의 다단계판매업에 대해 ‘단계’의 요건을 엄격하게 해석하여 죄형법정주의에 충실할 것을 요구하고 있고 위 판결은 기존의 대법원의 판례와 다른 해석을 하게 된 것이므로 전원합의체판결을 통하여 판시하는 것이 적절하였을 것이라고 지적하고 있다. 본고에서는 위 2건의 판례평석의 오해부분을 지적하고 위 대법원판결에 대해 긍적적인 견해를 밝히고자 한다. 2. 대법원 판례의 요지 피고인들은 행정당국에 등록하지 아니하고 황삼나라라는 불법다단계판매회사를 운영하여 판매원들에게 소비자 또는 하위판매원의 판매실적에 따라 ‘출근수당’ 또는 ‘관리보너스’라는 명목으로 후원수당을 지급하여 왔는데 황삼나라는 특정 판매원(F1)이 가입시킨 바로 아래 하위판매원(F2)이 다시 하위판매원(F3)을 가입시켜 그 하위판매원(F3)이 황삼제품을 판매하더라도 특정 판매원(F1)에게는 그 판매실적에 따른 후원수당을 지급하지 아니하고 바로 아래 하위판매원(F2)에게만 후원수당을 지급하였다. 이러한 사실로 제1심 및 제2심에서는 판매원의 가입이 3단계 이상인 다단계판매조직에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였으나, 대법원에서는 방문판매법 제2조제5호가 상정하고 있는 다단계의 개념적 구성요소에 후원수당의 지급이 당해 판매원(F1)의 바로 아래 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 아래 하위판매원(F3)의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하지 않고 있다고 하여 무죄를 선고한 원심을 파기하였다. 3. 대법원판결에 대한 평가 가. 3단계에 대한 법률상의 해석 현행 방문판매법 제2조제5호에서 다단계판매라함은 다단계판매업자가 특정인에게 재화를 판매하거나 판매원을 가입시켜 재화를 판매하게 하면 일정한 이익(소매이익과 후원수당)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 3단계이상 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것으로 정의하면서 위 다단계판매조직에는 판매원의 단계가 2단계이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함하고 있다. 그런데 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우에는 후원수당의 지급방법에 있어서 판매원에게 주는 후원수당의 정도가 판매원에 속하는 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있다(방문판매법시행령 제2조제1항1호 및 방문판매법총리령 제5조제1항). 따라서 위 방문판매법상으로 정식으로 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(정식다단계판매조직)과 외형상으로는 2단계이나 그 실질은 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(유사다단계판매조직)으로 나뉘어 진다. 그런데 위 2가지의 다단계판매조직을 통일적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직이건 유사다단계판매조직이건 판매원의 단계가 3단계이상이면서 후원수당의 지급방식이 판매원(F1)에 속하는 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원(F2)의 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정될 수 있다는 것이다. 이에 비해 2원적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직은 단계만이 3단계이상이면 되고 후원수당의 지급방식에 있어서 판매원에 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동이 되고 그 하위판매원의 하위판매원(F3)의 판매실적으로부터는 영향을 받지 않는 경우에도 방문판매법상의 다단계판매조직으로 보는 반면, 유사다단계판매조직은 사실상 단계가 3단계이상으로 운영되면서 후원수당의 지급방식에 있어서 반드시 판매원의 후원수당의 금액이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정받을 수 있다고 하여 다단계판매조직을 평가하는데 2원적으로 해석하고 있다. 통일적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 하급심판결 및 제1, 제2판례평석의 견해이고, 2원적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 견해라고 볼 수 있다. 나. 판매의 의미 생산자와 소비자간의 직접판매를 핵심으로 하는 다단계판매방식에는 제조회사와 소비자사이의 매매계약에 의한 상품판매뿐만 아니라 판매자가 구입한 재화를 소비자에게 재판매하는 것을 포함하며 또한 다단계판매회사가 상품판매를 위탁받아 이를 소비자에게 판매하는 위탁판매도 포함하여 다단계판매회사가 다른 제조회사의 상품을 소비자와 거래를 하도록 알선하는 행위도 포함된다. 여기에서의 알선행위는 판매원이 하위판매원에게 제품을 소개하거나 대인적인 광고행위를 통하여 제품구매를 권유하는 행위를 말한다. 이렇게 판매의 개념을 광의로 해석하지 않으면 현실적으로 제조회사가 아닌 다단계판매회사는 거의 전부 다른 제조회사제품을 위탁받아 다단계판매방식으로 판매하는 것을 다단계판매업으로 규율할 수 없고, 오늘날 전자상거래의 발달로 다른 제조회사의 제품이 쇼핑몰로 연결되어 다단계판매방식으로 판매되는 것도 다단계판매업으로 규율할 수 없게 된다. 그러므로 다단계판매업에 있어서의 판매에는 보통의 판매 및 재판매, 위탁판매, 알선행위도 판매에 포함된다 할 것이다. 다. 일정한 이익 다단계판매업은 판매원에게 일정한 이익을 제공하는 것을 유인으로 판매원이 단계적으로 가입되는 것을 통하여 사업을 영위하는 것인데 여기서의 일정한 이익이란 소매이익과 후원수당을 말한다. 제2판례평석에서는 현행 방문판매법 제2조제5호에서 일정한 이익에는 소매이익과 후원수당이라고 규정하고 있으므로 다단계판매에 해당하기 위해서는 소매이익뿐만 아니라 후원수당도 지급하여야 한다고 서술하고 있다. 그러나 소매이익도 일정한 이익이고 후원수당도 일정한 이익이다. 소매이익을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매조직을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 다만 재판매하는 형식으로만 다단계판매조직을 운영하는 경우는 오늘날 현실적으로 거의 없는 것뿐이다. 또한 후원수당만을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매업을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 현실적으로 이러한 경우가 거의 대부분이다. 따라서 다단계판매업에 있어서 핵심개념은 후원수당인데 이러한 후원수당이 정식다단계판매조직에 있어서 상위판매원에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 연동되어 지급하는 경우(이하 ‘연속적 다단계판매조직’이라 한다)에 방문판매법상의 다단계판매업으로 규율되어야 함은 물론, 상위판매원(F1)에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동되어 있고 그 하위판매원(F3)의 판매실적에는 연동되지 않는 경우에도(이하 ‘단속적 다단계판매조직’이라 한다) 방문판매법상의 다단계판매로 봄이 타당하다. 방문판매법 제2조제5호에서는 다단계판매업을 정의하면서 후원수당의 지급방식을 정의개념에 포함시키지 않고 있다. 다만 다단계판매조직을 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직으로 구분하고 유사다단계판매조직의 무한적인 확대를 방지하기 위하여 후원수당의 지급방식을 통하여 유사다단계판매조직을 한계짓고 있다. 이렇게 해석하지 않으면 위 대법원판례가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 해석을 시행령이나 시행규칙이 좌우하는 결과가 발생하며 단속적인 다단계판매조직을 방문판매법상의 다단계판매업으로 보지 않으면 탈법적인 다단계판매조직의 발생을 방치하는 결과가 된다. 다단계판매업은 방문판매법상으로 엄격한 규제를 받는다. 단속적 다단계판매조직도 하방확장성이 언제나 열려있으며 따라서 사회적으로 이를 규율할 필요성은 상존하며 방문판매법을 제정한 입법취지에도 부합는 것이다. 후원수당의 개념을 통하여 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직을 통일적으로 해석하지 않으면 예상치 못한 범위에까지 다단계판매가 확장된다고 하면서 제1판례평석에서 가맹점사업을 예로 들고 있다. 그러나 우선 위 가맹점사업의 경우 가맹점사업자에게 지급하는 인센티브가 매출에 연동되지 않고 단지 소개에 대한 대가로 지급하는 것은 방문판매법에서 말하는 후원수당에 해당할 수 없다. 더욱이 방문판매법에서는 판매원에게 후원수당이외의 이익을 제공하는 것을 엄격히 금지하고 있으며 이를 지급하는 경우에는 형사처벌을 하도록 되어 있다(방문판매법 제52조제1항제2호). 그런데 후원수당이외의 이익중 대표적이고 전형적인 것이 단순히 판매원을 소개하는 대가로 지급하는 것이다. 불법다단계판매조직이나 피라미드조직(상품판매를 매개하지 않고 사람을 가입시킨다는 그 자체만으로 일정한 수익을 보장하여 주는 금전배당조직)의 경우가 여기에 해당한다. 그러므로 제1판례평석에서 우려하는 결과는 발생하지 않는다. 라. 판례의 변경인가 제1판례평석에서는 위 대법원판결에서 다단계판매의 범위를 정함에 있어 후원수당의 지급방식을 제외하여 기존의 대법원판례와 다른 해석을 하면서도 판례변경의 절차를 거치지 아니하였다고 비판하고 있다. 그러면서 기존의 판례로 1995. 5. 26. 선고 94도1544판결을 들고 있다. 그런데 기존의 판례로 든 94도1544판결이 적용한 방문판매법은 다단계판매업의 정의를 현행법과는 다르게 정의하고 있었다. 즉 기존의 판례가 적용한 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 정의는 판매원이 직접 권유한 판매원외의 판매원이 행한 상품의 판매에 의하여 발생하는 이익을 얻을 수 없다고 규정하고 있고(제정방문판매법제18조제1항) 이를 위반할 때에는 형사적인 처벌을 하였다(제정방문판매법제26조). 따라서 기존의 판례에서 다단계판매에 대한 정의를 내린 것은 법이 금지하고 있는 불법적인 다단계판매조직 즉, 법이 금지하고 있는 연속적인 다단계판매조직에 대해 정의를 내린 것이지 연속적인 다단계판매조직을 법이 인정하고 있다고 판시하고 있는 것이 아니다. 제정방문판매법에서는 이처럼 다단계판매업을 인정하고 있으면서도 그 범위를 극히 한정하고 있어 거의 다단계판매업을 봉쇄하고 있었다. 이 조항에 대해 영업의 자유 및 행복추구권 침해를 이유로 헌법소원까지 제기하였으나 헌법재판소는 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 합헌으로 결정하기까지 하였다(1997.11.27.선고 96헌바12결정). 이것은 한미간의 통상마찰의 원인이 되었고 법개정을 요구하는 미국의 압력이 드세었다. 그러다가 2005. 1. 5. 방문판매법을 전면개정하여 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 삭제하여 다단계판매업을 전면 허용하였다. 다시 2002. 3. 30.에는 법을 전면개정하여 유사다단계판매조직도 다단계판매업으로 보아 규율하게 된 것이다. 따라서 대법원판례가 변경된 것이 아니라 다단계판매업을 규율하고 있는 방문판매법이 개정되어 다단계판매업으로 인정되는 범위가 달라져 적용하는 법의 내용따라 판결내용이 달라진 것뿐이다. 4. 결 어 위 대법원판결은 현행 법률을 문언적으로 법단계적으로 해석한 결과에 따른 판결이며 법률의 문언을 확장해석하거나 죄형법정주의에 반하는 판결이라 볼 수 없다. 법률의 해석을 문언에 반해 좁게 해석하는 것만이 죄형법정주의에 부합하는 것은 아니다. 정식다단계판매조직만을 방문판매법이 말하는 다단계판매로 보고 유사다단계판매조직은 다단계판매로 볼 수 없다는 견해는 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 무리하고 본다. 입법론으로도 바람직하지 않다.

I. 대법원 판결 요지 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. II. 평석 1. 사안의 쟁점 대상 대법원 판결과 달리, 종래에는 다단계판매 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하는 것이 다단계판매조직의 요건으로 이해되었다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도 1544판결). 대상판결의 원심도 종전의 대법원 판결과 같은 맥락에서 다단계판매의 범위를 확정한 것으로 보이는데, 대상판결은 다단계판매조직의 개념 요건에서 후원수당의 지급방식을 제외하여 다른 해석을 하고 있으면서도 판례 변경의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 바, 과연 이와 같은 해석이 정당한지 여부를 밝혀 대법원에서 통일적인 판단을 하여 줄 것을 바라는 입장에서 소견을 밝히고자 한다. 2. 죄형법정주의(명확성의 원칙)과 관련하여 구법의 경우 다단계판매에 있어 현행법과 같이 판매의 개념에 위탁 및 중개를 포함하지 않았다. 그러나 현행법과 같이 다단계판매에 있어서 판매의 개념에 위탁 및 중개가 포함되고 더불어 대상 판결과 같이 후원수당의 지급방식을 다단계의 개념요소로 인정하지 않을 경우 법이 처음에 규율대상으로 고려하지 않았던 수많은 판매조직이 다단계판매조직에 해당될 가능성이 발생한다. 즉 통상적으로 전혀 다단계판매조직으로 보기 어려운 일반적인 영업조직들 상당수가 다단계판매조직에 해당되어 법의 규율을 받게 될 상황에 처하게 될 위험성이 발생된 것이다. 예를 들어 가맹사업을 운영하는 사업자(가맹본부)가 가맹점 확장을 위하여 가맹점 사업자가 다른 가맹점 사업자를 소개할 경우 연말에 소정의 인센티브를 지급하는 것을 통일적인 약관으로 규정해 놓았다면 가맹본부로서는 가맹사업자가 다른 가맹사업자를 소개한 경우 연말에 해당 인센티브를 지급하게 될 것인데 이 경우 인센티브 지급이 소개된 사업자의 매출 등에 연동되지 않고 단순히 일시금 형식의 정액지급이라 하더라도 대상판결에 의하면 그 가입의 권유가 연쇄적으로 발생한 것으로 보아 결국 가맹점의 단계가 3단계 이상에 이르게 되고, 가맹점을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어 일정한 경제적 이익의 부여가 유인으로 활용되는 것이므로 위 프랜차이즈 조직은 다단계판매조직에 해당될 수 있다는 논리가 성립된다. 특히 법 제2조 제7호에 따르면 후원수당은 그 명칭 및 지급형태를 불문하고 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 의미하므로, 다단계판매조직에 해당될 수 있는 판매조직의 범위는 더욱더 넓어질 수 있다. 위 예의 경우 신규가맹점 소개의 대가로 가맹본부가 소액의 판촉물을 무상지급 하더라도 가맹사업 자체가 다단계판매조직에 해당되어 예상치도 못한 범위에까지 다단계판매가 확장되게 되는 것이다. 이러한 결과는 모두 후원수당의 지급방식을 다단계판매의 개념요소에서 제외함으로써 불가피하게 초래되는 것으로 보인다. 즉, 자신이 가입 권유한 직근 하위 판매원들의 판매실적에 대하여 이득을 얻는 것은 자신이 직접적으로 가입 권유한 자들에 대한 교육 및 관리의 대가로서 볼 수 있는 것이고, 이는 일반적인 기업에서 인센티브나 포상의 형태로 직원들에게 지급하는 것과 크게 다를 바 없는데도 불구하고 모두 다단계판매로 보는 데 문제가 있는 것으로서, 위와 같은 경우라면, 대상판결이 우려하는 소비자 피해나 사행심 발생의 우려와는 상당한 거리가 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 3. 입법목적과 관련하여 대상판결에 따르면, X회사에 A가 가입하고, A의 권유로 B가, B의 권유로 C가 가입한 경우, A는 B의 판매실적에 따라 후원수당을 받을 수는 있지만 C의 판매실적과 관련하여서 A는 후원수당을 받지 못하더라도 A, B, C가 가입함에 있어 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인이 되었다면 X회사는 X-A-B-C의 3단계로 이루어져 있으므로 다단계판매조직에 해당된다는 것이다. 따라서 이와 같은 조직구조를 취하는 X회사가 다단계판매조직에 해당되지 않기 위해서는, A에 대하여는 가입을 권유하기 위하여 소매이익과 후원수당을 유인책으로 제시하더라도, A는 B를 자신의 하위판매원으로 가입시킴에 있어 이와 같은 소매이익과 후원수당 부여를 유인책으로 제시할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그렇다면, 위의 예에서 B는 A의 하위판매원으로 가입할 경제적 유인이 없게 되고 A 또한 자신의 하위판매원을 두기가 현실적으로 어렵게 되므로, 이와 같이 후원수당 등의 경제적 이익이 결부되거나 단계별로 연결되지 아니한 채 단순히 판매원의 가입이 순차적으로 이루어진 판매조직이 다단계로 하방 확장되기는 어려울 것이다. 하방확장성은 사행성이나 소비자 피해가능성 등의 폐해와 연관되지 않을 경우 그 자체로 법이 금지해야 하는 대상이라고 볼 수 없는 바(대인판매나 연고판매 자체에 어떤 위법적 요소가 있다고도 보기 어렵거니와 기업이 조직을 하방으로 확장하려고 하는 것은 경제적으로 당연한 이치이다), 법이 2단계 판매조직을 다단계 판매조직으로 보지 않는 이유는 하방 확장성이 없기 때문이 아니라 3단계 이상의 판매조직과 같이 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 적기 때문이라고 봄이 타당하다. 이는 현행법상 다단계판매의 정의규정이 2005년 12월 29일 개정될 당시 논의를 살펴보면 더욱 명확하다. 당시 입법자들은 다단계판매조직에 해당되기 위한 요건을 구법과 같이 3단계 이상으로 규정할 것인지 아니면 2단계로 축소할 것인지에 대한 논의 끝 에 기존대로 3단계 이상의 판매조직만을 다단계판매조직으로 규율하기로 합의하였는데, 그 주된 이유는 기존의 방문판매업자들이 판매업자, 판매원, 보조판매원으로 구성되는 2단계 판매조직을 가지고 있었고, 이러한 판매조직마저 다단계판매조직으로 규율될 경우 다단계판매와 방문판매의 개념이 모호해져 정상적인 방문판매조직마저도 다단계판매조직에 해당되게 될 것인바, 그와 같이 다단계판매와 방문판매의 구분이 사라질 경우, 기존의 사행성의 우려가 적은 건전한 방문판매조직 마저 사행적인 다단계 판매조직으로 전환될 경제적 유인이 높아지는 등의 폐단이 발생할 우려가 있었기 때문이다. 따라서, 이러한 고려에 따라 법 개정 당시 2단계 판매조직은 다단계 판매의 개념에서 제외하기로 하고, 다만, 다단계판매조직이 형식적으로 2단계로 운영되어 법의 규율대상에서 회피하는 것을 방지하기 위하여 대통령령으로 2단계 이하의 판매조직 중 사실상 3단계 이상의 판매조직에 해당되는 판매조직을 다단계판매조직에 포함될 수 있도록 하였고 기존의 2단계 판매 조직은 이를 방문판매 조직으로 규율 하기로 결정한 것이다(제222회 국회임시회 정무위원회회의록 제3호 참조). 실제로, 3단계 이상의 다단계의 경우 각 단계별로 유인책을 사용하는 판매조직과 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 사행성의 관점에서 볼 때 전혀 다른 차원의 판매조직이라고 할 것이고, 실질적으로 3단계 이상의 판매조직에 대해서만 다단계판매조직으로 엄하게 규율하고자 한 입법목적이나 경위에 비추어 보아도 이 사건 판매조직과 같이 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 법상 다단계판매조직이라고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 대상판결은, 그 해당 피고인이 이미 동종범죄로 징역 3년의 실형을 선고 받은 자로서, 판매조직을 구축함에 있어 처음부터 의도적으로 법 규정의 애매한 측면을 파고들었음이 분명하다는 점에서, 법 제2조 제5호의 문언을 정책적 고려에 따라 해석하였음이 엿보이는 사건으로서 기존의 판결을 실질적으로 변경하면서까지 형식적인 문리해석을 한 것은 사회의 실질을 직시하지 못한 것으로서 다소 유감스러운 일이다. 4. 결 론 대상판결이 기존의 대법원판결과 달리 후원수당의 지급방식을 제외한 것은 사안과 관련하여 구체적 타당성을 꾀하기 위한 측면이라는 점에서는 일응 수긍 할 수 있으나, 현행법이 구법과는 달리 판매의 개념에 중개와 알선을 포함함으로써 후원수당의 지급방식이라는 개념이 다단계의 구성요소로써 더욱더 필요하다는 사실을 간과한 것으로 보인다. 결국 다단계판매조직에 해당되기 위해서는 대상판결이 설시한 두 가지 요건 이외에 후원수당의 지급방식에 있어서 직근 하위판매원의 판매실적 등뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적 등에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있을 것이라는 요건이 포함되어야 할 것이며 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결의 취지가 법적 명확성 측면과 입법목적에 비추어 보다 타당한 판결이라고 할 것이다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사안 피고인은 S 카드회사로부터 신용카드를 정상적으로 발급 받아 2년여 동안 사용하여 오다가 변제능력에 문제가 발생하였음에도 불구하고 전화에 의한 무보증카드론 방식으로 7백만 원을 대출받고, 3천여만 원 가량 카드를 사용한 후 대출금과 카드대금을 제대로 납입하지 않았다. 제1심 법원은 피고인에게 사기죄로 유죄판결(대전지방법원 천안지원 2003.6.18. 선고 2003고단276판결)을 하였으나 항소법원은 무죄판결(대전지방법원 2003.8.29. 선고 2003노1492)을 하였다. - 판 결 요 지 - 신용카드를 정상적으로 발급받아 사용해 오다가 상당한 기간이 경과한 후 대금결제 의사나 능력이 없음에도 위 신용카드를 이용 하여 카드론 대출 또는 현금서비스를 받거나 가맹점에서 물품을 구입하고 그 대금을 결제하지 못한 경우 사기죄가 성립하지 않는다 2. 항소법원의 판결요지 카드회원이 신용공여의 범위 내에서 자기 신용카드를 사용하는 것은 기망행위가 아니며, 카드회사에게 카드사용 당시의 재산상태를 고지할 의무가 없다는 점에서, 불고지는 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 않으며, 전화자동응답시스템에 의한 카드론의 이용도 공여된 신용의 범위 내에서 대출이 기계적으로 처리될 따름이므로 기망행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 가맹점도 그런 신용의 범위 내에서는 카드 소지인과 명의인이 동일한 이상, 지급능력의 유무에 대하여 아무런 이해관계를 갖지 않는다는 점에서 기망행위는 존재하지 않는다. 특히 카드 발급 당시의 약정에 고지의무가 없었을 뿐만 아니라, 그것을 인정하여 ‘국가의 형벌권이 사경제영역에 속하는 금융질서에 적극적으로 개입하게 되면 개인의 자유영역이 과도하게 침해되고 신용조사 등에 관한 금융기관의 도덕적 해이가 초래된다’는 점에서 사회상규에 기초한 고지의무는 인정될 수 없다. - 연 구 요 지 - 항소법원이 사기죄의 해석과 내적으로 연관시킨 형법정책은 해석 론 이상으로 타당성이 있으며, 이 사안에 대한 무죄판결은 바로 이 성적인 형법정책을 형법해석에 내재화시킴으로써 법원에 의해 형 성되는 구체적 형법규범의 정당성을 높이는 중요한 계기를 제공해 준다 Ⅱ. 평석 위 사안에 대한 항소법원의 무죄판결은 대금결제의 능력과 의사가 없이 신용카드를 발급받아 사용하는 행위에 대해 사기죄를 적용해 온 대법원 판례에 대해 비판적 거리를 두고, 사기죄 해석과 신용카드체계의 기능보호에 대한 형법정책, 두 차원에서 각각 의미있는 전환을 시도하고 있다. 1. 사기죄의 해석론 사기죄가 성립하려면 기망, 착오, 재산처분행위, 재산상 손해발생, 재산상 이익취득의 다섯 가지 요건이 충족되어야 한다. 이 판례에서 항소법원이 주로 문제 삼은 요건은 기망과 착오 부분이므로 평석도 이에 국한한다. ① 흔히 작위범 성립을 검토하고 부작위범 성립을 검토해야 한다는 이론에 의하면 결제능력의 상실을 고지하지 않고 자기신용카드를 계속 사용한 것이 作爲의 기망행위인지가 문제된다. 항소법원은 카드사용행위를 표시중립적 행위로 보았지만, 그 행위는 독일학계에서 말하는 이른바 ‘설명가치 있는 행동’(schluBiges Verhalten)에 해당한다고 볼 수 있다. 바로 그런 점에서 다수의 학자들과 (분명하지는 않지만) 대법원 판례는그런 행위를 작위범으로 취급한다. 하지만 항소법원의 판단처럼 일단 결제능력과 의사가 있는 상태에서 발급받은 신용카드를 신용공여의 범위 내에서 사용하는 것은, 적어도 카드신청을 할 때처럼 회원이 자신의 재정상태에 대한 그릇된 정보를 담은 서류를 제출하는 것과 같은 적극적인 행위를 하지 않은 이상, 작위의 기망행위로 보기는 어렵다. 그러므로 이 사안에서 피고인의 계속된 카드사용행위는 일단 부작위에 의한 기망행위로 취급되는 것이 적절하다. 특히 판결의 정당성에 의문이 강하게 제기될수록 법원은 자신의 결정을 더욱 자세히 근거지워야 하고, 따라서 작위범에 비해 논증부담이 더 무거운 부작위범의 형태로 논증해야 한다는 필자의 견해에서 보면 더욱 그러하다. ② 이 사안에서 카드사용행위가 부작위에 의한 기망행위가 되려면 제18조의 결과방지의무(保證人義務)가 피고인에게 있었어야 한다. 하지만 카드회원가입계약에 그런 의무가 명시되어 있지 않거나, 보통거래약관으로 정해져 있다고는 하더라도 그런 특약이 불공정거래약관의 하나로 취급될 수 있는 이상, 계약상 유효한 고지의무는 인정하기 어렵다. 다만 위법성조각사유인 정당행위(제20조)와 다소 혼동될 여지를 무릅쓰고 항소법원이 사용한 표현인 사회상규, 그러니까 학계에서 말하는 條理나 신의칙에 의한 결과방지의무(保證人義務)로서 고지의무를 인정할 여지는 있다. 항소법원은 이 신의칙에 의한 고지의무를 형법정책과 내적으로 연결짓는 탁월한 견해를 보이고 있다. 해석은 단지 인식이 아니라 정책과 착종되는 것임을 통찰하고 있을 뿐만 아니라 뒤에서 보듯이 적절한 방향의 형법정책을 설정하고 있기 때문이다. 하지만 이런 항소법원의 해석에 대해서는 정책과 해석은 별개라는 전통적인 법인식론이 비판을 가해올 수 있다. 그러나 한 걸음 양보하여 그런 전통적인 법인식론을 따른다고 하더라도 카드회원에게 그런 고지의무를 인정하지 않는 해석은 가능하며, 또한 더 타당하다. 즉, 결과방지의무에 대한 機能說의 해석론으로 제18조의 “자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자”에는 국가기관이나 사경제기구와 거래하는 개인이 포함되지 않는다는 이론을 들 수 있다. 거대기구는 일반 개인에 비해 우월한 조직적 힘을 갖고 있다는 점에서 자신과 거래하는 개인들이 자신의 이익을 보호해줄 것이라는 신뢰 속에서 스스로 위험을 방어하는 태세를 포기해서는 안된다는 이론이다. 이런 이론에 의하면 신용카드회사와 거래하는 개인에게도 그 회사에 대한 “위험발생을 방지”할 의무로서 자신에게 불리한 사실의 변경을 적극적으로 알릴 의무(즉 국가나 사경제기구의 재산손해방지의무)가 신의성실원칙에 의해 인정될 수는 없게 된다. 그러므로 해석과 정책을 분리하더라도 항소법원의 판단은 유지될 수 있다고 본다. ③ 만일 이 사안을 삼각사기로 본다면 회원의 고지의무는 피기망자인 가맹점에 대해서도 인정될 여지가 있다. 가맹점은 카드회사와 같이 거대한 조직력과 지배력을 갖지 못한 작은 상점일 수 있다. 이 경우에는 신의성실원칙에 의해 고지의무를 인정할 여지가 생긴다. 하지만 가맹점은 카드사용자의 지급능력에 대해서는 아무런 관심이 없고, 계약상 카드회사로부터 대금을 지급받고 있으며, 더 나아가 카드소지인과 명의인의 동일성을 확인할 계약상 의무마저 무관심한 것이 거래현실이다. 이 현실을 진지하게 고려한다면 고지의무를-따라서 항소법원이 판시하듯 기망행위를-인정할 필요도 근거도 없게 된다. 하지만 다시 한 걸음 양보하여 카드회원에게 법적으로 고지의무를 인정하더라도 피기망자인 가맹점은 지급능력에 관해 무관심과 무의식으로 일관하기 때문에 가맹점에게 사기죄의 두번째 요건인 착오가 발생하고 있다고는 말할 수 없다. 물론 이럴 경우 (삼각)사기의 미수가 성립할 여지는 있다. 하지만 거의 모든 가맹점이 착오를 갖지 않는 현실이라면 고지의무위반이라는 부작위에 의한 기망행위는 불능범(제27조)으로 처리되는 것이 타당할 것이다. ④ 카드회원이 결제능력 없이 전화자동응답시스템으로 대출을 받은 행위도 가맹점에서 물품과 용역을 제공받는 경우와 마찬가지로 고지의무를 인정하지 않는 한, 기망행위로 파악될 수 없다. 설령 기망행위로 인정한다 해도, 피기망자가 사람이 아니라 정보처리장치이므로 착오의 요건이 충족되지 않는다. 착오요건의 충족은 기계를 의인화하는 수사학적 차원에서만 가능할 뿐이다. 또한 기망행위 요건의 충족은 인정하더라도 가맹점을 피기망자로 하는 삼각사기의 경우와 마찬가지로 카드론이용행위는 사기미수범이 아니라 사기불능범으로 처리되어야 한다. 2. 신용카드체계와 형법정책 이 사안에서 항소법원이 사기죄의 해석과 내적으로 연관시킨 형법정책은 해석론 이상으로 타당성이 있다. 특히 항소법원이 지적한 카드회사의 모럴헤저드는 자기신용카드의 부정사용과 타인신용카드의 부정사용이 불법유형에서 차별적임을 전제로 한다. 후자는 외부로부터 신용카드체계의 기능을 위태롭게 하는 행위로서 그 불법유형이 절도나 사기 등과 매우 유사하다. 이에 비해 전자는 신용카드체계에 참여하는 내부자의 일탈행위이며, 그 불법유형은 계약위반의 성격이 더욱 강하다. 그런데 세 당사자 간에 이루어지는 3가지 종류의 신용카드계약에 내재된 도덕원칙(Moralprinzip)은 그런 계약과 거래를 통해 모두가 권리와 의무, 기회와 부담을 형평있게 누리게 된다는 점에 있다. 회원은 포괄적 신용을 얻되 회비와 결제대금이자를 부담하고, 가맹점은 수수료를 부담하되 대금지급을 안정적으로 제공받고 회원의 소비성향증대에 터 잡은 매출의 증가라는 이익도 얻는다. 이에 비해 카드회사는 가맹점에게는 대금지급을 보장하되 수수료를 얻으며, 회원에게는 포괄적으로 신용을 공여하되 회비를 얻는다. 그런데 이때 카드회사가 누리는 이익은 무엇보다도 포괄적인 신용공여를 경제적 관점에서 합리적으로 수행한다는 점에 기초한다. 바꿔 말해 카드회원자격의 부여는 카드회사가 스스로 자신의 거대조직을 활용하여 합리적으로 수행해야 하며, 이를 제대로 하지 못한 위험은 스스로 짊어져야 한다. 카드회사는 신용공여실패의 위험을 부담하지 않고는 신용공여로부터 어떤 이익도 누려서는 안 되는 것이다. 항소법원이 펼친 해석정책은 바로 이런 도덕원칙에 지향되어 있다. 카드회사의 신용카드남발은 불량회원과 부실채권을 증가시키고, 결국에는 카드회사가 스스로를 재정위기에 빠뜨림으로써 신용카드체계의 기능을 근본적으로 위태롭게 만든다. 그러므로 자기신용카드의 부정사용을 사기죄로 처벌하는 것은 도덕원칙을 깨뜨릴 뿐만 아니라 신용카드체계의 기능보호라는 목적에서 보더라도 역기능적인 것임을 알 수 있다. 형법해석은 그와 같은 모럴헤저드를 촉진시키는 카드회사의 후견인 역할을 거두어들이고, ‘스스로 분쟁의 원인을 제공한 피해자에게 책임을 귀속시키는’ 피해자학적 관점을 끌어들일 필요가 있다. 또한 거시적으로 신용카드형법은 카드체계에 참여하는 내부자들이 스스로 일탈행동을 예방하고, 손실위험을 조정하는 자율적 조절메커니즘의 성장을 촉진시키는 구조정책에 그 자리를 내주어야 한다. 형법의 보충성원칙은 그런 방향의 형법 변화를 요구하고 있고, 형법정책이 그런 요구에 응할 때 형법의 정당성은 더욱 높아질 것이다. 이 사안에 대한 항소법원의 무죄판결은 바로 그와 같은 이성적인 형법정책을 형법해석에 내재화시킴으로써 법원에 의해 형성되는 구체적 형법규범의 정당성을 높이는 중요한 계기를 제공해주고 있다.

Ⅰ. 사건개요 가맹점주 갑과 을회사사이에 체결된 미니스톱 가맹점계약은 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술촵상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지며, 그 중요한 내용으로 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약종료시 가맹점내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있다. 이러한 계약에 의하여 가맹점주 갑이 가맹점을 운영하던 중 가맹점에서 판매된 물품판매대금을 갑이 을회사와 체결한 프랜차이즈계약에 따라서 물품판매대금을 을회사로 송금하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 가맹점주 갑이 행한 가맹점의 물품판매대금의 임의소비에 대하여 무죄를 선고한 원심법원의 판결(인천지법 1997. 11. 13 선고 97 노 1835 판결)의 판단을 지지하면서 이 사안에서 갑이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 ‘프랜차이즈계약’으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주간의 계약기간동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그사이에 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점계약을 동업계약의 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 갑이 판매하여 보관중인 물품판매대금은 갑의 소유라고 할 수 있고, 갑이 이를 임의로 소비한 행위는 프랜차이즈계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고 있다.(이와 동일한 판결로 대판 1996. 2. 23, 95 도 2608이 있다.) Ⅲ. 판례평석 1. 프랜차이즈계약의 의의와 법적 성격 프랜차이즈계약이란 프랜차이즈제공자·설정자(Franchiesegeber)가 프랜차이즈이용자(Franchiesenehmer)에 대하여 자기의 상호·상표 또는 영업표지 등을 사용하여 영업을 하게 하고 프랜차이즈이용자는 자기의 영업에 관하여 프랜차이즈설정자의 지시와 통제를 받고 일정한 사용료를 지급하기로 하는 약정을 말한다. 프랜차이즈계약은 계약의 특성상 일정한 기간을 전제로 하는 계속적 계약의 형태로 행하여지고 있으며 이에 대한 법적규제의 내용이 갖추어지지 않고 있다가 1995년 상법개정으로 동법 제46조 20호 즉, “상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위”로서 상행위의 하나로 규정되고 있다. 이러한 프랜차이즈계약이 행하여지는 경제적 여건으로 프랜차이즈설정자로서는 직접투자 내지 자금·인원의 추가부담없이 사업을 확대할 수 있으며 경영의 결과에 따른 추가적인 위험부담을 회피할 수 있는 장점이 있으며 이에 대하여 프랜차이즈이용자로서는 적은 자본촵정보등으로 사업을 영위할 수 있다는 이점이 있지만 사업의 경영에 있어서 지속적으로 지시와 통제를 받아야 한다는 사업의 독립성에 문제가 있다. 이러한 경영상의 지시와 통제의 내용으로 점포의 위치·상품의 종류·가격·경영방침등이며 심지어 간판이나 종업원의 의복등 많은 점에서 행하여지고 있다. 프랜차이즈계약의 종류로는 생산자·도매상·소매상사이의 프랜차이즈처럼 계약당사자사이의 분류에 따라 나누어 질 수 있고 계약의 대상에 따라서 상품프랜차이즈와 용역·영업형프랜차이즈로 나뉘어진다. 프랜차이즈계약이 실제 경제계에서 상당히 널리 행하져지고 있는데 프랜차이즈계약을 둘러싸고 상당한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 법적 분쟁은 프랜차이즈계약의 법적 성격에 따라서 해결을 달리한다고 보아야 한다. 왜냐하면 프랜차이즈계약은 하나의 일의적인 성격을 가진 계약이 아니라 다양한 요소를 지닌 혼합적 성격을 가진 혼합계약이기 때문이다. 프랜차이즈계약에는 프랜차이즈설정자의 상호촵상표 등을 프랜차이즈이용자로 하여금 사용하게 하는 점에서 명의대여계약적 요소가 있으며 경영의 지도 내지 통제를 하는 점에서 노무제공의 요소가 있다는 점에서 도급이나 위임의 요소가 있다. 특히 상품내지 설비의 소유권을 프랜차이즈설정자가 가지고 있는 경우에는 임대차적 요소가 있다. 따라서 프랜차이즈계약이 어떠한 내용의 성질을 지닌 계약인 여부는 실제로 체결되어지는 계약의 내용에 따라서 달라지나 상품프랜차이즈의 경우에 매매계약으로서의 성질이 강하고 용역프랜차이즈계약의 경우 노무제공계약 즉, 도급이나 위임계약으로서의 성격이 강하다고 할 수 있다(손주찬, 상법(상), 박영사, 2000, 421면; 정찬형, 상법강의(상), 박영사, 1999, 390면). 프랜차이즈계약이 이러한 성격을 지닌다고 하여도 프랜차이즈설정자와 이용자는 상호 대리인이나 피용자등 종속적인 관계가 아닌 독립된 성격을 지닌 상인이다(최기원, 상법학신론(상), 박영사, 2000, 398면). 즉, 프랜차이즈설정자와 이용자는 각자 자신의 명의와 계산으로 영업을 행한다. 프랜차이즈이용자는 상법상의 대리인도 상업사용인도 아니다. 그리고 프랜차이즈계약에 의한 상호사용의 대가로 지급하는 사용료는 명칭과 형식을 불문하지만 계약의 당사자가 상호독립성을 가지므로 임금 내지 그 유사의 형태는 아니다. 2. 문제사안의 경우 문제된 사안에서 갑과 을회사가 행한 계약의 내용을 살펴보면 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가진다는 점에서 갑과 을회사는 가맹점경영에서 서로 독립된 경영자 내지 상인으로서 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있고 또한 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속한다는 점에서 을회사의 경영에 관한 기술과 상표등을 가맹점주인 갑이 사용한다는 점과 가맹점의 물품판매대금의 일정액을 본사가 지급받는 것으로 인하여 이는 프랜차이즈계약의 일종이며 특히 상품프랜차이즈계약이라고 할 수 있다. 프랜차이즈계약에 있어서 법률적으로 가장 쟁점이 되는 문제점은 가맹점의 영업의 결과 취득한 물품판대대금의 소유권이 누구에게 있는 가라는 점이다. 이러한 문제는 프랜차이즈계약에 있어서 발생하는 민사상촵형사상 법률문제를 해결하는 관건이기 때문이다. 첫째, 물품판매대금의 소유권이 프랜차이즈설정자(이 사례에서는 을회사)에게 있다면 프랜차이즈이용자(이 사례에서는 갑)가 취득한 대금은 이용자인 갑으로서는 원소유자인 설정자인 을회사에게 반환하여야 하는 대금이다. 이러한 경우는 사실상 이용자는 을의 대리인이거나 상법상 위탁판매인에 해당한다고 보아야 한다. 갑이 을에게 대금을 반환하지 아니하는 경우 을은 갑에게 민사상 물품판매대금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있고 형사상 갑은 타인의 소유인 대금을 을에게 반환하지 아니하고 임의로 소비한 경우는 갑이 을에 대하여 대금의 보관자의 지위에 있으므로 횡령죄를 구성한다고 할 수 있다. 둘째, 이와 반대로 물품판매대금이 가맹점주인 갑의 소유라고 한다면 프랜차이즈설정자인 을로서는 단지 프랜차이즈계약에 따른 이용료만 청구할 수 있을 뿐 대금의 소유권이 자신에게 있음을 이유로 대금에 대하여 반환청구하지 못한다. 미판매된 물품의 소유권도 원칙적으로 이용자인 갑의 소유이다. 물품판매대금이 이용자인 갑에게 있으므로 갑이 이를 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 프랜차이즈계약에 따른 단순한 채무불이행이고 이용자인 갑 자신이 소유촵점유하는 금전이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 결국 이 문제를 해결하기 위하여 프래차이즈계약의 성격과 계약당사자인 프랜차이즈설정자와 이용자의 지위 및 물품판매대금의 소유권귀속여부를 판단하여야 한다. 이미 위에서 살펴 본바와 같이 프랜차이즈설정자인 을과 프랜차이즈이용자인 갑과의 법률관계는 프랜차이즈계약이라는 채권계약이고 설정자인 을이 이용자인 갑에게 물품을 대여촵공여한 것은 프랜차이즈계약에 따른 물품공급계약이며 물품의 대금처리는 일반적으로 가맹점이 본사로부터 물품구입할 때 가맹점의 본사에 대한 외상구입금으로 처리하고 사후 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금으로 상품대금을 우선 충당한다는 점에서 매매유사의 성격을 지니고 있으며 설정자와 이용자가 독립된 상인이며 가맹점운영은 전적으로 이용자인 갑이 관리하므로 가맹점관리 중 가장 중요한 업무인 물품판매로 인한 대금은 가맹점주이며 프랜차이즈이용자인 갑에게 속한다고 하여야 한다. 프랜차이즈설정자인 을이 하는 업무는 상표나 운영방법등을 이용케 하고 사용료를 받는 것에 불과하기 때문이다. 프랜차이즈계약의 성격이 이러하다면 가맹점주 갑이 행한 물품판매로 인한 대금은 가맹점주 갑에게 귀속하고 대금을 갑이 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 단순한 민사상 채무불이행이라고 보아야 하며 역시 형사상 횡령죄의 책임도 지지 아니한다고 하여야 한다.

法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.