法律新聞 第1133號 法律新聞社 强制執行을 면하기 위한 協議離婚의 效力 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 第二部判決 75도 七一二姦通事件 〈法律新聞一九七五·九·一八字 一二二四所載〉 〈序 論〉 이 判決은 夫婦가 債權者의 强制執行을 면하기 위하여 一時 離婚申告를 하고 別居하면서 債務를 收拾한 뒤 다시 婚姻申告를 하기로 한후 다시 婚姻申告를 하였는데 그후 妻가 夫를 상대로 姦通罪로 告訴한 事件에 대하여, 「法律上 夫婦가 强制執行 회피 등의 目的을 위한 一時的인 方便으로 離婚申告를 하기로 合意하였음을 인정하려면, 누구라도 납득할 만한 충분한 증거가 필요한 것이고, 그렇지 않으면 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다」라고 判示함으로써 原判決을 破棄하고 있다. 이 大法院 判決은 假裝離婚을 無效로한 종전의 大法院의 태도를 번복한 것으로는 보지 않으며 다만 假裝離婚으로 인정함에는 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 한다는 것을 지적한데에 意義가 있는 것이라고 본다. 〈事 實〉 被告人 許斗千은 告訴人 權正熙와 一九四一·一·三 婚姻申告한 法律上의 夫婦로서 그들은 五男妹를 낳고 夫婦生活을 하여 오던 중 被告人들(許斗千과 池永順)은 은밀히 情을 통하여왔다. 그런데 一九六七年五月初旬頃 告訴人 權正熙가 운영하던 契가 깨져 많은 채무를 지게 되어 그로 인하여 被告人 許斗千의 財産에 까지도 强制執行을 당할 우려가 있는 상태가 생기게 되자, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙 間에 一時 離婚申告를 하여 約三個月間 別居하면서 債務를 수습한 뒤 다시 婚姻申告를 하여 원래의 婚姻關係로 복귀하기로 合意하여 一九六七·五·一○ 協議離婚申告를 마친 다음, 告訴人 權正熙는 五남매를 거느리고 서울 城北區미아一○동一九二의 一二에서 은거생활을 하고 被告人 許斗千은 전과같이 大田市은행동 五五의 四에 居住하면서 上被告人 池永順과 계속 情을 통하여 간통하여 왔다.(原審은 公訴된 一九七二·二·一九부터 一九七二·八·一二까지의 行爲만을 간통으로 인정하였음)한편 一九六七·一○·一七자로 호적상 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 再婚姻한 것으로 婚姻申告가 되어 있다. 告訴人 權正熙는 위 被告人들을 상대로 간통죄로 告訴한 것이다. 이에 대하여 被告人들은 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 協議離婚은 유효하며, 一九六七·一○·一七字의 婚姻申告는 合意가 없으므로 무효라고 주장하였다. 이에 관하여 大田地方法院은 「被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○자 離婚申告는 當事者間에 通情한 허위표시에 의한 것으로 離婚當事者간의 이혼의 의사가 合致가 缺如된 무효의 것이므로 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙간의 一九四一·一·三字의 婚姻申告에 의한 婚姻關係는 계속 유효하게 존속한다할 것이며, 따라서 離婚申告뒤에 다시 제출된 一九六七·一○·一七자 婚姻申告가 當事者간에 합의에 의하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙는 一九四一·一·三 이래 계속하여 法律上 부부이므로 被告人들의 행위는 간통의 罪責을 면할 수 없다」고 판단하여 被告人들에게 간통죄의 成立을 인정하였다(一九七五·四三○宣告, 七三노七三七判決) 原判決破棄―本件과 같은 경우에 協議離婚屆를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려면 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 기타 어떤 다른 목적을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다. 本件에 있어서, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○字 離婚申告는 當事者間에 離婚申告를 하기로 하는 合意에 따라 行하여졌음은 原判決이 확정한 事實인 이상, 一方當事者(妻)의 주장과 原審 인정의 事情만을 믿어 當事者間의 離婚의 眞意가 없었으므로 위 離婚申告는 無效라고 인정하여 그 남편이란 被告人 許斗千과 被告人 池永順에게 姦通罪를 인정하여 處斷하였음을 결국 原審은 非合理的이고 不充分한 證據에 의하여 被告人들을 有罪로 인정한데에 귀착한다. 즉 記錄上 本件에 있어서는 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 夫婦關係는 위 離婚申告에 의하여 有效하게 일단 解消되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 離婚申告가 된 후 一九六七·一○·一七字로 제출된 再婚姻申告가 有效한지 여부를 가려 보지 아니하고는 本件 婚姻關係가 有效하게 存續함을 전제로 被告人들에게 姦通의 罪責을 물을 수 없는 것이다. 그런데도 原審이 本件 離婚申告가 無效이고 따라서 당초의 婚姻關係가 계속됨을 전제로 再婚姻申告의 有效여부를 가려 보지도 아니하고 被告人들에게 姦通의 罪責을 인정하였음은 採證法則違反과 協議離婚에 관한 法理誤解 나아가 審理未盡 理由不備의 違法을 犯하여 原判決 결과에 영향을 미친다 할 것이다. 〈硏 究〉 ▲ (1) 本判決은 當事者間에 婚姻生活을 실질상 廢棄하려는 意思없이 달리 强制執行의 回避등의 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 한 경우의 協議離婚의 효력이 문제가 된 事件이다. 이러한 이른바 「假裝離婚」의 효력에 대해서는 이미 大法院이 일찌기 「庶子를 嫡子로 하기 위한 形式上離婚申告를 하였다 하더라도, 申告當時에 當事者의 쌍방에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는 그 離婚은 효력이 생기지 아니하는 것이다」라고 判示한 바 있으며 (判決一九六一·四·二七, 四二七三 民上 五三六), 그 후에도 계속하여 大法院은 「婚姻의 파탄이란 事實도 없이, 夫婦가 종전과 다름없이 同居生活을 계속하면서, 通謀하여 形式上으로만 離婚申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的性格에 비추어 이는 무효한 協議離婚이라 할 것이다」라고 判示하고 있다(大判一九六七·二·七 六六 다 二五四二) 日帝時代에도 朝鮮高等法院은 위와 마찬가지로 「조선의 관습에 의하면, 協議上의 離婚은 當事者가 相通하여 한 허위의 행위에 속한 때에는 이혼은 전연 무효이며, 그 무효는 善意의 第三者에 대하여도 이를 주장할 수 있다」고 判示하였었다(朝高判一九三八·二·一八 錄五卷 六六面) 本判決은 위와 같은 大法院의 立場을 근본적으로 번복한 것은 아니고 그 입장을 再確認하면서 「假裝이혼」의 무효가 인정되려면 「누구나 納得할 만한 충분한 證據가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일을 一時나마 법률상 적법한 이혼을 할 意思가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다」고 한 점에 意義가 있다고 보겠다. ▲ (二,) 學說上으로는 假裝離婚의 效力에 대하여 見解가 對立되어 있다. 첫째로, 意思主義 내지 事實主義(實體的意思說)의 立場이다. 즉 離婚을 하는 意思란 社會通念上 離婚을 하는 意思, 즉 婚姻의 實體를 解消하는 意思를 말하며, 단지 離婚申告를 한다는 意思만으로는 不足하다는 見解이다. 따라서 婚姻의 實體를 解消할 意思가 없으면서 當事者가 離婚申告의 意思만으로 申告하더라도 그것은 無效라는 것이다.(우리나라에서의 多數說이다). 둘째로, 이른바 形式主義(形式的意思說)의 立場이다. 이 見解에 의하면, 離婚意思란 法律上離婚할 意思, 즉 形式的으로 離婚申告를 할 意思라는 것이다. 따라서 當事者가 離婚申告를 함에 있어서 合意가 있는 限은 事實上의 婚姻關係를 解消할 意思의 有無에 관계없이 離婚은 有效하며, 離婚申告를 하였음에도 불구하고 婚姻의 實體를 解消하지 않는 경우에는 그것을 事實婚으로 처리 하여야 한다는 것이다(鄭光鉉·韓國家族法硏究 七五三面). ▲(三,) 그러면 兩說에 의하여 구체적으로 어떠한 差異가 생기는가를 살펴 보기로 한다. 假裝離婚에서는, ①離婚申告는 하지만, ②事實上은 婚姻을 계속한다는데에 夫婦 사이에 合意가 成立하고 있는 것이 不可缺의 要素이며, 또 ③다시 婚姻申告를 한다는 合意가 이에 보태지는 일이 있다. ①에서 ③으로의 移行이 스무우즈하게 되었을 때에는 실제상은 거의 문제가 되지 않을 것이다. 문제는 ①에서 ②에로의 단계에서 머물었을 경우 인데, 實體的意思說에 의하면, ②에 不滿이 있는 當事者는 언제든지 離婚無效를 주장할 수 있는데 反하여 形式的意思說에 의하면, ②는 事實婚으로서의 보호를 받는데 지나지 않는다. 그렇게 되면 ②의 약속에도 불구하고 이혼의 申告가 있는 것을 奇貨로 第三者와의 婚姻申告를 하여 버린者가 보호되는 결과가 되는 것이 形式的意思說의 하나의 難點이다. 그런데 호적상 이혼이 되어 있는 것을 신뢰하고 第三者가 가장이혼의 當事者의 一方과 婚姻한 경우나 호적의 표시에 의한 財産關係의 劃一的處理의 필요성등을 고려한다면, 任意의 申告에는 그나름대로의 효력을 인정하여 第三者의 利益을 보호하여야 한다는 形式的意思說의 論據는 어느 정도 說得力이 있다. 그러나 호적이 身分關係의 公示方法인것은 틀림없지만, 그 이상의 의미를 갖지 않는 것도 명백하다. 즉 身分關係의 存否를 決定하는 것은 實體(事實)의 유무이며, 호적상의 表示의 유무가 아니다. 이혼의 효과의사의 立證내지 인정이 곤란하다는 것도 論點의 하나이다 즉, 實體的意思說에 의하면, 이혼의 효력에 관하여 當事者간에 社會通念上 이른바 이혼을 할 意思가 있었는가의 여부를 문제로 하지 않으면 안되는데, 그것을 外部로부터 판단하는 것은 종종 매우 곤란하다. 이에 반하여 形式的意思說에 의하면 任意의 이혼신고에는 모두 이혼의사가 수반하고 있는 것으로 보게 된다. 家族法秩序유지의 觀點에서 協議이혼제도를 다른 目的을 達成하기 위한 手段으로 利用하는 것이 허용되어도 좋은가하는 것은 다소 문제이다. 가장이혼 무효의 주장을 일체 인정하지 않는 形式的意思說의 立場은 이점에서 明決하다. ▲ (四,) 이러한 兩說의 一長一短을 시정하기 위하여 基本的으로는 意思主義의 立場을 取하면서도 그것을 어느 정도 수정하려는 見解가 있다. 원래 實體的意思說이나 形式的意思說도 이혼신고를 成立要件으로 보는 것, 즉 申告에 創設的 효력을 주는 것으로 하는 점에는 一致하고 있다. 그런데, 申告制度는 法律婚主義와 申告를 報告的申告로 보는 法意識, 이른바 事實主義의 妥協의 産物이다. ============ 7면 ============ 實體的意思說을 修正하는 見解는 이 事態를 솔직하게 法律構成에 차용하려고 한다. 離婚申告는 當事者의 離婚意思를 確認하는 制度로서 離婚意思를 確定시키는 證據方法이며, 反證을 들어 번복할 수 있다고 한다.(島津一郞·親族法 二一面) ▲ (五,) 以上과 같이 볼 때에, 修正意思主義의 立場이 妥當할 것으로 생각된다. 즉, 協議離婚은 當事者의 離婚意思의 合致와 申告에 의하여 된다. 그런데, 離婚意思의 合致가 있는 때에는 동시에 申告의 合意도 포함하는 것이 보통이다. 그리고 離婚의 效果意思는 이 申告意思를 통해서 申告의 方式에 의하여 表示됨으로써 離婚의 合意로서 法律上 의미를 가지게 된다. 따라서 離婚申告는 그 成立要件이 된다. 그런데, 이와 같은 申告의 性質에서 申告는 當事者의 離婚意思存在에 관한 推定力이 주어지고 있는 것이다. 즉 離婚申告가 있으면, 그것이 假裝離婚이라도 일단 그 離婚은 有效한 것으로 推定된다. 그 推定은 合理的이며, 강력한 反證으로써 반복될 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 當事者의 一方이 離婚후에 再婚하였을 때에는 離婚意思의 不存在를 인정할 것이 아니다. 當事者의 一方이 처음부터 再婚을 위하여 假裝離婚을 한 경우에는 詐欺에 의한 取消로 다루어야 할 것이다. 이러한 立場에서 本判決을 볼 때에, 實體的意思說을 取하면서도 修正的인 立場에 서 있는 것이 아닌가 보여진다. 따라서 妥當한 判示라고 하겠다.