[다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다. [반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다. <사실관계> 피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 부전2동 522-24 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, 이윤룡이 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행하였다. <평 석> 1. 문제의 소재 준강도죄(형법 제335조)에 관하여 최근 논란이 많다. 특히 준강도죄의 기수시기에 관하여 대상판결은 종래의 ‘폭행협박시설’을 폐기하고, ‘절취행위시설’로 입장을 변경하였다. 이는 일부학설의 태도와 괘를 같이하는 것이다. 그러나, 이러한 다수의견의 절취행위시설은 그 논리와 결론에 있어서 타당한지 의문이 있다. 무엇보다 준강도죄의 본질과 관련하여 본죄를 신분범으로 볼 것인지, 결합범으로 볼 것인지에 관하여 학설과 판례는 논란이 있다. 주로 준강도죄를 신분범으로 보는 판례에 의할 때, 대상판결은 내재적으로 모순된다고 하지 않을 수 없다. 본 판례평석에서는 준강도죄의 본질과 관련하여 다수의견의 문제점을 분석하고, 대안을 제시해보고자 한다. 2. 준강도죄의 본질 준강도죄의 기수시기에 대하여 논하기 이전에 먼저 준강도죄의 본질 또는 성격이 무엇인지 정리하여야 한다. 판례와 학설의 일부는 준강도죄를 신분범으로 본다. 즉 절도범인이라는 행위주체가 탈환의 항거, 체포의 면탈 또는 죄적의 인멸이라는 목적으로 폭행, 협박을 가할 경우에 성립하는 범죄라는 것이다. 이러한 입장을 신분범설이라고 하자. 신분범설에 의하면, 준강도죄의 행위주체는 절도범인이고, 절취는 절도범인이라는 행위주체를 성립하는 선행행위에 불과하다. 준강도죄의 실행행위는 폭행·협박이 될 뿐이다. 이에 반하여, 준강도죄는 절도라는 제1의 실행행위와 폭행·협박이라는 제2의 실행행위가 결합하여 준강도죄를 구성한다는 견해는 결합범설이다. 결합범설에 의하면, 준강도죄는 두 개의 실행행위가 결합된 것이고 누구나 준강도죄를 범할 수 있으므로 신분범이 아니다. 필자를 포함한 일부 학설은 준강도죄를 결합범이라고 보고 있다(한상훈, 결합범의 구조와 신분범과의 관계, 법조, 2005.1, 96면; 한상훈, 형법상 결합범의 유형과 입법론적 검토, 형사법연구, 22호 특집호, 2005, 88면). 3. 신분범설과 결합범설의 구별실익 신분범설과 결합범설은 일견 차이가 없는 것처럼 보이지만, 자세히 분석하면 많은 차이점이 있다. 첫째, 사후적 가담자에 대한 법리가 달라진다. 갑이 절도를 범하고 체포를 면탈하기 위하여 폭행할 때에 을이 가담한 사례를 예로 들어 보자. 신분범설에 의하면, 갑의 절도사실을 인식하고 폭행에만 가담한 을에 대하여 절도범인이라는 신분자의 범행에 가담한 비신분자의 행위로 파악된다. 즉 공범과 신분에 관한 형법 제33조가 적용되어야 한다. 우리와 동일한 사후강도죄(일본형법 제238조)에서 일본판례와 학설은 공범과 신분의 문제로 해결한다. 이에 반하여 결합범설에 의하면, 사후에 가담한 을은 승계적 공동정범의 문제가 된다. 신분범설에 의하면, 준강도죄가 진정신분범인지 부진정신분범인지, 그리고 형법 제33조의 본문과 단서의 관계를 어떻게 볼 것인지에 따라 다양한 조합이 가능하다. 준강도죄를 부진정신분범으로 보고 형법 제33조에 대한 판례의 입장에 의하면, 사후가담자인 을은 준강도죄의 공동정범이 성립하되 그 처벌은 폭행죄에 의하게 된다. 준강도죄를 독립된 범죄로서 진정신분범으로 보면, 갑과 을은 모두 준강도죄의 공동정범으로 처벌된다. 이와 달리 결합범설의 입장에 서면, 승계적 공동정범의 학설에 따라 을은 폭행죄로 처벌되거나 폭행죄와 준강도죄의 방조범으로 처벌될 수 있다. 두 번째 차이점은 미수와 기수시점에서 찾을 수 있다. 이중 기수시점에 대하여 먼저 살펴본다. 4. 준강도죄의 기수시점 준강도죄를 신분범으로 보는 판례와 일부학설은 준강도죄의 기수시점을 인정함에 있어서 폭행·협박시설을 따르지 않을 수 없다. 이는 논리적, 체계적으로 불가피한 귀결이다. 왜냐하면 어떠한 범죄의 기수라는 것은 당해 범죄의 구성요건요소가 모두 충족되었다는 것을 의미한다. 구성요건요소는 행위주체, 객체, 실행행위, 결과, 인과관계 등을 말한다. 거동범이라면 행위객체에 대한 실행행위가 존재하여야 하며, 결과범이라면 행위객체에 대한 실행행위와 그로 인한 결과가 발생하여야 기수에 이르렀다고 할 수 있다. 행위주체도 그러한 구성요건요소 중에 하나일 뿐이다. 행위주체가 결여되어 있으면 기수에 이를 수 없겠지만, 반대로 행위주체가 존재한다고 언제나 기수가 되는 것은 아니다. 행위주체 이외의 다른 구성요건요소가 충족되어야만 하기 때문이다. 즉 행위주체는 범죄가 기수에 이르기 위한 필요조건이기는 하지만 충분조건은 아니다. 판례와 같이 신분범설에 의할 때, 준강도죄에서 절도는 행위주체이다. 그런데 대상판결은 행위주체인 절도가 기수인지 여부가 준강도죄의 기수여부를 결정한다고 한다. 정작 실행행위인 폭행·협박에 대하여는 아무런 언급이 없다. 이점에서 대상판결은 치명적인 오류를 범하여 버렸다. 대상판결의 논지를 일관되게 적용하면, 위증죄는 증인이 되는 때에 기수에 이르고 진술여부는 관계가 없다. 수뢰죄의 기수시기는 공무원이 되는 시점이고 뇌물을 수수, 약속했는지 여부는 고려대상이 아니라는 결론에 이른다. 이러한 결론의 오류는 더 이상 논할 필요도 없을 것이다. 5. 준강도죄와 강도죄의 관계 대상판결의 다수의견은 이러한 기수시점에 대한 체계적, 논리적 원칙보다는 준강도죄와 강도죄의 규범적 동일성에 주목한다. ‘강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같고’, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 것이다. 그러나, 진정 강도죄와 준강도죄가 실질적으로 동일하다고 보고 양형의 균형성을 고려한다면, 다수의견과 같은 절취행위기준설이 아니라 별개의견과 같이 절도와 폭행·협박이 모두 기수에 이르러야 한다는 종합설을 취해야 한다. 강도죄는 폭행·협박에 의해 외포된 상태에서 강취하여야 기수에 이른다. 즉 폭행·협박과 절취가 모두 기수에 이르러야만 기수에 이른다. 폭행·협박이 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 않아 미수인 상태에서 절취하였다면 강도미수나 공갈죄가 성립할 뿐이다. 강도죄는 폭행·협박이라는 실행행위와 절취라는 실행행위가 결합된 결합범이기 때문이다. 이러한 강도죄의 본질을 시간순서상의 전후만을 바꾸어 생각한다면, 절취라는 실행행위와 폭행·협박이라는 실행행위가 모두 기수에 이르러야만 준강도죄도 기수에 이른다고 인정하는 것은 당연한 이치이다. 그런데 다수의견은 강도죄와 준강도죄의 동가치성을 역설하고 나서는 오히려 준강도죄는 폭행·협박에 관계 없이 절도만 기수에 이르면 성립된다고 결론짓는다. 이는 다수의견 자신의 전제에 의할 때에도 자가당착이라는 비판을 면하기 어렵다. 6. 준강도죄의 미수시점 준강도죄는 미수범을 처벌한다(형법 제342조). 준강도죄의 실행의 착수시점을 언제로 볼 것인지는 학설에 따라 달라질 수 있다. 신분범설에 의하면, 실행행위가 개시되거나 이에 밀접한 행위를 개시한 시점이라고 볼 것이다. 준강도죄의 실행행위는 폭행·협박이다. 즉 절도범인이 폭행·협박을 개시할 때에 준강도의 미수가 성립된다고 볼 것이다. 결합범설에 의하면, 전체 결합범의 고의로 제1의 실행행위를 개시할 때에도 결합범 전체에 대한 실행의 착수가 인정된다. 야간주거침입절도의 의사로 주거에 침입할 때에 이미 야간주거침입절도죄의 미수가 성립하는 것과 같다. 따라서 준강도의 의사로서 절취를 개시할 때에 준강도죄의 미수가 성립한다고 볼 것이다. 대상판결에 의하면, 준강도죄의 실행의 착수를 언제 인정할지 문제된다. 준강도죄를 신분범으로 보는 판례에 의하면, 실행행위는 폭행·협박인데, 기수시점은 이미 절도가 기수에 이르면 인정된다. 즉 절도기수에 이른 범인은 폭행·협박이라는 실행행위를 아직 하기 이전에도 준강도죄의 기수에 이르러 버린다. 준강도죄의 미수에도 이르지 않았는데 기수가 성립한다는 역설이 발생하는 것이다. 7. 맺음말 준강도죄의 본질과 관계, 그리고 다수의견 자신의 논리로 보아도 다수의견의 결론은 부당하다. 시급히 시정되어야 할 것이다. 나아가 준강도죄는 강도죄와의 관계에서 보아도 결합범이라고 파악하는 것이 적절하다. 다만 준강도죄는 단순히 강도죄의 시간적 변형 이외에 체포면탈, 죄적인멸이라는 국가적 법익에 대한 보호도 포함하고 있는 범죄라고 할 것이다(문제가 있다면 입법적으로 해결해야 한다). 따라서 절도와 폭행·협박 모두의 기수를 요구하는 별개의견보다는 절도는 미수이든 기수이든 폭행·협박을 기준으로 기수여부를 판단하는 종래의 판례나 반대의견이 타당하다고 생각된다.

1. 사실관계 피고인이 강도예비, 특가법위반(절도)의 혐의로 기소되었는데, 대상판례에서 문제된 사실관계는 다음과 같다. 피고인은 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었는데, 수사과정에서 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인한 점등을 고려하여 피고인이 준강도의 예비에 해당한다고 보아 이를 강도예비죄로 기소하였다. 원심(대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결)은 이에 무죄를 선고하자 검사가 항소하였다. 항소이유로 강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다고 하여, 원심은 강도예비에 관한 법리를 오해한 점을 들었다. 2. 판결요지 피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, (필자 부기: 가사 절도와 함께 체포면탈 등을 목적으로 위와 같은 물거을 휴대하고 피해대상을 물색하며 배회한 점이 충분히 입증되었더라도,) 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다. 3. 판례의 검토 1) 준강도의 예비죄 성립가능성 대상판례의 사실관계가 다소 불명확한데, 피고인이 절도를 위하여 필요한 도구를 준비하고 나아가 범행도중 발각되는 경우에 대비하여 체포면탈 등의 목적으로 흉기를 휴대한 상태로 피해대상을 물색하던 중, 현행범으로 체포된 사안이다. 검사는 피고인에 대하여 준강도죄가 통상의 강도죄와 폭행, 협박 등이 재물강취 등의 수단이 아니고, 재물의 탈취행위에 후행함으로 그 행위구조에서 다소 차이가 있으나 폭행, 협박과 재물탈취 등의 순서만 역전되어있을 뿐, 전체적으로 유사한 행위태양과 불법성을 이유로 강도죄와 동일하게 평가할 수 있어, 준강도를 목적으로 한 일종의 준비행위로 파악, 강도예비(형법 제343조)를 적용, 기소하였다. 원심 및 대상판결(항소심)은 검사의 공소사실에 대하여 체포면탈 등을 목적으로 흉기를 휴대하였는지의 입증이 명확하지 않고, 설사 입증되었더라도, 준강도를 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수 없다고 판시하는데, 그 논거가 불분명하다. 이하에서는 준강도죄의 구조와 함께 준강도의 예비행위에 대한 강도예비죄 적용가능성을 살펴본다. 2) 준강도죄의 구조와 강도예비죄의 적용가능성 (1) 준강도죄의 성격과 구조 먼저, 준강도죄의 성격에 대하여 ① 강도죄의 특수한 유형, ② 절도죄의 가중유형, ③ 폭행, 협박죄의 가중적 구성요건 또는 ④ 절도나 강도죄의 가중유형이 아니라 독립된 구성요건으로 파악하는 견해 등이 있다. 한국의 지배적 시각은 ① 또는 ④라고 하겠는데, 어떠한 견해에서든지, 준강도죄는 폭행, 협박과 재물탈취행위의 결합형식이 통상 강도죄와 다르지만, 불법내용을 강도죄와 동일하게 평가할 수 있는 점에서 강도죄와 동일하게 처벌하는 것이라 설명한다. 따라서, 폭행, 협박의 정도도 강도죄와 같이 평가하고, 그 시기도 절도의 기회시 행하여질 것을 요구한다(이재상, 형법각론 제4판, 박영사, 2001, 294면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2001, 301면 등. 판례도 유사한 입장이다. 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 아울러, 준강도죄의 구조에 대하여, ① 절도와 폭행·협박의 결합범으로 보는 입장(결합범설. 임웅, 전게서, 300~301면; 山口厚, 刑法各論 補訂版, 有斐閣, 2005, 227~229頁), ② 절도에 의한 폭행·협박이라는 신분범으로 보는 입장(신분범설. 박상기, 형법각론, 박영사, 1999, 269면; 참고로, 진정신분범설로 前田雅英, 刑法講義各論 第3版, 東京大學出版會, 1999, 203頁; 부진정신분범설로, 大谷實, 新版刑法講義各論, 成文堂, 2000, 238頁)이 있다. 주로 준강도죄의 성격을 위의 ② 내지 ③으로 보는 입장에서 ②설을 취한다. 준강도죄에 대한 견해 차이에 따라 준강도죄의 기수·미수 판단기준 및 폭행, 협박행위만 관여한 후행자의 처리방식 등이 달라진다. 즉, 신분범설에서는 폭행, 협박을 기준으로 기수, 미수를 판단하게 되지만, 결합범설에서는 절도의 기수, 미수여부를 기준으로 하게 된다. 또한 폭행, 협박에만 관여한 후행자에 대하여 신분범설에서는 준강도죄의 공범(진정(구성적)신분범설) 내지 폭행, 협박의 공범(부진정(가감적)신분범설)로 파악하지만, 결합범설에서는 승계적 공범의 문제로 파악하여, 승계적 공범을 부정하는 입장에서는 단지 폭행, 협박죄의 공범만이 성립하게 된다(이재상, 전게서, 295면. 한국에서는 결합범설이 상대적으로 다수적 입장이다). (2) 강도예비죄의 적용가능성 그렇다면, 준강도죄에 있어서도 강도예비죄의 적용이 가능한가? 한국에서는 아직까지 이 문제에 대하여 논의한 사례를 확인하기 어렵다. 대체로 학설의 다수입장에서는 부정적 견해를 취할 것으로 추측된다, 그 이유는 다음과 같다. 다수견해는 준강도죄의 절도는 적어도 절도미수단계에 도달할 것을 요구하고 예비행위는 여기에 포함되지 않는다고 한다. 따라서 절도의 예비행위만 하고, 폭행, 협박에 나아가 경우는 단순히 폭행, 협박죄만 구성하게 되는데, 만일 준강도의 예비를 긍정하면 폭행, 협박이 예비행위 만에 그친 때에도 강도예비를 구성하게 된다. 나아가 결합범설에서는 준강도죄의 예비를 인정하기가 매우 어렵다. 절도예비나 폭행, 협박의 예비를 처벌하는 규정이 없음에도 이를 결합하여 준강도의 예비로 파악하기는 논리적으로 곤란하다(특히, 동일한 결합범설에서도, 준강도죄를 강도죄의 특수한 유형이 아닌 독립된 범죄로 이해하는 경우, 준강도의 예비를 인정하기 더욱 어렵다). 또한 준강도죄는 절도행위 이후, 사후적으로 폭행, 협박에 나아가게 됨으로서 그 구조가 강도죄와 유사하다는 점에서 강도죄와 동일하게 평가, 처벌하는 범죄인데, 절도가 이루어지기 이전의 단계에서 강도예비로 포착하여 처벌하는 것은 논리적으로 곤란하고, 현실적으로도 생각하기 어렵다. 아울러, 만일 준강도의 예비죄가 가능하다면, 대부분의 절도예비행위가 강도예비죄로 파악되는 결과가 야기될 것이고, 목점범인 예비죄에 있어서 목적은 기본범죄에 대한 확정적 인식을 그 내용으로 하는데, 준강도의 예비사례는 대부분, 절도가 1차적인 목적이고, 사후의 폭행, 협박은 조건부, 불확정적인 형태에 그치는 점도 문제이다. 신분범설에서도 준강도죄의 예비를 인정하기에는 난점이 있다. 준강도죄는 절도의 신분을 갖춘 행위자만이 주체가 될 수 있는데, 이러한 신분을 갖추지 못한 자가 준강도예비죄의 행위주체가 된다는 점은 납득하기 어려운 면이 있다(西田典之, 刑法各論 第2版, 弘文堂, 2002, 178頁; 참고로, 일본형법의 준강도죄 규정은 강도예비죄 보다 뒤에 위치함으로써, 법문상으로도 준강도의 경우 예비죄가 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다는 점도 논거로 제시한다. 그러나 한국형법은 준강도죄의 규정 이후에 강도예비죄 규정을 둠으로, 이러한 논란은 문제될 것이 없다). 반대로 준강도의 예비를 긍정하는 견해와 그 논거도 생각할 수 있다. 즉, 첫째, 준강도죄가 강도죄와 같이 처벌되는 것은 준강도죄가 강도죄에 필적하는 불법을 갖춘 점에 있는데, 이를 준강도 예비의 경우에 특별히 다르게 생각할 이유는 없다. 둘째, 현실적으로 절도행위 외에 그 이후의 사태전개에 따라 폭행 또는 협박을 가할 의사로 이를 준비하는 행위는 충분히 가능하고, 단순히 절도만을 준비하는 행위와 구분할 수 있다. 일본 판례사안이지만, 피고인들이 보석점으로부터 보석을 절취하기로 계획하고 범인 중 일부가 쇼윈도를 부수어 보석을 절취, 도주하고 다른 공범이 만일 범인들을 추적하여 오는 점원 등이 있다면, 이에 폭행을 가하여 체포를 면탈하기로 범인들 간 상호 역할분담을 한 사안도 있다(大阪高判平成4·6·30判例集未登載). 셋째, 폭행, 협박의 의사가 조건부라 하더라도 조건부 의사가 반드시 불확정적 의사를 지칭하지 않는다. 절도가 범행 중, 발각되면 폭행, 협박을 가할 확정적 의사를 갖는 예도 가능하다. 넷째, 신분범설에서 분명히 행위주체가 되기 위해서는 신분이 필요하지만, 신분이 없더라도 예비죄를 구성할 수는 있는 점 등을 논거로 들 수 있다(山口厚, 前揭書, 227頁, 前田雅英, 前揭書 220頁, 大谷實, 前揭書, 250頁. 참고로, 일본의 경우, 다수견해는 준강도의 예비를 긍정한다. 大谷實 編, 判例講義 刑法 II, 悠悠社, 2002, 69頁). 필자가 확인한 바로는 대상판례 외에 준강도의 예비를 언급한 판례는 없다. 참고로, 일본 最高裁判所 판례에서 피고인이 사무실에 침입, 절도를 계획하고 펜치 등 필요한 도구와 함께 만일 범행도중 발각된 경우, 체포면탈에 사용하기 위하여 등산용 나이프 등을 준비하고, 범행대상을 물색 중, 불심검문에 의하여 검거된 사례에서, 준강도죄의 예비를 인정한 예가 있다( 最判昭和54·11·19刑集33卷7·710頁,判時953·131頁). 4. 결 론 현재 대상판례는 상고 중으로, 대법원이 어떠한 판단을 내릴지 매우 흥미롭다. 사견으로는 준강도의 예비가 긍정될 수 있다고 생각한다. 준강도의 예비행위도 현실사례에서 충분히 상정할 수 있으며, 통상 강도예비행위와도 그 위험성 등이 크게 다르지 않기 때문이다. 다만, 준강도죄를 결합범으로 파악하는 입장(사견으로는 준강도의 기·미수판단기준, 공범문제등을 고려할 때, 결합범설이 타당하다고 생각한다)에서는 준강도에 있어서 강도예비죄를 인정함에 앞서 지적한 난점이 문제이다. 그러나 준강도죄는 강도죄의 특수한 형태로, 결합범으로서의 구조를 절도행위과정에서 발생하는 폭행·협박행위의 결합이 아니고, 절도행위와 폭행, 협박행위가 일정한 관련성을 갖고 혼합된 결합 형식으로 이해한다면, (결합범설에서도) 준강도에 있어서도 강도예비죄를 적용할 수 있다고 생각한다.

I. 사실관계 요지 피고인 甲은 2003년 12월 새벽 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소되었다. II. 판결이유 [다수의견] “피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다.” [별개의견]“절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다.” [반대의견]“준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.” III. 판례평석 1. 준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷한 점이 인정된다. 그러나 이 죄의 폭행·협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득한 점유의 保持 내지 防禦에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖고 있다. 절도범인이 실제로 발각되었거나 발각되었다고 잘못 생각함으로써 폭행·협박으로 나아갈 수 있는 특별한 위험상황이 존재하고 이 상황에서 도출될 수 있는 행위자의 위험성과 행위의 불법성이 준강도를 강도에 준하여 취급하게 할 수 있는 형사정책적 근거가 된다. 2. 준강도의 행위주체는 정범성을 지닌 절도범인이라는 데에 이견이 없다. 따라서 절도죄의 공동정범은 주체가 될 수 있지만 절도죄의 교사범이나 방조범은 주체가 될 수 없다. 정범은 단순절도이건, 야간주거침입절도이건, 특수절도이건, 상습절도이건 불문한다. 그리고 본조의 절도는 기수·미수범을 불문한다(다수설·대법원 1990.2.27 선고, 89도2532 판결). 3. 그런데 절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제된다. 지난 1995년 형법개정시 준강도죄의 미수범을 처벌하는 규정이 신설되었으나(제342조) 준강도죄의 미수·기수의 구별기준에 관하여는 명확한 기준이 설정되지 않아 현재 학설이 대립하고 있다. 이번 대법원 판결은 이 문제에 대한 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설을 살펴보면 다음과 같다. (1) 竊取行爲標準說은 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 견해로서 폭행·협박이 가해졌더라도 절도가 미수이면 준강도도 미수가 된다고 한다. 주된 이유로는 준강도도 재산범인 이상 강도와 마찬가지로 재물성취의 성부에 따라 기·미수를 구별해야 한다는 점, 만약 폭행·협박을 기준으로 삼게되면 절도의 미수범이 폭행·협박을 한 경우 준강도의 기수로서 강도죄의 기수에 준해 처벌받게 되는 반면, 강도범이 폭행·협박을 하였으나 재물의 강취에 성공하지 못한 경우에는 강도죄의 미수로 처벌을 받게 되어 형의 불균형이 생긴다는 점을 든다. (2) 暴行·脅迫行爲標準說은 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1964.11.24 선고, 64도504 판결; 1969.10.23 선고, 69도1353 판결). 이 견해는 절도가 기수이더라도 폭행·협박이 기수에 이르지 못하면 준강도의 미수가 성립한다고 한다. 그 논거로는 준강도는 강도죄와 행위구조가 다르다는 점, 본죄의 구성요건행위가 폭행·협박이기 때문에 기수·미수의 기준도 당연히 폭행·협박에서 찾아야 한다는 점, 절취행위표준설을 취하게 되면 절도의 미수단계에서 폭행·협박을 한 경우 항상 준강도의 미수만 성립하게 되어 부당하다는 점을 든다. (3) 綜合說은 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 입장이다. 여기서 폭행·협박의 미수란 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 한다(임웅, 개정판 형법각론, 325면; 오영근, 형법각론, 425면 참조). 종합설에 따르면 절도가 기수이더라도 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우라던가, 상대방의 반항을 억압하는 폭행·협박이 행해졌더라도 절도가 미수에 그친 경우에는 모두 준강도죄의 미수가 성립한다. 따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다. (4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다. 4. 이상의 견해들을 검토해 보자. (1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다. (2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다. 구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각할 수 없다. 당연히 형법도 폭행에 대해서는 미수범처벌 규정을 두고 있지 않다. 그런데도 종합설이 준강도죄의 성립과 관련하여 폭행의 미수를 고집한다면 이는 형법에 없는 새로운 개념을 신설하는 것이 된다. 그리고 종합설이 폭행·협박으로 상대방의 반항이 억압된 경우(항거불능의 상태가 야기된 경우)에만 기수로 하겠다는 주장도 설득력이 없다. 강도죄와는 달리 준강도에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 아니기 때문에 반드시 폭행·협박으로 인한 피해자의 반항억압과 그에 기초한 재물취득의 성취라는 인과고리를 필요로 하지 않는다. 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度 폭행·협박이 행해지고 그로 인해 재물점유의 保持나 防禦에 성공했으면 족하지 이러한 결과가 반드시 상대방의 반항이 억압됨으로 인해 야기된 것임을 요구하지는 않는다는 것이다. 예컨대 절도범인이 高强度의 폭행·협박을 하였으나 피해자가 끝까지 반항하는 경우에도 결국 피해자의 추격을 뿌리치고 재물을 취득한 채 도주에 성공하였다면 준강도죄의 기수로 보는 것이 타당한 것이다. 판례도 역시 “준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하여 같은 입장을 보이고 있다(대법원 1981.3.24 선고, 81도409 판결). 이러한 이유 때문에 이번 판결 중의 반대의견은 폭행·협박의 기수·미수 구별을 반항의 억압 여부가 아니라 폭행·협박행위의 종료 여부로 판단하고 있다. 그러나 이 견해를 따르더라도 역시 폭행은 물리력의 행사(이 사건에서 손을 깨무는 것)와 동시에 기수가 되기 때문에 미수의 성립은 생각하기 어렵다. 협박은 다른 사안의 경우(예컨대 편지에 의한 협박)에는 이론상 행위의 미종료를 생각할 수 있으나 절도현장에서의 급박한 상황에서 상대방에게 해악을 고지하는 협박행위에 행위의 미종료를 상상하기는 사실상 어렵다 할 것이다. (3) 결론적으로 준강도에서는 절도범인에 의한 高强度의 폭행·협박이 있으면 구성요건 행위자체는 항상 기수가 되고 사실상 기수·미수의 구별문제는 발생하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 다시 말해 준강도에 있어서의 폭행·협박은 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度인가 여부에 따라서 준강도의 성립을 좌우하는 성립요건으로는 의미가 있어서도, 준강도의 기수·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.

法律新聞 2177호 법률신문사 文書僞造, 僞造文書行使및 詐欺사이의 罪數 任 雄 成均館大敎授·法博 ============ 15면 ============ 1. 對象判決 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자명의로 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사하여 예금인출금명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할것이므로 같은 견해의 원심판결은 정당하고 거기에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 論 點 위 판결에 있어서의 사실관계는 비교적 단순해서 우선 논의될 형법상의 구성요건해당행위를 추출해 내자면, 강도(형법 제333조), 사문서위조(제231조), 위조사문서행사(제234조), 사기(제347조)를 들수있다. 그런데 이들 행위가 모두 실체적 경합(제37조)의 관계에 있는가, 아니면 그중 법조경합 또는 상상적 경합(제40조)의 관계에 있는 행위가 있는가 하는것은 罪數에 관한 신중한 이론적 검토를 요하는 문제이다. 이 문제를 해결하기 위하여는 먼저 罪數의 기초이론으로서 行爲의 個數決定基準이 선결되어야 한다. 왜냐하면 법조경합과 상상적 경합은 1개의 행위가 둘이상의 구성요건과 관계될때 발생하는 문제임에 반하여, 실체적 경합은 2개이상의 행위가 둘이상의 구성요건에 해당할때 발생하는 문제이기 때문이다. 형법상의 행위는 대부분 물리적인 개개의 동작의 연쇄로 이루어져 있고 이 물리적, 개별적 동작들은 社會的-刑法的 意味로 볼때 비로소 하나의 통일체를 형성한다. 그러므로 외부적으로 분리할수있는 개별적 동작이 罪數論上 한개의 행위가 되느냐 또는 複數의 행위가 되느냐 하는것은 「사회적-형법적 의미의 맥락에서」 결정될 문제이다(社會的·刑法的 行爲標準說). 위 판결에 있어서 强取行爲와 文書罪上의 행위가 별개의 행위라고 하는것은 위의 관점에서 보더라도 별 의문이 없다. 그러나 문서위조와 위조문서행사를 각각 별개의 행위로 볼것인지, 아니면 전체적으로 하나의 행위로 볼것인지 그리고 하나의 행위로 볼때에도 법조경합이 발생하는지 또는 상상적 경합이 발생하는지의 문제는 결코 자명한 것이 아니다. 그밖에 위조문서의 행사와 사기도 두개의 행위로 보아 실체적 경합을 인정할것인지, 또는 한개의 행위가 두 구성요건에 해당하는 경우로 보아야 할것인지의 문제가 대두한다. 3. 文書僞造와 僞造文書行使 사이의 罪數 위 판결이 사무서위조와 위조사문서행사를 실체적 경합관계에 있다고 본것은 위조와 행사가 각각 별개의 형법상 행위라는것을 전제로 하고 있는 것이다. 그런데 相異한 두개의 자연적 행위가 相異한 두개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보인다고 하여 곧바로 형법상 두개의 행위가 존재한다고 속단해서는 안되고, 경합하는 두개의 구성요건 자체가 성질상 서로 排斥關係에 있어서 그중 하나만이 적용됨으로써 외견상 구성요건 해당행위의 경합이 있을뿐이지 실질적으로는 한개의 구성요건해당행위만이 형법상 의미를 지니게 되는 法條競合이 아닌가 하는점을 검토할 필요가 있다. 예컨대 강도예비행위와 강도행위가 있을때 이 두 자연적 행위가 각각 강도예비죄와 강도죄의 구성요건에 해당한다고 하여 두 범죄의 실체적 경합을 인정할수있을것 인가의 문제와 유사한 검토를 요한다고 할 수 있다. 筆者는 사문서위조와 위조사문서행사를 형법상 두개의 행위로 보아 실체적 경합을 인정하는 견해에 대하여 의문을 가지고 있다. 文書에 관한 罪는 眞正目的犯으로서 「行使할 目的」과 관련하여 고찰할때 文書「僞造」는 어디까지나 僞造文書 「行使」라고 하는 목적을 실현하기 위한 「豫備」行爲에 불과하다고 생각하기 때문이다. 위조문서행사와 문서위조는 目的과 手段이라는 긴밀한 관계에 놓여있어서 위조없이 행사만 존재할수는 없는 것이고, 同一人에 의하여 미리 세워진 범행계획에 따라 위조와 행사가 일련의 과정으로서 진척된 경우에는 행사의 필연적 전제인 위조행위는 형법상 독자적 의미를 상실하고 「한개의」행사행위만이 성립한다고 보아야 한다. 이때 문서위조죄는 위조문서행사죄에 대하여 예비죄와 기수죄의 관계처럼 法條競合中 補充關係에 있다고 하겠다. 물론 문서위조와 동행사를 한개의 행위로 평가하는 것은 최소한 위조시에 벌써 확정적인 행사목적을 가지고 그 당연한 목적실현과정으로서 위조한 문서의 행사가 있은 경우에 가능하고, 만일 위조시점에서는 기회가 닿으면 위조한 문서를 사용하겠다는 막연한 범행계획하에 문서위조를 하고 그후 기회를 잡아 위조문서를 행사하였다든가 또는 위조시의 범행계획과는 달리 새로운 범행결의가 생겨나서 이에따라 위조문서를 행사하게 된 경우에는 위조와 행사가 형법상 각각 의미있는 행위로서 두개의 행위로 평가되고 실체적 경합관계에 선다고 하겠다. 위 판결에 있어서 피고인은 강취한 예금통장을 가지고 은행에서 돈을 인출하기 위하여 예금청구서라는 사문서를 위조하고 이를 은행원에게 제출하여 위조사문서를 행사한 것이므로, 피고인에게는 처음부터 예금인출을 위하여 예금청구서를 행사하겠다는 확정적 목적 내지 범행계획이 세워져 있었던 것이고 예금청구서의 위조는 행사목적실현의 준비수단에 불과한 것으로서 행사에 대한 豫備段階의 의미만을 지닐뿐이라고 평가된다. 그렇다면 본건 사문서위조와 위조사문서행사는 법조 경합중 보충관계에 있다고 보아 형법상 한 개의 위조사문서행사행위만이 성립된다고 보아야 하고, 대법원이 양자를 실체적 경합관계에 있다고 판결한 것은 競合犯에 관한 罪數論을 오해한 위법이 있다고 하겠다. 문서위조와 위조문서행사를 형법상 한개의 행위로 인정함에 있어서 독일연방법원은 상술한 바와는 다른 논거를 제시하고 있다. 즉 위조시에 이미 설정된 행위자의 범행계획에 따라 행사행위가 있다면, 문서위조죄는 위조로써 「旣遂」가 되고 그 행사에 의하여 「完成」된다고 함으로써 전체적으로 「한개의」위조행위가 성립한다고 한다(BGHSt 5 293). 목적범으로서의 문서죄에 있어서 목적실현은 문서의 위조와 행사라고 하는 「二動作」(Zweiakt)이 「複合體」를 이룸으로써 이 두동작이 「하나의」행위내지 범죄로 평가된다는 것이 독일연방법원의 설명이다(이른바 단일한 犯罪複合體의 原則). 따라서 문서를 위조하고 또 이를 사용한때에는 하나의 문서위조행위만이 성립한다는 결론을 내리고 있다. 독일연방법원이 문서위조와 위조문서행사가 경합할 경우에 형법상 한개의 행위가 성립한다는 결론은 타당하지만, 행사행위가 아니라 위조행위로 묶어 버리는 이론구성 방법은 설득력이 약하다고 생각된다. 문서위조와 위조문서행사의 法定刑이 비록 동일하다고 하더라도 문서에 대한 공공의 신용이라고 하는 保護法益의 관점에서 보자면, 위조행위로써 법익은 「위태」롭게 되고(危險犯)행사행위로써 법익이 「침해」되므로(侵害犯)법익침해에의 접근도는 후자가 훨씬 높고 위조는 행사에 대하여 수단 내지 예비단계로서의 성격에 불과하기 때문에 그 不法內容에 있어서 위조보다는 행사가 더 무겁다고 하겠다. 따라서 위조와 행사가 경합한 경우에 그 不法의 정도가 重한 행사행위가 主가 되고 위조행위는 補充的인 의미만을 지닌다고 보아야 할 것이다. 그밖에 문서위조와 위조문서행사는 상상적 경합의 관계에 있다고 하는 독특한 견해가 있다(이재상, 형법각론, 박영사, 1992년 541면). 이 견해는 아마도 일본형법 제54조1항이 상상적 경합으로서 牽連犯을 인정하면서 「범죄의 수단 또는 결과인 행위로서 他犯罪에 걸릴때에는 역시 가장 重한 罰로써 처단한다」라고 규정한데서 유래한 해석이 아닌가 생각한다. 이 견해에 대한 是非는 역시 위조와 행사의 두 구성요건이 실질적으로 경합하는 관계인지, 아니면 외견상 경합하는 것처럼 보이더라도 그중 하나가 다른 하나를 배척하여 실질적으로 하나의 구성요건만이 적용된다고 보아야 할것인지의 문제에 귀착한다고 본다. 필자는 문서위조의 구성요건은 위조문서행사의 구성요건에 대하여 예비단계에 불과한 보충규정의 성격을 갖고 있음에 비추어 양자의 관계를 후자가 전자의 성립을 배척하는 법조경합으로 보는것이타당하다고생각한다. 4. 僞造文書行使와 詐欺사이의 罪數 다음으로 피고인이 위조한 예금청구서를 진정한 것으로서 은행원에게 제출하고 이를 진정한 것으로 믿은 은행원으로부터 금원을 교부받은 사실로부터 위조문서행사와 사기 사이의 罪數가 문제된다. 흑자는 위조문서행사는 위조문서를 진정한 것으로 사용하는 행위로서 당연히 기망수단을 수반하는 것-즉 개념요소-이므로 사기행위는 형법상 독자적 의미를 잃는다고 주장할수도 있고, 예금을 인출한 사기행위는 예금통장강취의 不可罰的 事後行爲에 해당한다고 주장할수도 있다. 그러나 위조문서행사죄는 문서에 대한 공공의 신용이라고 하는 사회적 법익을, 사기죄는 타인의 재산이라는 개인적 법익을 보호대상으로 하기때문에, 또 예금통장강취후 예금인출을 위한 기망행위는 거래의 信義則이라고 하는 별개의 보호법익을 침해하는 것이므로, 각각의 구성요건은 성질상 서로 배척관계에 있는 것이 아니고 실질적인 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 여기에 대법원판결처럼 위조문서행사와 사기를 각각 별개의 행위로 보아 실체적 경합관계에 있다고 할것인가에 대하여는 의문이 있다. 필자의 생각으로는 위조사문서를 진정한 것으로 행사하는 기망행위는 사회적-법적 관점에서 보아 어디까지나 「한개의」행위이고, 다만 이 행위에 대한 구성요건적 평가가 二重的이라고 본다. 위조문서행사는 문서의 제출만으로 충분하지만 사기는 기망행위이외에 재물의 교부행위까지 요건으로 하기때문에 본건과 같이 예금을 인출받은 경우에는 위조문서행사로부터 더 나아가 별도로 사기행위까지 성립한다고 보아야 한다는 주장을 한다면, 그것은 사기의 未遂·旣遂의 구별문제와 혼동하는 것이라고 대답할수 있다. 기망행위만으로도 사기의 實行의 着手는 있는것이므로 기망행위자체를 가지고 이미 위조문서행사와 사기의 罪數問題를 해결할 필요가 있기 때문이다. 이상의 논지를 정리하자면, 위조된 예금청구서를 진정한 것으로 제출하는 기망행위는 한개의 행위가 위조사문서행사죄와 사기죄의 구성요건에 해당하는 경우로서 양자는 상상적 경합의 관계에 놓이게 된다. 5. 結 論 본건은 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 실체적 경합관계에 있다는 대법원판결은 부당하고, ① 강도(형법 제333조) ② 사문서위조와 동행사는 법조경합의 관계에 있으므로 위조사문서행사(제234조)만 성립하고 ③ 위조사문서행사와 사기(제347조)는 상상적 경합의 관계에 있으며(제40조에 의하여 그중 重한 罪인 사기죄로 처벌) ④ 위 ①과 ③, 즉 강도와 사기는 실체적 경합관계(제37조)에 있다고 봄이 타당하다. 한편, 절취한 은행신용카드를 사용한 사건에 대하여 대법원 1992년6월9일 제1부판결, 92도77(법원공보 1992년, 2174면 게재)이 「…매출표의 서명및 교부가 별도로 사문서위조및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조및 동행사의 죄는 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다…」라고 說示한 판결이유를 숙고해보면, 상술한 결론에로의 대법원판례변경의 機微를 엿볼수 있기도 하다. 

法律新聞 1199호 법률신문사 犯罪의 成立과 量刑條件과의 混同 일자:1976.8.24 번호:76도1932 李建鎬 梨花大法大學長·法學博士 ============ 8면 ============ 〈事件의 줄거리〉 피고인은 75.11.9.30頃 강진군 강진읍 남성리 뒷길에서 同所를 지나가는 被害者 김철호(15세)에게 길이 21센치미터의 칼을 들이대고 주머니에 있는 것을 모두 꺼내라고 협박을 가하고 돈 100원을 强取하고 다시 同日 15·30경 同邑 서성리 제일敎會앞 路上에서 동전치기를 하고 있는 被害者 김해국(14세) 동 이점열(16세)외 성명불상인계 합계금 375원을 各 强取하였다는 것이다. 이에 對해 光州地法長興支院은 피고인에게 징역 短期 2年6月 長期 3年에 處하는 實刑을 宣告 이에 對해 檢事는 不服抗訴(被告人은 항소포기)하여 光州地法 항소부에서 항소를 기각피고인은 불복상고하여 大法院刑事3部는 原審判決理由에서 原審은 被告人이 김철호에게 칼을 들이대고 협박을 하여 百원을 强取하고 同日 김해국外 3人에게 같은 方法으로 협박을 하여 合計 金375원을 强取하였다는 一審判決을 그대로 維持하였으나 피고인의 犯行時間과 場所 및 犯行의 對象者 選定에 있어 불과 일이백원정도의 잔돈만을 所持하고 있는 15·6세 정도의 少年에 對해서만 犯行한 點등 피고인이 협박에도 不拘하고 피해자가 時計를 벗어 주기를 거부했고 피고인이 칼을 내보인 것이 피해자의 반항을 억압하기에 充分한 협박이라고는 볼수 없다 할것임에도 원심이 피고인을 강도죄로 처단한 조치는 강도죄의 構成要件을 誤解한 것이 아니면 採證法則에 위배된 위법사유가 있다. 76도一九三二 특수강도사건 大法判決에 대하여 상당한 論議가 있는 듯하고 建大 朴東熙교수는 이에 대하여 매우 신랄한 비판을 加하였다. 이미 事件의 내용은 周和되어 있는 바이지만 편의상 大法院의 判示要點을 다시한번 살펴보면 아래와 같다. 卽, 『原審은 被告人이 김철호에게 길이 21센치미터의 칼을 들이대고 협박하여 백원을 强取하고 同日 김해국外 3名에게 같은 方法으로 협박을 하여 合計 375원을 强取하였다는 一審判決을 그대로 유지하였으나 被告人의 범행시간과 場所 및 犯行의 대상자 선정에 있어 불과 일이백원 정도의 잔돈만을 所持하고 있는 15·6세정도의 소년에 대해서만 犯行한점, 즉 被告人의 협박에도 不拘하고 피해자가 시계를 벗어주기를 거부했고 被告人이 칼을 내보인 것이 被害者의 반항을 억압하기에 充分한 협박이라고는 볼 수 없다할 것임에도 원심이 피고인을 强盜罪로 처단한 措置는 강도죄의 構成要件을 오해한 것이 아니면 採證法則에 위배된 違法事由가 있다할 것이다』라고 하였다. 이에 대하여 朴東熙교수는 『一般的으로 폭행·협박을 할 때는 두가지로 구분한다. 하나는 害惡을 通告하여 상대방에 공포심을 일으키는 것을 目的으로 하며 다른 하나는 반항심을 억압하는 경우다. 前者를 비스·콤풀시바, 後者를 비스·아브소루타라고 한다. 日本과 우리學界 및 재판부가 말하듯이 「반항을 억압할 程度」라는 것은 협박속에 존재하지 않는다. 오로지 「반항을 억압」하는 것만이 있을 따름이다. 「程度」라는 表現이 補充됨으로서 創意性(?)을 발휘했으나 裁判의 혼란, 法의 혼란만을 가져왔을 따름이다』, 따라서 『주어진 事件에서도 「칼을 들이대고 협박하면서도 돈을 빼앗은 것」은 「반항의 억압」이다. 따라서 강도일뿐이다』라고 주장하였다. 要컨대 大法院은 被告人이 칼을 내보인 것이 被害者의 反抗을 억압하기에 充分한 脅迫이라고는 볼 수 없다는 것이고 朴敎授의 見解로는 疑心의 餘地없이 그것이 바로 反抗의 抑壓이기 때문에 强盜임에 틀림없다는 것이다. 朴敎授는 그 理由로서 『被害者가 犯人의 威脅에 외怖心을 일으켰느냐 아니냐는 反抗抑壓과 無關하다. 왜냐하면 被害者가 외포심을 일으키지 않고 反抗했다는 것은 被害者의 防衛態勢가 堅固했던 것이기 때문이다. 이런 防衛를 突破하고 目的을 達成하느냐 못하느냐는 犯罪成就實力이지 刑法이 알바아니다. 우리와 日本의 잘못은 바로 여기에 있다』고 하였다. 朴敎授의 말대로 一般的으로 暴行脅迫이 있을 때는 이것을 vis Compulsiva와 Vis absoluta로 區分하여 생각할 수 있다는 것은 누구나 이를 認定해야 할 것이다. 그러나 反抗을 抑壓할 程度라고하는 觀念을 排척하는데는 多少 問題가 있지 않을까. 筆者가 알기로는 Shonke-Schroder에 있어서도 所謂 『意思에 影響을 주는 威力』과 『反抗을 抑壓하는 物體的 威力』의 觀念을 認定하고 있는 것으로 생각되는데 그렇다면 바로 이것은 『程度』의 區別이라고 해도 좋지 않을까. 그러나 朴敎授가 本件에 있어서 칼을 들이대고 협박하면서 돈을 빼앗은 것은 反抗의 抑壓이며 强盜라고 結論한 것은 正當다다는 것이 筆者의 所見이다. 大法院이 강도죄의 성립을 인정하지 않은 理由로는 ① 不過 一, 二百원 程度의 잔돈만을 所持하고 있는 15·16歲 程度의 少年에 대해서만 犯行한 点, ② 被告人의 脅迫에도 不拘하고 被害者가 時計를 벗어주기를 拒否했다는 事實 ③ 被告人이 칼을 내보인 것이 被害者의 反抗을 抑壓하기에 充分한 脅迫이라고는 볼 수 없다는 것 等을 들고 있다. ①의 理由에 관하여 생각컨대, 被害者가 不過 1·2백원 정도의 잔돈만을 가지고있다는 것을 確認하고 犯行하였다고는 생각할 수 없고, 더구나 15·16세 정도의 少年에 대해서 犯行했기 때문에 强盜罪가 될수 없다는 것은 理解하기가 어렵다. ②의 理由에 있어서는 合計 375원을 强取하였다는 事實을 認定하면서도 그것마저 强取가 아닌듯한 印象을 주기 위하여 被告人의 협박에도 불구하고 被害者는 時計를 벗어주기를 거부하지 않았느냐고하나, 돈을 强取한 事實과 時計强取가 미수로 끝났다는 事實은 混同될 수 없다는 것이 아닐까. 時計를 벗어주기를 拒否한 点으로 보아 돈을 빼앗은 것도 反抗을 抑壓할 정도의 협박 때문은 아닌듯하다는 推論을 展開하는 것은 과연 타당하다고 할 수 있을른지 疑問이다. ③의 理由에 의하면 칼을 내보인 것이 被害者의 反抗을 抑壓하기에 充分한 협박이라고 볼 수 없다는 것인데 설사 그런 경우가 있다고 할지라도 本件의 경우는 一般的, 客觀的으로 보아 그러한 判斷이 不可能한 것이 아닐까 생각된다. 더구나 被害者들이 年少한 사람들이었다는 點을 念頭에 둘 때 칼을 내보인 것은 分明히 被害者들에 대한 협박의 효과가 絶對的이었으리라고도 생각된다. 英國 普通法上의 强盜罪에 있어서는 暴行·脅迫만 있으면 被害者가 외포되었느냐 아니되었느냐는 論議의 餘地없이 積極的으로 推定된다. 칼을 들이겠다고 할 때 외怖가 推定됨을 말할나위도 없다. 더구나 Kenny에 의하면 『暴行이 가해진다는 恐怖心을 줌으로써 反抗을 斷念』케하면 바로 그것이 강도가 되는 것이고 그 暴行이라는 것도 클 必要가 없다고 주장한다. 칼을 들이댔다는 것을 경시하는 것은 이유가 없다. 要컨대 폭행협박은 强取를 可能하게 하는 手段方法에 불과하다. 本件에 있어 칼을 들이댔다는 것은 돈을 强取하기 위한 것이지 單純히 칼을 자랑하기 위한 것이 아니라는 것은 法院도 이를 認定한 바와 같다. 勿論 칼을 보인 것이 反抗을 억압하였느냐 與否는 訴訟法上 소위 『엄격한 證明』을 要하는 것이라고 하겠으나 그것은 一般的, 客觀的인 判斷을 基礎로 한 法的意識에 의할 수밖에 없다. 불란서판례에 의하면 『네가 萬若 움직이기만 하면…』이라고 위협만해도 폭행협박에 該當된다고까지 하고 있다. 況且事件에 있어서는 흉기까지를 보였는데 더 以上의 엄격한 證明을 위한 論理는 不必要하다고도 할 수 있을 것 같다. 칼을 보였다는 사실자체에 대하여는 아무도 다투는 바 없기 때문이다. 元來 우리나라 刑法과 日本刑法이 강도죄의 成立에 가장 어려운 조건을 붙인다는 것은 다 알고 있는바와 같다. 이와 가장 대조적인 것이 불란서형법 제381조 제2항 제4호 제382조 제1항 그리고 그 結果的 加重犯으로서의 同條 第2項이다. 『절도를 容易하게 하거나 完成하기 위하여』暴力을 사용하는 것인데 그 폭력이라는 것도 반드시 vis absoluta를 要求하지는 않는다 보통 우리나라나 日本에서는 절도죄의 成立만을 認定할 경우에도 불란서에서는 강도죄가 되는 경우가 많은 것 같다. (F Goyet Droit pe nal Spe cal 7e edition p.525∼526) 그러나 『절도를 容易하게 하거나 完成하기 위하여』라는 것은 우리刑法의 해석상에도 생각하게 하는 바가 많지 않을까 한다. 칼을 보이는 것이 적어도 탈취를 容易하게 하기 위한 것이라는 것은 疑心의 餘地없는 것이 아닐까. 恐喝과 强盜를 區別하기 위하여 暴行·脅迫이 果然 反抗을 抑壓할 程度이냐 아니냐를 論하는 것이기는하나 바로 그 反抗을 抑壓한다는 判斷이 지나치게 嚴格해야 한다는 理由는 없다. 劉基天敎授가 恐喝과 强盜罪에 있어서의 暴行·脅迫의 差異를 「質的相異」가 아니고 「量的相異」라고 主張하는 것도 發想은 바로 그러한 無理한 範疇化에 있는 것이 아닌가 생각된다. 이 點에 關하여 朴敎授는 反論을 提起하고 그것은 「量的相異」가 아니고 「質的相異」라고 主張하는데 首肯될만한 理由가 있는 것 같다. 이 問題에 關한 좀더 자세한 理論的根據의 展開를 朴敎授에게 期待한다. 우선 强盜는 第38章 竊盜와 强盜의 罪에서 規定하였고, 恐喝은 第39章 詐欺나 恐喝의 罪에서 規定하였다. 이와같은 立法上의 區別만가지고도 우리는 所謂 「量的相異」가 아니고 「質的相異」를 看取할 수 있는 것이 아닐까. 적어도 强盜는 竊盜와 本質的으로 類似하며, 恐喝은 本質的으로 詐欺와 類似하다는 것을 暗示하는 것이라고 解釋될 수 있는 것이 아닐까. 그렇다면 恐喝과 强盜의 手段은 區別하기가 그렇게 困難할 것이 없다고 생각되기도 한다. 要컨대 本件에 關한 大法院判決은 여러가지 問題點을 內包하고 있는 것 같다. 或 原審의 刑量이 過度하다는 點을 注目하여 强盜罪의 成立을 認定하지 않은 것이 아닌가하는 推測도 있기는 하다. 그러나 그것은 생각할 수 없는 일이다. 量刑의 問題를 가지고 罪의 成立與否를 決定한다는 것은 論理의 本末을 顚倒하는 것이 되기 때문이다. 이번 判決은 反抗의 抑壓이라는 問題에 關한 깊은 硏究를 促求하는 契機가 되어야 할 것이다.