Ⅰ. 사 실 1. A은행은 甲이 신축할 호텔의 공사대금을 대출하고, 신축된 호텔 및 그 부지에 대해 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 위 호텔에 대해 甲 채권자의 신청으로 2007. 1. 31. 강제경매 개시결정이 있었고, 한편 A는 甲의 대출금 채무연체를 이유로 2008. 2. 18. 임의경매 개시결정을 받아, 두 경매사건은 병합되었다. 2. 위의 경매절차가 진행되던 중에 다음의 B, C, D가 각각 유치권신고를 하였는데, 이들에게는 다음과 같은 사정이 있었다. (1) 甲은 호텔의 신축공사를 B건설회사에 도급을 주었고, B는 그에 따른 공사대금채권을 가지게 되었다. 그런데 B는 甲이 A로부터 공사자금을 차용할 당시 연대보증을 하면서 설사 공사대금을 변제받지 못하더라도 유치권을 포기하기로 약정한 바 있다. (2) B회사는 위 공사 중 호텔내부공사를 C에게 하도급주어, C는 공사를 마치고 B에 대해 공사대금채권을 가지게 되었다. 그런데 甲이 A은행으로부터 대출을 받지 못해 하수급인들에게 공사대금을 주지 못하게 되자, C와 D를 비롯하여 B의 하도급채권자들은 乙을 대표로 하여 채권단을 구성한 후 B로부터 이 사건 공사현장에 대한 모든 권한을 위임받고, 또한 甲으로부터 호텔에 관한 일체의 처분권 및 영업권을 위임받았다. 乙은 2006. 11. 28.경부터 여러 사람에게 각각 호텔영업을 맡겨 오다가 2010. 10.경부터는 호텔영업을 중단하고 외부의 출입을 통제한 채 현재에 이르고 있다. 한편 호텔영업을 맡아오던 사람 중에는 甲과 직접 임대차계약을 체결하고 이 사건 경매절차에서 甲에 대한 임대차보증금채권자로 배당요구를 한 사람도 있다. (3) B회사는 호텔의 옥탑, 외벽 등에 간판을 설치하는 공사를 D에게 하도급주어, D는 그에 따라 B에 대해 공사대금채권을 가지게 되었다. 3. A는 B, C, D를 상대로 유치권부존재확인의 소를 제기하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 제1심 법원 제1심 법원은, 피고 B는 유치권을 포기하기로 원고와 약정하였다는 이유로, 피고 C와 D에 대해서는, 유치권이 성립하려면 압류 전에 점유를 하여야 하는데, 이 사건에서 (압류의 효력이 있는) 경매개시결정 기입등기가 있은 2007. 1. 31. 이전부터 피고 C와 D가 이 사건 부동산을 점유 내지 간접 점유하여 온 것으로 보기에 부족하다는 이유로, 원고의 주장을 전부 인용하였다(춘천지방법원 강릉지원 2010. 4. 1. 선고 2009가합849 판결). 2. 제2심 법원 제1심 법원의 판결에 대해 C와 D만이 불복, 항소를 하였는데, 제2심 법원은 다음과 같은 이유로 피고들의 주장을 인용하고 원고의 청구를 기각하였다(서울고등법원 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결). (1) 피고들은 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전인 2006. 11. 17.경부터 乙 등을 통해 이 사건 부동산을 간접 점유해 온 것으로 볼 수 있다. (2) 피고들의 각 공사대금채권은 이 사건 호텔에 대한 공사와 관련하여 발생한 것으로서 유치권의 피담보채권이 될 수 있다. 3. 대법원 제2심 법원의 판결에 대해 원고가 불복, 상고를 하였는데, 대법원은 피고 D에 대한 부분에 관해서는 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기 환송하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결). (1) 피고 C에 대한 상고이유에 관해 : 「민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.」이 사건에서 피고 C는 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17.부터 乙 등을 통해 호텔을 간접 점유해 온 것으로 볼 수 있다. (2) 피고 D에 대한 상고이유에 관해 : 「민법 제320조 1항에 따라 유치권의 피담보채권은 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.」 Ⅲ. 평 석 1. 쟁 점 본 사안은 유치권의 성립요건에 관한 것이다. 민법 제320조는 유치권의 내용으로서, 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있으나, 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 그렇지 않은 것으로 규정하고 있다. 이를 토대로 본 사안에서는 다음 몇 가지가 쟁점을 이루고 있다. 첫째 점유에 관한 부분이다. 먼저 경매개시결정의 기입등기가 있은 후에 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 것은 압류의 처분금지효에 위반하여 무효가 된다는 것을 토대로, 최소한 그 기입등기 이전에 점유를 하였어야 하고, 여기서 그 점유를 하였는지가 문제되었는데, 이 부분에서는 1심 법원과 2심 법원(및 대법원)의 견해가 나뉘었다. 둘째 호텔 건물의 간판을 설치하면서 갖게 된 간판 공사대금채권으로 호텔 건물에 유치권을 주장할 수 있는가 하는 점이다. 이 부분에서는 제2심 법원과 대법원의 견해가 달랐다. 셋째 상고심에서 다툼의 대상이 되지는 않았지만 하급심에서 판단의 대상이 되었던 것이 있다. 하나는 유치권포기 약정의 효력 여하이고, 다른 하나는 물건의 소유자가 아닌 사람과 도급계약을 맺고 그에 따라 갖게 된 공사대금채권으로 그 물건에 유치권을 주장할 수 있는가 하는 점이다. 2. 유치권의 성립요건 (1) 물건과 채권간의 견련성 a) 민법 제320조 소정의 「물건에 관하여 생긴 채권」의 의미에 관해서는, ① 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우를 드는 것에는 이견이 없으나, ② 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하는 것에는 견해가 나뉘어 있다. 그러나 ②의 경우까지 포함시키는 것은 타당하지 않다. 채권적 급부거절권으로 되어 있는 독일민법(273조)에서는 몰라도 물권으로 구성하고 있는 우리 민법에는 맞지 않는 점, 담보물권으로서 유치권이 갖는 여러 문제점, 그 기준이 매우 모호하고 일관된 통용성을 갖지 못하는 점에서 그러하다. 따라서 물건의 가치를 유지하거나 증대하는 데 관련된 채권, 즉 비용상환청구권과 보수청구권, 그리고 물건으로부터 손해가 생긴 경우의 손해배상채권 정도로 국한시키는 것이 타당하다. b) 민법상 유치권은 상사유치권과는 달리 채무자 소유의 물건일 것을 요하지 않는다. 본 사안에서 호텔은 甲의 소유이고, 피고 C와 D는 B와의 하도급계약에 따라 B에 대해 공사대금채권을 갖게 되었지만, 그 채권을 발생시킨 자재 및 노무의 제공 등이 호텔 건물에 반영된 이상 유치권이 인정된다. c) 한편, 채권의 발생이 물건에 관련된 경우에 그 물건을 유치할 수 있다. 채권과 무관한 물건에까지 유치권이 인정될 수 없음은 물론이다. 본 사안에서 호텔 건물의 옥탑이나 외벽에 간판을 설치하고 간판공사대금채권을 갖게 된 경우, 이 채권으로 호텔 건물을 유치하려면 그 간판이 독립된 물건이 아니라 호텔 건물의 일부나 구성부분으로 되었을 것이 필요하다. 그래서 대법원은 그 간판이 호텔 건물에 부합되었는지 여부를 심리하여 판단하였어야 했다고 하여 원심판결을 파기 환송한 것인데, 이는 타당한 결론인 것으로 생각된다. (2) 물건의 점유 a) 유치권이 성립하려면 채권자가 목적물을 점유하여야 하고, 여기서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유를 포함한다. 다만, 그 점유가 타인의 압류가 있은 후에 이루어진 경우에는 압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이 판례의 일관된 견해이다(대판 2005. 8. 19, 2005다22688; 대판 2006. 8. 25, 2006다22050; 대판 2011. 11. 24, 2009다19246). 압류의 본질적 효력은 목적 부동산에 대한 처분금지이고, 이에 저촉되는 채무자의 처분은 압류채권자에 대해서는 효력이 없다(민사집행법 92조 1항). 한편 압류에 저촉되는 채무자의 처분에는 '점유의 이전'과 같은 사실행위는 포함되지 않지만, 채무자가 제3자에게 목적 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우에는, 단순히 점유의 이전에만 그치는 것이 아니라 담보물권으로서의 유치권을 완성시키는 것이어서, 그러한 점유의 이전은 처분행위에 해당한다고 보는 것이 그 취지이다. b) 본 사안에서는 2007. 1. 31. 호텔 건물에 대한 강제경매 개시결정이 있었으므로, 피고들이 유치권을 주장하려면 그 전에 호텔 건물을 점유(간접점유 포함)하고 있었어야 한다. 본 사안에서 제1심 법원은 피고들이 여러 사람에게 호텔의 영업을 맡겨 왔지만 그 중에는 甲과 직접 임대차계약을 체결하고 이 사건 경매절차에서 임대차보증금채권으로 배당요구를 한 점을 중시하여 피고들의 간접점유를 부정하였지만, 제2심 법원과 대법원은 그러한 점을 중시하지 않고 피고들은 위 압류의 효력이 있기 전인 2006. 11. 17. 경부터 乙 등을 통해 호텔 건물을 간접 점유해 온 것으로 본 것이다. 피고들을 포함한 하수급인들이 공사대금을 받기 위해 채권단을 구성하고 대표자 등이 호텔 건물을 점유해 온 점을 보면, 피고들에게 민법 제194조 소정의 간접점유가 성립한다고 봄이 타당할 것이다. (3) 유치권 포기약정의 효력 유치권은 법정담보물권이지만, 그것은 채권자의 채권의 담보를 위한 수단에 지나지 않으므로, 당사자 간의 약정으로 채권자가 그러한 이익을 미리 포기하는 것은 유효하다. 본 사안에서 B회사는 사전에 유치권을 포기하였으므로 유치권을 가질 수 없다.

Ⅰ. 들어가며 최근 언론 보도에 따르면 법원은 사전수뢰죄로 검찰이 청구한 사전구속영장을 1999년 대법원 판결을 근거로 기각하였다. 필자가 검토한 결과 사전수뢰죄에 대한 판례는 그 사례가 매우 적을 뿐더러, 현실에서 주로 나타나는 '묵시적 청탁'과 관련된 사례는 더더욱 찾기 어려웠던 바, 그러한 이유로 시일이 많이 경과하였음에도 위 판결이 법원 결정의 근거가 되었던 것으로 보인다. 그러나 해당 판결을 확인한 결과 법이론의 측면 뿐만 아니라 실무상 형평의 측면에서도 문제점이 있어 이하에서는 이를 검토해 보도록 한다. Ⅱ. 사안 피고인은 모 지방자치단체장 선거에 출마하기 위하여 국회의원직을 사임하였고, 자치단체장 선거일 며칠 전 B회사의 A사장으로 부터 민원과 관련한 현안에 대하여 최대한 편의를 봐달라는 청탁조로 2억원이 든 사과상자를 받았다. 그 후 당선이 되어 지방자치단체장으로 취임하였다. 이와 같은 사안을 형법 제129조 제2항에 규정된 사전수뢰죄로 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 당시 B그룹의 A가 조성한 비자금은 수십억원에 이르렀는데, 검찰은 이 비자금의 사용처를 추적하여 비자금이 사용된 내역 중 정치인들 30여명의 명단을 확보한 다음 그 중 일부 정치인들을 수억원의 뇌물을 수수한 혐의로 구속기소하였고, 8명을 뇌물수수 혐의로 불구속기소, 나머지 25명에 대해서는 그들이 받은 돈이 뇌물이 아닌 정치자금, 선거자금 내지 후원금인 것으로 보아 혐의없음 처분을 하였다. 검찰은 피고인을 자치단체장에 취임하기 직전 2억원을 받은 사실로 인한 사전수뢰죄 혐의로 불구속기소하였는데, 이에 대하여 1심 재판부인 서울지방법원 제30형사부는 1997. 12. 29. 사전수뢰죄는 '구체적이고 특정된 직무행위에 대한 청탁과 승낙이 있어야만 성립한다'고 하면서, 피고인이 받은 2억원은 '추상적이고 막연한 부탁의 대가로 전달된 청탁금 또는 정치자금에 불과'하다고 무죄를 선고하였고, 검찰은 항소, 상고하였으나, 서울고등법원, 대법원에서 모두 항소기각, 상고기각되었다. Ⅲ. 판결요지 및 쟁점 사전수뢰죄에서 구성요건으로 규정하는 '청탁'의 구체성과 특정성의 요부 및 그 정도가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 그 법리에 대하여 명확한 구체적 설시를 하지는 아니하였지만 원심이 사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 구체성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 원심(항소심인 서울고등법원 98노193호 판결도 구체적인 사전수뢰죄의 청탁의 구체성에 대한 법리 설시 없이 1심인 서울지방법원 97고합436호 판결의 취지를 인용하였다)과 1심의 사전수뢰죄에 대한 법리를 그대로 수긍하였는바, 아래에서는 사전수뢰죄에서의 '청탁'의 해석론을 구체적으로 밝힌 1심 판결에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅳ. 평석 1. 1심 판결의 요지 이 사안에서 1심 법원은 사전수뢰죄의 '청탁을 받고'라는 구성요건을 강조하면서 범죄성립을 위해서는 "어느 정도 구체적이고 특정된 직무행위에 대한 부탁과 그에 대한 승낙"이 있을 것을 요하고, 청탁과 승낙은 "반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이어도 무방하나, 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야" 한다고 판시하였다. 2. 사전수뢰죄의 '청탁'에 대한 해석 일반 1) 학설의 일반적인 설명 이에 대하여 학설은 『청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하며, 「청탁을 받고」란 그러한 의뢰에 응할 것을 수락하는 일체의 행위사정을 말한다. 부정한 직무행위의 의뢰이거나 정당한 직무행위의 의뢰이거나 묻지 않으며, 청탁과 약속이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다. 또 이 경우 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문한다(김일수, 서보학, 박상기, 정성근, 박광민). 원래 형법전에 「청탁을 받고」라는 용어가 나타난 것은 구 형법이 「전항의 경우에 청탁을 받은 때」라 하여 그 죄책을 무겁게 규정한 데서 비롯되었으나 구 형법의 해석에 있어서도 청탁의 유무는 죄책의 경중에 대한 표준이 되지 못하고 오직 그 직무와 그에 대한 대가관계의 유무를 결정하는 하나의 표준이 되는데 지나지 않을 뿐이라고 하여 왔는데, 현행법이 일본 형법 가안의 영향을 받아 단순수뢰죄의 경우는 이를 삭제하고 본죄에 있어서는 행위의 주체가 공무원 또는 중재인이 될 자이므로 뇌물과 직무와의 관계가 명확하지 아니하다고 보아 청탁을 하나의 구성요건으로 한 것이다』고 하여 직무행위가 특정될 필요는 없고, 어느 정도의 구체성만으로 족하다고 설명한다. 2) 일본 학설 및 판례의 태도 일본 형법은 제197조 제1항 전단에서 '단순수뢰죄'를, 같은 항 후단에서 "이 경우에 청탁을 받은 때에는 7년 이하의 징역에 처한다"라고 하여 '단순수뢰죄'에 대한 가중처벌 조항인 이른바 '수탁수뢰죄'를, 같은 조 제2항에서 "공무원 또는 중재인으로 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때 공무원이 된 경우"라고 하여 '사전수뢰죄'를 각각 규정하고, 그 '청탁'의 의미를 '수탁수뢰죄'와 '사전수뢰죄'에서 동일하게 해석하고 있는바, 우리 형법의 해석에 있어서도 시사점을 주고 있다. 위 규정에 대하여 일본의 학설 및 판례는 "청탁이 있다고 하기 위하여는 뇌물의 공여 자체에 따라 묵시적인 의뢰의 취지가 보여지면 족하다"고 하고, "청탁은 반드시 뇌물공여 사전에 명시적으로 이루어질 것을 필요로 하지 않고, 뇌물공여하는 것 자체에 의하여 묵시적인 의뢰의 취지를 표시하는 것도 청탁에 다름 아니라고 할 것"이라고 해석하는데, 다만 청탁의 대상이 되는 직무행위가 어느 정도 구체성을 갖는 것을 필요로 한다고 하면서, 이는 '수탁수뢰' 가중처벌의 이유라고 설명한다. 결국 일본 형법의 해석에 있어서도, 청탁이 명시적일 것을 요하지 않고, 묵시적이어도 무방하다는 것 그리고 직무행위는 어느 정도만 구체성을 띠면 충분하다는 것은 학설 및 판례가 수용하는 논리라고 할 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 그러나 위 1심 판결은 "청탁과 승낙은 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야 하며, 공무원의 직에 취임한 후 최대한 편의를 봐달라는 추상적이고 막연한 부탁은 여기에서의 청탁에 해당한다고 할 수 없다"고 해석하면서 일반적인 학설, 일본의 학설 및 판례가 수용하는 "직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문"한다는 해석을 근거 없이 배척하고, '청탁'의 해석을 위하여 '부정한 청탁'에 대한 배임수재죄의 해석을 끌어들였는데, 국가적 법익죄의 해석에 개인적 법익죄의 해석론을 차용하는 것은 전체 형사법체계에 비추어 맞지 않고, 국가적 법익죄에 대한 뇌물죄의 청탁을 해석함에 있어서는 마땅한 기준이 없다면 같은 국가적 법익죄에 대한 해석론을 참고할 필요가 있다. 1) 뇌물죄에서의 다른 대법원 판례와의 비교 오히려 대법원은 '부정한 청탁을 받고' 뇌물을 수수할 것을 구성요건으로 요하는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 '부정한 청탁'에 대하여 "청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다"(대판 2004도1632호)고 판시하고 있다. 위 사안에서 서울고등법원은 1심인 서울지방법원의 무죄 판결을 파기하면서 ① 공여자와 C가 처음 만나게 된 것이 관광지구 신청이 이루어질 무렵인 점(1995. 6.경 선거 무렵), ② C는 도지사로서 관광지구 지정에 절대적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 불과 1년전에 관광지구에서 제외된 부동산이 별다른 사정 변경 없이 관광지구로 지정된 점, ④ 인근 부동산에 관광지구로 신청된 것 중 공여자의 토지만 관광지구로 지정된 점 등을 비추어 C에게 대가성에 대한 인식이 있었다고 판단함이 합리적이라고 하여 "관광지구 지정"이라는 직무행위에 대한 '명시적'이고, '구체적' 청탁이 없었다고 하더라도 '부정한 청탁'을 인정할 수 있다고 하여 유죄로 인정하였고, 이에 대해 피고인이 이 부분에 상고하였지만 대법원에서 상고기각되었다. 위와 같이 국가적 법익죄인 제3자뇌물수수죄에서의 '부정한 청탁'에 대해서도 '묵시적'이고, '어느 정도의' 구체성만을 갖는 직무행위라면 그 청탁을 인정하는 것이 대법원 판례의 태도인데, 사전수뢰죄에서만 이를 달리 볼 이유는 없다고 하겠다. 이 사건 대법원 판결이 그대로 받아들인 1심 판결의 사전수뢰죄의 법리해석은 이렇듯 그 이후에 다수 축적된 '청탁'의 법리와 모순을 보이고 있다. 2) 지방자치단체 長인 시장의 직무행위의 포괄성 : '포괄적 직무관련성' 적용의 필요성 또한 다른 공무원과는 달리 지방자치단체의 장의 경우에는 그 직무권한이 포괄적이어서 달리 파악할 필요성이 있다. '직무'와 '뇌물' 사이의 대가관계는 반드시 개개 직무행위에 대하여 구체적·개별적으로 성립할 필요는 없으며, 관련 공무원의 직무에 관한 것인 한 일반적·포괄적인 것이라도 상관 없다는 것이 일반적 견해(김일수, 정성근, 진계호 등)이다. 이러한 해석에 입각하여 대법원은 소위 '포괄적 직무관련성'(내지 포괄적 대가관계)에 대한 법리를 확립하였는데, 이는 대법원이 소위 '전두환·노태우 비자금 사건'(대법원 96도3376호 판결)에서 "뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다"고 판시한 사례 등에서 확인되는데, 이는 대통령의 업무가 국정 전반에 걸쳐 포괄적이고 막강하기 때문에 이러한 대통령의 지위를 정확하게 반영한 취지라고 할 것이고 대법원은 국회의원에게도 위 법리를 동일하게 적용(대법원 97도2609호 판결)하고 있다. 이러한 대통령의 포괄적, 광범위한 직무권한에 기초한 '포괄적 직무관련성'의 법리는 행정권에 대한 견제기능이 주권한이 되는 국회의원보다는 관할구역 내에서 대통령 못지 아니한 포괄적이고 막강한 권한을 행사할 수 있는 지방자치단체의 장에게 직접적으로 적용하여야 한다고 하는 것이 학설의 태도이고, 위 견해 역시 평석 대상 사건의 1심 판결을 정면으로 비판하고 있음을 주목해야 할 것이다. 그 취지는 ① 사전수뢰죄와 일반수뢰죄가 다를 것이 없는 점, ② 관할구역에서 광범위하고 포괄적인 직무권한을 가진 단체장에게 포괄적 직무관련성 적용을 포기하고, '갑자기' 구체적 직무관련성을 요구하는 이유가 분명하지 않은 점, ③ 부산제강소의 현안문제를 잘 처리해달라는 것이 어찌 구체적 청탁이 될 수 없는지 이해할 수 없는 점 등인데, 마지막에서 제시한 것은 사실인정의 문제라고 하더라도, 특히 두 번째 지적사항은 관할구역 내에서 막강한 권한을 행사하는 지방자치단체 장의 현실 및 그동안의 대법원이 일관되게 판시한 포괄적 뇌물죄 법리에 비추어 상당한 설득력이 있다고 하겠다. 3) 형평성의 문제 또한 이 사건과 같이 당선개연성이 매우 높은 차기 시장에게 직무행위에 대한 엄밀한 구체성, 특정성을 요구하면, 퇴임을 앞두고 있어 실질적 권한 없는 현직 시장이 금원을 수수한 경우보다 처벌가치가 훨씬 큼에도, 현직 시장은 직무관련성만 인정되어도 처벌가능한 반면 차기 시장은 처벌하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 되는 점도 주목해야 할 것이다. Ⅴ. 결론 : 사전수뢰죄에 대한 최초의 판단인 이 사건 대법원 판례는 선례로서의 가치가 극히 낮아 시정되어야 한다. 이 사건 대상 판결은 앞서 인용한 것처럼 서보학 교수가 지적하듯 사실관계 인정에 있어서도 많은 문제점을 갖고 있지만, 법리적인 '청탁'의 해석에 있어 수긍하기 어렵다. 일반적으로 받아들여지는 학설의 견해, 같은 구조를 갖고 있는 일본 형법과의 비교, 포괄적이고 광범위한 직무권한을 갖고 있는 우리나라 지방자치단체 장의 현실, 뇌물죄에서 다른 대법원 판례가 견지하는 '청탁'에 대한 해석 등 어떤 것과도 부합하지 않기 때문이다. 이 사건 대법원 판결은 법원공보에 실리지 않았을 뿐더러, 법원의 내부전산망에서조차 키워드 검색이 불가능한 관계로 그 동안 학계나 실무계에서 충분히 검토가 이루어지지 않은 측면이 있는데, 사전수뢰죄 법리의 정립을 위해서도 위 판례는 조만간 시정될 필요가 있다고 생각된다.

I. 사실의 개요 피고 회사의 대표이사 소외 1은 2005.4.14. 이사회 결의를 거쳐 같은 날 당시 주주명부상의 주주인 원고, 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6에게 2005.4.29.자 임시주주총회 소집을 통지한 다음, 2005.4.29. 위 주주들이 참가한 가운데 임시주주총회를 개최하여 ① 정관 제22조 제1항을 '당 회사에 이사 1명, 감사 1명 이상을 두며 이를 주주총회에서 선임한다'로 변경하고, ② 소외 1을 이사로, 소외 7을 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 하였다. 이 사건 주주총회 소집 당시 피고 회사 주주명부상 피고 회사 발행주식 38,000주 중 원고가 6,000주, 소외 2가 6,400주, 소외 3이 5,100주, 소외 4가 3,800주, 소외 1이 7,900주, 소외 5가 6,000주, 소외 6이 2,800주를 각 소유하고 있는 것으로 등재되어 있었다. 주주명부상 주주들 중 소외 1, 3, 4, 6은 모두 소외 2의 친인척이고, 소외 5는 피고 회사의 지입차주로서 모두 명의를 대여한 형식주주이다. 원고와 피고 사이에 원고와 소외 2의 실질 주식보유비율에 관하여 주장이 엇갈리나, 위 주주들이 모두 실질주주가 아닌 형식주주라는 점에는 서로 다툼이 없다. II. 대상판결의 요지 1. 하급심의 판단(서울고등법원 2007.7.6. 선고 2007나11486 판결) (1) 원고 청구의 인용 이사선임결의무효확인의 1심인 춘천지방법원 강릉지원 2006. 12. 21. 선고 2005가합1233 판결과 항소심인 서울고등법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 그 이유는 기존의 대법원의 판례가 형식주주에 불과한 자가 주주권을 행사한 경우 그러한 결의는 위법한 결의가 된다는 기존의 대법원의 선례에 기초한 것이다. 서울고등법원은 당사자적격의 흠결에 대한 피고의 본안전 항변에 대하여는 배척하면서 본안의 취소사유가 존재한다는 원고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다. (2) 당사자 적격 흠결에 대한 판단 대법원은 형식주주에 불과한 경우에 불과한 경우에는 이사회결의의 취소를 구할 당사자 적격이 없다고 보고 있으므로 이 사건에서도 당사자 적격을 다투었다. 서울고등법원은 이러한 피고의 본안전 항변에 대하여 "피고는, 원고가 명의를 대여한 형식주주에 불과하므로 이 사건 결의 취소를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장하나, [제출된 증거만으로] 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 항변은 이유 없다"고 판단하였다. 이와 관련하여 하급심판결례 중에 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하고 회사의 주주로부터 주주권의 양도를 받았다 하더라도 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 양도인은 그 주주에 대한 채권자에 불과하여 그 양수받은 사실만 가지고는 특단의 사정이 없는 한 주주총회의 결의에 의하여 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해받고 또 직접적으로 영향을 받는다고 보기 어려워 회사의 주주총회결의의 부존재확인을 구함에 있어 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 따라서 당해 주주총회결의에 의하여 선임된 이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분을 신청할 적격이 있다고 할 수 없다"고 하여 신청적격의 문제로 본 사례가 있다(서울지법 동부지원 1987.5.27. 선고 86카22209 제6민사부판결). 이 사건은 확정된 사건이다. (3) 본안에 대한 판단 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 소외 2의 처이자 자신이 형식주주에 불과한 피고의 대표이사인 소외 1은 이 사건 주주총회 소집 당시 소외 1, 3, 4, 5, 6이 형식주주임을 알았고 또 위 주주들이 형식주주임을 쉽게 증명할 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 주주총회에서 위 주주들의 의결권 행사를 거절하지 않고 이를 행사하게 함으로써 이루어진 이 사건 결의는 그 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 때에 해당하므로 취소사유가 존재한다고 할 것이다. 피고는, 원고가 설령 실질주주라고 하더라도 원고가 이 사건 주주총회에 참석한 이상 이 사건 결의는 적법하다고 주장하나, 피고가 위와 같이 형식주주들에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이상 원고가 이 사건 주주총회에 참석하였다는 사정만으로 이 사건 결의가 적법하다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 보아 피고의 항소를 기각하였다. 2. 대법원의 판단(대법원 2010.3.11. 선고 2007다51505 판결) 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이는 주주로서 주주총회에서 의결권을 행사할 자격이 있다고 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 주주명부상의 주주는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 있다. 따라서 한편 주주명부상의 주주임에도 불구하고 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하기 위하여는, 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등에 비추어, 주주명부상의 주주는 순전히 당해 주식의 인수과정에서 명의만을 대여해 준 것일 뿐 회사에 대한 관계에서 주주명부상의 주주로서 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 권한이 주어지지 아니한 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명되어야 한다. III. 대상판결의 평석 1. 주주명부의 추정력 주주명부는 주권 및 주권에 관한 사항을 명확히 하기 위하여 상법의 규정에 따라 회사가 작성·비치하는 장부이다. 주주명부에는 추정력이 존재한다(대법원 1989.7.11. 선고 89다카5345 판결). 주주명부의 기재에 대한 추정력을 부여하고 입증책임의 문제로 이를 해결하고 있었다(대법원 1985.3.26. 선고 84다카2082 판결). 대법원은 기존에 실질주주를 주주로 취급하여야 한다는 판례를 정립한 이래로 실제로 주금을 납입한 주주를 주주명부의 기재와 상관없이 주주로 취급하였다. 대법원은 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사건에서 "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"고 보았다(대법원 1998.9.8. 선고 96다45818 판결). 상장회사의 경우에는 주식의 거래가 비상장회사에 비하여 빈번하게 이루어질 가능성이 높으므로 주식을 빈번하게 거래하는 투자중개업자들은 대부분의 주권을 한국예탁결제원에 예탁한다. 그리고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제314조 제2항은 투자중개업자는 자기의 고객이 예탁한 주권을 예탁결제원에 예탁하여야 한다. 예탁결제원은 이같이 자신에게 예탁된 주권을 자신의 이름으로 명의개서하도록 하고 있다. 예탁결제원은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제315조 제5항 및 제316조 제1항은 그 주식의 실질주주의 명단을 발행회사에 통지하고, 발행회사는 이에 근거하여 실질주주명부를 작성하여야 한다. 이렇게 실질주주명부에 기재되면 주주명부에 기재된 것과 동일한 효력이 있으므로 실질주주명부에 기재된 실질주주는 주주권을 행사할 수 있다. 따라서 상장회사의 경우에는 비상장회사와 달리 실질주주명부에 의한 권리행사가 상법상 주주명부와 같이 이루어지고 있으므로 실질주주와 형식주주의 분리현상은 실질주주명부에 의하여 해결되고 있다. 그러므로 실질주주와 형식주주의 분리현상과 그 치유의 문제는 주로 비상장회사의 문제이다. 주주명부기재에 대하여 상장회사의 경우와 달리 비상장회사의 경우에는 제3자에 의하여 실질주주명부가 따로 관리되고 있지도 않으므로 주주명부 기재의 효력을 추정력으로 봐서 증명책임의 문제로 해결하는 현행법의 태도는 이해할 수 있다. 그러나 대법원이 주주명부에 추정력을 부여함으로써 증명책임을 통하여 주주명부에 의미를 분명히 하면서도 형식주주임을 입증하면 원고의 청구가 기각되는 상황에서 추정복멸의 기준이 명확하지 않아 주주총회의 결의가 문제되는 사건마다 형식주주인지 여부에 대한 다툼이 발생하였다. 이는 법원이 소송마다 실질주주 여부를 판단하는 것이 사실인정에 있어 적절한 자원의 배분인지에 대해서도 의문이 있었다. 따라서 실질주주임을 증명하여 추정력 복멸을 인정하기 위한 기준의 제시가 필요하였다. 2. 판결의 의의 대법원은 이 사건 판결을 통해 주주명부의 추정력을 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하다는 기존의 대법원의 태도를 확인하면서, 추정을 복멸하기 위해서는, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 종합적으로 보도록 함으로써 추정력의 복멸을 어렵게 함으로써 실질적으로 주주명부를 뒤집어 복멸하는 것을 어렵게 하려고 하였다. 법리적인 관점에서 대법원은 이 판결을 통하여 향후 주주명부의 기재와 관련된 문제의 해결을 객관적으로 하도록 하라는 취지를 보여준 선도적 판결로서 의미를 가진다고 본다. 그러나 여전히 증명책임의 문제로 해결하고 있어, 주주명부의 기재라는 객관적인 기준에 의하여 분쟁을 일의적으로 처리함으로써 소송에서의 불필요한 논란을 줄이기 위해서는 궁극적으로는 입법적인 해결을 검토할 실익이 있다. 독일주식법 제67조는 주주명부 기재(Eintragung im Aktienregister)에 대해서 규정하고 있다. 제67조 제2항은 "회사와의 관계에서 오로지 주주명부에 기재된 자 만이 주주로 취급된다"고 규정하여 회사와의 관계에서는 주주명주에 주주로서 기재된 자만이 주주로 취급되는 것으로 규정하여 주주명부의 기재의 효력을 분명하게 규정하고 있다. 이러한 독일 주식법의 태도는 회사법에서 주주명부의 기재를 통한 권리관계의 객관화를 통한 권리의무의 명확화에 분명한 장점이 있다. 그리고 독일 주식법의 태도가 주주명부의 본질에 부합하는 것이라고 본다. 회사법은 단체법으로 그 권리관계를 민사법의 법리에 의하여 관계적으로 처리하기 보다는 획일적으로 처리하는 것이 단체법의 특성에 부합한다. 대법원의 기존 태도는 상법의 적용대상이 되는 회사들의 주주명부 관리를 신빙하기 어려운 현실을 고려한 것이기는 하지만, 장기적인 관점에서 단체법적 분쟁의 해결을 위해서 바람직하다고 보기는 어렵다. 독일 주식법과 같은 규정을 두고 있지 않은 상법의 해석에 있어 금번 대법원의 판결의 기준은 단체법적 특성을 반영하면서도, 현실적으로 상법상의 회사들의 주주명부 관리관행을 고려함으로써 거래계의 현실과 괴리되지 않도록 하기 위한 고민을 반영한 것이다. 그러나 금번 대법원의 판단을 통해서 어느 정도의 해결은 될 것이나 근본적인 해결책은 아니므로, 주주명부가 가지는 의미를 명확하게 하고, 불필요한 분쟁발생을 방지함과 동시에 법원의 실질주주여부를 판단하기 위한 노력을 줄이기 위해서, 향후 독일 주식법과 같은 해결이 필요한 시점은 아닌지도 검토할 필요가 있다고 본다.

1. 서설 가. 최근에 근로자의 전보명령과 관련하여 또다시 주목할 만한 하급심 판례가 나왔다. 필자는 마침 이 부분에 대한 대학원 과제물을 준비하고 있었던 까닭에 매우 흥미롭게 위 판결문을 읽게 되었다. 사실 일반 사기업체의 근로관계에서 뿐만 아니라 공무원의 근로관계에서 조차도 초미의 관심사가 되곤 하는 전보(배치전환)명령은 노동법분야와 행정법분야를 아우르는 쟁점을 포함하고 있어 이에 관한 학계나 실무의 논의가 보다 활성화 될 필요가 있다고 생각된다. 나. 서울행정법원 제23부는 최근 2005구합760 사건에서 “이 사건 전보 당시 원고회사에게 배치전환을 실시할 업무상 필요성을 인정할 수 없는 반면, 전보 조치된 장모씨는 전보로 인해 작업내용에 질적 변화가 생기는 등 전보의 업무상 필요성보다 전보로 인해 장씨가 입게 될 생활상의 불이익이 훨씬 크므로 원고는 전보를 하는 과정에서 적어도 장씨와 협의를 하는 등의 신의칙상 요구되는 절차를 거쳐야 했다”라고 밝혔다. 다. 위 최근의 하급심 판례는 과거 대법원 1991. 9. 23. 선고, 90다12366 판결을 그 모태로 삼되 그보다 한 걸음 발전한 판례라고 생각되는바, 이 기회에 위 대법원 판례를 중심으로 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 변경 전 제27조)의 내용인 근로자의 배치전환명령(전보명령 내지 전근명령과 유사 의미)의 근거와 그 한계 및 나아가 바람직한 심사판단 기준까지를 간략히 살펴보는 시간을 갖고자 한다. 2. 대법원 90다12366판결 사건의 개요 가. 원고는 피고 쌍용양회공업 주식회사가 경영하는 동해시 소재 동양공장에서 환경안전관리 실사원(직급상 4급)으로 근무하고 있었는데 피고회사는 피고회사의 창립자 동상을 건립하여 회사 창립 기념일인 1988. 5. 14. 제장식을 갖기로 하고 사원 중 원고를 포함한 18명을 안내요원으로 선발하였다. 나. 한편, 원고는 1988. 5. 14 강릉에서 실시하는 고압안전관리자 정기교육에 참석하기로 계획되어 있었는데 원고의 직속상관인 소외 김용남이 같은 달 12일 원고에게 동상제장식 요원으로 선발되었으니 고압 안정관리자 정기교육을 연기하고, 그 다음 날의 동상제장식 예행연습에 참석하도록 지시하였으나 원고는 위 정기교육을 받아야 한다는 이유로 환경안전관리실 차장으로부터 허락을 받은 후 위 정기교육에 참석하고, 예행연습 및 동상제장식에 불참하였다. 원고는 같은 달 16일 원고의 불참을 나무라는 위 김용남에게 정기교육 참석여부를 결정한 결재권이 있느냐고 따지면서 폭언을 하였다. 다. 피고회사가 원고를 인사위원회에 회부하여, 인사위원회는 원고가 ① 직속상관인 위 김용남의 동상제장식 및 예행연습에 참석하라는 지시를 무시하고 차상급자인 안전 관리실 차장을 상대로 하여 조직의 질서를 근본적으로 무시하였고, ② 직속상사의 정당한 명령에 불복종하고 폭언, 협박 등의 불손한 언동으로 위계질서를 문란케 함은 물론 근무분위기를 해쳤다는 점 등을 비위사실로 들어 원고에 대하여 견책조치로 다른 공장으로의 전출을 결의한 다음 원고에 대하여 견책처분을 함과 동시에 군산 분공장으로의 전출을 명령하였다가 노동조합에서 위 전출명령이 너무 가혹하다고 반발하자 이를 취소하고 같은 달 29일자로 북평 공장으로의 전출명령을 하였다. 원고가 위 전출명령에 불응하자 피고회사는 원고를 다시 인사위원회에 회부하여 인사위원회에서는 원고를 면직하도록 징계의결하고 동해공장장은 위 인사위원회의 품의에 따라 같은 달 26일 원고를 징계면직하고 같은 달 29일 해고 하였다. 3. 각 심급별 판결 가. 1심 ; 서울 민사지방법원 1989. 12. 28. 선고, 88가합 54331 판결 1심법원은 전출명령은 근로계약의 내용의 변경하는 행위이므로 근로자의 동의를 필요로 한다고 할 것이고, 근로계약에 의하여 근로자가 사용자에게 전출의 권한을 위임하기로 한 경우라고 하더라도 사용자는 그 전출 명령권을 무제한적으로 행사할 수 있는 것이 아니라 법령 및 근로계약의 내용이 허용하는 범위 내에서 전출명령이 당해 근로자의 이익에 미치는 영향을 고려하여 행사되어야 하고, 그 범위를 넘은 전출명령은 그 권능의 남용에 해당되어 무효라고 전제하고, 설사 원고에게 비위사실이 있어 징계의 필요성이 있다 하더라도 피고회사로서는 조업규칙에 정한 절차에 따라 조업규칙에 정한 내용의 징계만을 할 수 있을 뿐이며, 사원의 이동은 사원이 능력과 사업상의 필요성 및 그 이동이 근로자의 생활상 이익에 미치는 영향을 고려하여 할 수 있는 것이므로 근로자에게 고통을 주어 징계의 목적을 달성하기 위한 수단으로 사원을 전출할 수는 없는 것이라고 할 것이어서 징계의 일환으로 한 피고회사의 원고에 대한 전출명령은 그 징계사유가 정당한 징계사유가 될 수 있는지의 여부를 판단할 필요도 없이 전출명령권의 한계를 벗어난 전출명령으로서 무효라고 할 것이라고 하여 무효인 전출명령에 대한 불응을 사유로 한 이 사건 면직처분은 무효라고 판시하였다. 나. 2심 : 서울고등법원 1990. 9. 28 선고 90나 70456 판결 2심법원은 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 당시는 개정전 제27조 1항)에 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 전직할 수 없다고 규정되어 있고, 근로자에 대한 전직은 피용자가 제공하여야할 근로의 동료와 내용 또는 장소에 변경을 가져온다는 점에서 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 고용자, 즉 인사권자의 권한에 속하고, 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이라고 전제하고, 이 사건의 경우 ① 원고에게 피고회사 동해공장에 근무하지 아니하면 아니될 만한 사정이 있었다거나 원고가 피고회사에 조업함에 있어서 근무지를 동해공장으로 한정하기로 한 약정이 있었다고는 보여지지 아니하고, ② 피고회사는 원고가 그의 직속상사인 위 김용남의 지시를 무시한 채 동상제장식과 그 예행연습에 참석하지 아니 하고, 나아가 이를 추궁하는 위 김용남에 대하여 상사에 대한 예의를 저버리고 폭언까지 하여 피고회사 내의 인화와 근무 분위기를 크게 훼손하였고 동해공장의 다른 부서에서도 원고를 받아들이려 하지 아니하였으므로 회사 내의 질서 유지와 근무분위기 쇄신을 위하여 부득이 군산분공장으로의 전출명령을 하였다가 이것이 가혹하다는 노동조합 측의 의견을 받아들여 거리상으로 보아 불편함이 없는 부평공장으로의 전보명령을 하게 된 것이므로 부정기이동의 요건인 인사관리상 불가피한 경우에 해당된다고 아니할 수 없으며, ③ 원고가 북평공장에 전출을 가더라도 이사를 하여야 한다거나 출근함에 있어서 불편이 있는 등 생활에 중대한 지장을 초래한다고 보여지지 아니하며, ⑤ 원고에 대한 인사권자인 동해공장장 등은 위 전출명령을 함에 있어서 관계 공장장과 협의를 하는 등 피고회사의 인사규정에 정한 절차를 모두 거쳤으므로 결국 동해공장장들이 원고를 북평공장으로 전출시킨 명령은 재량권의 범위내 행위로서 근로기준법 제30조 제1항에 규정된 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판시하고, 원고가 피고회사의 정당한 전출명령에 불응하였음을 사유로 한 이사건 면직처분은 정당하다고 판시하였다. 다. 대법원의 판결요지 (1) 근로자에 대한 면직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자) 의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 이것이 근로기준법 제30조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 재량이 없는 한 당연 무효라고 할 수 없는 것이다. (2) 원고에 대한 해고에 이르기까지의 경위에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 인정한 사실에 의하면 전출명령이 무효라거나 원고가 이를 거부할 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. (3) 근로자에 대한 전출명령이 무효가 아니라면 원고는 이에 따라야 할 의무가 있다 할 것 이며 원고가 전출명령에 따른 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 이유로 피고 회사의 조업규칙이나 이사규정에 따라 원고를 해고한 것이 무효라고 할 수 없다. 4. 평석 가. 들어가는 말 (1) 최근의 변화하는 경제상황에 대처하거나 근로의욕을 고취하는 등 다양한 경영상의 필요에 따라 노동력의 배치상태를 변경하기 위한 인사이동을 정기적 또는 부정기적으로 행하고 있는 것이 관례로 되고 있다. 인사이동은 변화하는 경제상황에 능동적으로 대처하고 근로자 개인의 적성과 능력을 감안한 효율적인 인사관리를 가능하게 하는 유용한 수단이 되고 있다. (2) 이와 같이 배치전환은 기업의 입장에서 보면 대단히 유용한 것이나 반면 근로자의 입장에 서보면 생활에 적지 않은 영향을 미치게 되고 경우에 따라서는 해고에 못지않은 결과가 될 수도 있다. 사람들에게 직업은 단순히 돈을 버는 수단이 아니라 사회의 한 구성원으로 참여하는 수단이 되는 것인데 직장에서 직무내용이 변경됨에 따라 그러한 노력이 좌절될 수도 있다. (3) 또한 작금에는 부당한 해고가 금지되고 해고에 대한 사법적 통제가 확립됨에 따라 이와 같이 배치전환을 통한 탈법적 형태가 보다 심해지는 것으로 보이는바, 우리 근로기준법 제30조 제1항에서 해고 및 징계에 대한 실체적 제한규정과 함께 정당한 이유가 없는 ‘전직’을 금지함으로써 사용자의 자의에 의한 부당한 배치전환을 금지하는 예외적인 규정을 두고 있는바, 이 시간 배치전환령의 자의적 발동을 제한하기 위한 법리문제는 근로계약의 성립, 변동, 소멸을 주된 대상로 하는 노동사법 및 행정공법의 분야에서는 소홀히 할 수 없는 문제라고 할 것이므로 이에 대한 학계의 논의가 보다 활발해질 필요가 있다. 나. 위 판결에 대한 구체적인 검토 위 평석대상 판결은 배치전환명령의 성질에 관하여 이른바 포괄적합의설을 천명한 것으로 현재 주류적인 대법원판결과 그 취지를 같이 하고 있다. (1) 이 사건 사안에서는 직장의 상사가 함께 근무하기를 기피한다는 것이 다른 공장으로 배치 전환할 정당한 이유가 될 수 있는가 하는 점 등이 검토될 수 있을 것이나 이곳 에서는 배치전환의 근거, 배치전환과 관련한 근로기준법 제30조 제1항의 해석, 배치전환의 한계, 그리고 일반론으로서의 배치전환문제에 대한 시각과 사실인정의 문제를 다루어 보기로 한다. (2) 배치전환(전보)명령의 의의 배치전환(전보)이라고 함은 동일 기업 내에 있어서 근로자의 직종, 직무내용, 직급, 근무장소 중 어느 하나를 장기간에 걸쳐 변경하는 전업내의 인사이동의 하나이다. 근무장소의 변경없이 직무내용만이 변경되는 협의의 배치전환과 근무 장소가 변경되는 전근(또는 전직, 전출)을 합쳐 광의의 배치전환이라고 한다. (3) 배치전환(전보)명령권의 근거 (가) 포괄적 합의설 근로계약은 근로자가 개개의 구체적 노동의 일부를 약정하는 것이 아니고 노동력의 사용을 포괄적으로 사용자에게 위임하는 것이므로 노동의 종류, 방법, 태도 또는 장소에 관하여 특히 합의가 없는 한 그 개별적 결정의 권한이 사용자에게 위임되어 있다고 해석하는 견해로 근로계약에서 구체적으로 정해지지 아니한 노동의 종류, 방법, 태양 또는 장소 등 노동의 종류를 상세하게 결정 또는 변경하는 사용자의 노무지휘권(지시명령권)을 근로계약의 본질적 내용을 구성하는 사용자의 기본적 권리라고 하고, 다만 인사권이 형식적이라고 하여 무제한적으로 허용되는 것이 아니고, 당해 인사권의 행사는 전업 운영상의 합리성, 필요성에 근거하여야 할 뿐 아니라, 대상이 된 관여자의 생활상의 이익에 관하여도 적절한 배려를 하여야 하며, 인사권의 행사과정에서도 성실한 절차를 가질 것을 필요조건으로 하고, 그 중 하나라도 결하는 경우에는 권리남용으로 된다고 하기도 한다. (나) 계약설(개별적합의설) 사용자의 배치전환명령은 근로계약에 의하여 약정된 노동의 종류 내지 범위 내에서만 효력을 가지고 사용자가 근로자를 배치전환하여 종전과 다른 근로의 제공을 가지기 위해서는 근로자의 동의가 필요로 하고, 미리 특약으로 직부내용, 근무 장소 등의 결정, 변경권이 근로자로부터 사용자에 대하여 부여되어 있는 경우를 제외하고 사용자는 매번 근로자의 동의 얻지 않으면 배치전환을 할 수 없다고 하는 견해를 따로 개별적합의설이라고 하기도 한다. (다) 검토 1) 포괄적합의설의 입장에서도 예외적으로 노동의 종류 또는 장소가 명시적 또는 묵시적으로 특정되는 경우가 있을 수 있다고 하지만 아무래도 이러한 견해는 원칙과 판례가 뒤바뀌어 결과적으로 입증책임을 뒤집어버린 잘못이 있다고 생각된다. 2) 근로계약설의 입장에서는 근로계약의 내용을 해석하는 것이 대단히 중요한 작업이 된다. 예컨대 전국에 지점을 갖고 있는 은행에 적용된 대학졸업자의 경우 근로계약상의 근무 장소는 본점 및 전국의 모든 지점 또는 영업소이고 처음 배속된 근무 장소만이 아니라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석하면 한 지점에서 다른 지점으로 배치 전환하는 것은 계약의 사안의 변경이 아니라 단순히 계약의 이행과정에 불과하고 배치전환명령은 단순한 노무지정권 행사로서 사실행위가 된다. 3) 배치전환은 경영포기 또는 공장이전 등의 경우에 해고를 회피하는 수단으로 행해지는 경우도 많아 정리해고와 관련하여 다양한 견해가 제시되고 있는바, 정리해고의 요건의 충당하기 위하여 정리 해고를 하기 전에 다른 사업장으로 배치 전환할 수 있을 기회를 제공하여야 할 것이다.(근로자의 구제 부분에 상당한 배려를 한 절충적 견해) (5) 근로기준법 제30조와 배치전환명령의 한계 (가) 근로기준법 제30조 1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 유직, 정직, 전직, 면봉 기타 처벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 규정하고 있는 ‘전직’은 근무 장소의 변경을 수반하는 배치전환을 뜻하는 것으로 보인다. (나) 위 규정은 해고에 대한 일반적, 실체적 제한규정으로서 위 규정에서의 “정당한 이유”는 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 제한사유로 규정하고 있는 근로자의 일신상의 사유, 근로자의 행태상의 사유, 명백한 경영상의 필요성이라는 세 가지 사유로 해석하고 있는 것이 통설이다. (다) 배치전환은 경영상황의 변화에 따라 노동력의 배치를 효율적으로 변경하기 위한 것으로 그 목적이나 성질이 해고 또는 징계와 전혀 다르고, 실체적 제한 개념인 “정당한 이유”를 통일적으로 해석할 수 없음에도 불구하고 이를 함께 규정하고 있는 이유는 무엇일까? (라) 그 입법 취지는 현실적으로 전근이 근로자에 대하여 해고 또는 징계에 못지않은 불이행처분이 될 수 있고, 전근을 가장한 징계 또는 전근을 통한 해직의 강요의 예가 있을 수 있기 때문에 해고 및 징계의 제한규정이 실효성을 갖게 할 의도에서 전근의 제한을 함께 규정하고 있다고 보아야 할 것이다. (마) 따라서 배치전환의 근거와 위 규정의 입법취지를 감안하면 배치전환문제에 관하여 다수 견해는 다음과 같이 해석하는 것이 가능하다고 한다. 1) 먼저 당해 배치전환명령이 근로계약의 범위 내인지 그렇지 않으면 그 범위를 면탈한 것인지의 여부를 검토하여야 한다. 2) 다음으로 당해 배치전환명령에 대한 정당한 경영상의 필요성이 있는지 아니면 경영상의 필요성을 포장한 부당한 목적이 있는지의 여부가 검토되어야 한다. 3) 결과적으로 당해 배치전환명령에 대하여 정당한 경영상 필요성이 인정되는 경우에도 당해 배치 전환명령으로 인하여 근로자 개인이 입게 되는 생활상의 불이익을 형량 하여 후자가 부당히 크다면 신의칙 위반 또는 권리남용이다. 5. 맺는말 법은 자유롭고 대등한 당사자가 계약을 통해 자신의 권리와 의무를 결정할 수 있다는 전제에 서있다. 그러나 경제적 강자인 사용자와 경제적 약자인 근로자 사이의 고용계약의 현실은 대등한 당사자라고 전제를 충족하지 못하고 있으므로 우리는 근로관계 법률을 통하여 많은 강제규정을 두어 근로자의 이익을 보유하고 있다. 그 중 근로기준법 제3조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 대등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다”라고 규정하고 있는바, 최근의 위 하급심 판결을 기화로 앞으로의 판결은 근로기준법 제3조의 입법목적에 좀 더 접근하여 근로자를 사용자와 동등한 위치에서 판결을 선고하는 전향적인 자세로 변화되어 가는 모습을 기대해 마지않는다.

法律新聞 1722호 법률신문사 株主總會決議의 取消와 不存在 일자:1987.4.28 번호:86다카553 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 86年1月16日 宣告 85나1736 判決 1. 事實槪要 訴外 K흄관 공업주식회사(이하 訴外會社)는 흄관(콘크리트관) 및 시멘트가공제품의 製造, 販賣와 그附帶事業을 目的으로 하는 株式會社로서, 이事件의 目的物인 흄관몰드를 會社存立의 基礎가 되는 重要한 營業用財産으로 所有하고 있었다. 위 訴外會社는 運營資金이 필요하여 1983년8월1일 原告로부터 금1천8백만원을 借用하면서 위 흄관몰드를 原告에게 擔保조로 讓渡한다는 소위 賣渡擔保設定契約을 締結하였다. 그러나 위 흄관몰드의 賣渡擔保設定은 訴外會社의 營業의 중요한 一部를 폐기 또는 중단하는 결과를 초래하는 行爲로 판단하여 商法 第374條第1號의 規定에 의하여 株主總會의 特別決議를 얻기위하여 위 訴外會社의 代表理事이던 訴外 김○○이 시간적 여유가 없다는 이유로 총8명의 株主가운데 總株式5천株中 4천5백株를 所有한 7인의 株主에게만 理事會의 株主總會召集決議없이 2주간의 決定期間을 遵守하지도 아니한채 書面아닌 口頭의 總會召集通知를 하고, 위 7인의 株主가 합석하여 全員이 書面決議書에 記名捺印하는 방법으로 위 賣渡擔保設定을 승인하였다. 原告는 위 대여금을 변제기까지 변제받지못하자 위 흄관몰드를 訴外會社로부터 引渡받아 현재 점유하고 있는 被告會社를 상대로 위 賣渡擔保設定契約을 原因으로하여 흄관몰드 引渡請求訴訟을 제기하였다. 이에대해 被告는 本件 賣渡擔保設定에는 商法第374條에 의한 株主總會의 特別決議를 거쳐야 할 것임에도 불구하고 그 決議를 거치지 아니하였으므로 위 賣渡擔保는 無效라고 다투었다. 2. 判決要旨 1審(춘천지방법원강릉지원 1985년4월18일선고 84가합94판결) 및 2審(서울고등법원 1986년1월16일선고 85나1736판결)은 株主總會의 特別決議가 있었다고 하려면 理事會의 株主總會召集決議에 따라 代表理事등 적법한 召集權者가 總會 召集日로부터 2주전까지 各株主에 대한 書面 召集通知를 하는등 召集節次上의 要件을 갖춘 總會에서 特別決議를 하였어야 하는데 原告가 주장하는 1983년7월30일의 株主總會는 위와같은 적법한 召集節次를 갖춘 株主總會라고 인정할 證據가 없어 團體意思形成에 관한 節次를 결하여 特別決議가 있다 할수 없음으로 위 賣渡擔保設定契約은 商法第374條第1號에 위배되어 無效라는 理由로 原告의 請求를 棄却하였다. 이에 대해 大法院(1987년4월28일선고 86다카553판결)은 「正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會가 아니라면 그決議는 當然無效라고 할 것이나 그렇지 아니하고 正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會의 決議라면 설사 株主總會의 召集에 理事會의 決議가 없었고 그召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集通知期間을 遵守하지 아니하였으며, 또한 극히 一部의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 召集節次上의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하면서 「取消할수 있는 決議는 決定期間內에 提訴된 所에 의하여 取消되지 않는한 有效하다」는 理由로 原審判決을 파기환송하였다. 3. 評 釋 이 判例에서 지적되어야 할 問題는 첫째로 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 客觀的意義의 營業을 讓渡하는 경우와 마찬가지로 商法제374조제1호 소정의 株主總會의 特別決議가 필요하다고 한 점이고, 둘째는 代表理事를 정당한 召集權者라는 전제하에서 株主總會의 召集節次에 있어서 다수의 중대한 하자가 중첩적으로 존재하여도 株主總會決議의 단순한 取消事由가 있는데 불과하다고 한점이다. 먼저 前者에 대하여 살펴본다. 判例는 株式會社의 경우에는 事實關係를 포함한 組織的一體로서의 營業財産의 總體를 讓渡하는 경우뿐만 아니라 중요한 營業用財産을 讓渡하는때에도 株主總會의 特別決議가 필요하고(大判1955년12월15일 4288민상136, 大判1977년4월26일75다2260) 더 나아가 유일한 財産의 賣渡擔保의 경우에도 會社가 還買期間內에 그財産을 還買하지 못할 경우에는 會社의 營業의 全部또는 그중요한 部分을 廢業하여야 될 것이므로 株主總會의 特別決議를 요한다는 입장을 취한바있는데(大判1965년12월12일 65다2009·2100) 本判例는 이러한 입장을 유지한것 이라고 할수있다. 大法院은 중요한 營業用財産의 讓渡나 賣渡擔保는 營業의 全部 또는 중요한 部分을 중단하는 결과를 초래하기 때문이라는 理由를 들고 있을 뿐이고 그 理論的根據에 대하여는 언급한바 없으나 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에 株主總會의 特別決議가 필요하다는 日本의 少數說과 判例(日最高(大)判 1965년9월22일 民集 19, 6, 1600)의 少數意見에 의하면 商法제374조제1호의 營業의全部 또는 중요한 一部의 槪念은 商法제4조에서 말하는 營業의 槪念과 반드시 동일하게 해석할 필요는 없고 法規의 目的에 따라 다르게 해석할 수 있는것이므로 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에도 株主總會의 特別決議를 얻도록 하여야만 企業의 維持와 株主의 保護를 도모할 수 있다는 것으로서 특히 株主의 보호를 강조하고 있다. 우리나라의 學說에도 營業讓渡를 넓게 해석하여 「事實上의 營業讓渡」를 포함한다는 少數說도 있으나(李泰魯, 李哲松, 會社法講義405면) 多數說은 判例와는 달리 株主總會 特別決議의 不要說의 입장이라고 할수 있다(梁承圭 判例評釋 「法學」제7권제1호(1965), 鄭東潤 會社法313면). 商法이라는 동일한 法律에서 사용하는 營業이라는 用語를 특별한 性質의 차이가 없음에도 다르게 해석할 이유가 없으며 必要說에 의하면 法律關係의 明確性을 기할수 없고 중요한 營業用財産의 限界가 모호하여 去來의 安全을 害할 우려가 있을뿐만 아니라 근래에 株主總會權限이 축소되는 경향에 비추어 중요한 營業用財産의 讓渡는 理事會의 權限에 속한다고 봄이 타당하다 할 것이다. 그결과 株式會社의 경우에도 客觀的意義의 營業의 전부나 중요한 一部를 讓渡하는 경우에만 株主總會의 特別決議가 필요하다고 할것이지만 이경우에 讓渡人이 競業禁止義務를 지는가의 여부는 문제시할 필요가 없다고 본다. 왜냐하면 競業禁止義務는 特約에 의하여 배제할수도 있기 때문이다(商41조 참조). 최근에 日本의 多數說은 營業의 讓渡란 客觀的意義의 營業의 讓渡를 말하지만 營業活動의 承繼 및 競業禁止義務의 負擔은 株主總會의 特別決議를 하여야하는 요건이 아니라는 입장으로 변하고 있다(新版註釋會社法(5), 1985년266면 참조). 本件 判例에서는 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 종래의입장을 유지하고 있다. 學說에는 이에 관하여 구체적으로 언급한 것은 없으나 營業用財産의 讓渡의 경우 不要說의 立場에 의하면 당연히 이경우에도 不要說이라고 할수있지만 必要說이라고 하여 이경우에도 같은 입장으로는 볼수없다. 日本에는 다만 客觀的 意義의 賣渡擔保에 관하여 少數說로써 必要說이 있을뿐이므로(田中誠二, 會社法詳論(上), 437頁) 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우는 不要說이 通說이라고 할수있다. 會社가 擔保附社債를 발행하는 경우에 會社의 중요한 營業用財産에 대한 擔保權의 設定이 理事會의 權限이라는 점에서 볼때 借用金債務의 지급을 擔保하기위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保를 달리취급하여야할 이유가 없으므로 資金調達을 위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保에는 株主總會의 特別決議는 效力要件이 될수없고 業務執行의 일환으로 취급하여 理事會의 決議만으로 가능하다고 본다. 다음은 判例의 입장에 따라 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 전제하에서 본 判例의 경우 적법한 결의가 있었는가 하는 점을 검토해 보고자 한다. 大法院은 이점에 관하여 「正當한 召集權者에 의하여 소집된 株主總會의 결의라면 설사 株主總會의 소집에 理事會의 決議가 없었고 그 召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集期間을 준수하지 않았으며 또한 극히 일부의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 소집절차상의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하였다. 이 判例는 代表理事가 正當한 株主總會의 소집권자라는 잘못된 전제하에서 株主總會의 決議에는 다수의 중대한 소집절차상의 하자가 중첩적으로 존재하여도 단순한 取消事由에 불과하다고 한점에서 문제가 있다. 株主總會의 召集權者는 理事會이고(商362조) 代表理事는 召集權者인 理事會의 決議에 의하여 法定節次에 따라 株主總會를 召集하는 召集節次의 執行者에 불과하다. 만약에 代表理事도 正當한 株主總會의 召集權者라고 한다면 株主總會의 召集權은 兩機關에 속하게되어 兩者가 제각기 株主總會를 召集하는 경우도 예상할수 있을뿐만 아니라 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 總會의 決議는 아무런 하자도 없는 유효한 決議가 될것이다. 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 株主總會의 決議에 대하여 종래에 大法院은 決議의 不存在라고 判示한바도 있었으나(大判1978년9월26일 78다1219) 이후 大法院은 「理事會의 決定이 없다고 하더라도 外觀上 理事會의 決定에 의한 召集形式을 갖추어 召集權限이 있는者가 적법하게 소집절차를 밟은이상 이렇게 召集된 總會에서 한 決議는 不存在한다고는 볼수는 없고 理事會의 決定이 없었다는 事情은 取消事由가 됨에 불과하다」고 判示하여(大判 1980년10월27일 79다1264) 종래의 입장을 변경함으로써 學說과 判例의 입장이 일치하게 되었다. 그러나 召集權者인 理事會의 決定이 없이 召集된 總會의 결의를 不存在가 아닌 取消事由로 보는것은 위 判例의 요지에서도 볼수 있는바와 같이 株主總會를 召集節次의 執行者인 代表理事가 召集하였고, 召集節次와 決議方法에도 하자가 없거나 경미하다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 判例의 경우는 중요한 議案에 대한 特別決議를 함에 있어서 理事會의 決議가 없었을뿐만 아니라 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였으며 法定의 通知期間도 준수하지 않았고 10%의 株主에게는 이러한 通知마저도 하지않은 점에서 이경우는 「總會의 召集節次에 있어서 總會決議가 存在한다고 볼수없을 정도의 중대한 하자가 있는 것」으로써(商380조) 당연히 決議의 不存在라고 할것임에도 단순한 取消事由라고 한것은 株主總會의 決議에 관한 法理를 오해한 것이 아닐수 없다. 日本에는 下級審判例이긴 하나 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였다는 이유만으로 通知가 전혀없었던 것으로 보아 決議의 不存在라고 한 判例가 있음을 볼때(日大阪高判 1956년2월21일 下民7, 2, 400)이 判例의 경우는 決議의 存在를 인정할수 없는 중대한 節次上의 하자가 충분하게 존재한다고 할것이다(拙著 新會社法論 499면). 더욱이 決議方法에 있어서도 原審이 인정한 事實(갑제6호증)에 의하면 10%의 株式을 소유한 株主에게는 口頭通知마저도 하지않아 이들이 불참한 가운데 書面決議를 하였다는바 閉鎖的株式會社에 대하여는 有限會社의 社員總會에 관한 規定(商577조)의 類推適用을 인정한다 하여도 總株主의 동의없이 한 서면결의는 決議方法에 있어서도 중대한 하자의 존재를 부인할수 없는 것이다. 大法院은 特別決議에 있어서 그 召集節次와 決議方法에 중대한 하자가 중첩적으로 존재함에도 단순히 取消事由에 불과하다고 하였는바 이러한 입장이 유지되는한 株式會社의 意思決定을 위한 諸强行規定의 存在意義를 찾을수 없게 될뿐만 아니라 多數派株主의 權利남용이 조장될 우려가 있으므로 이러한 입장은 再考되어야 할것이다.