1. 서론 무역회사인 원고는 정부로부터 위탁받아 식물 종자를 수입하는 업무를 수행하였다. 정부는 1998년부터 '푸른들가꾸기 운동'을 추진하였는데, 이 운동은 친환경농업육성정책 중의 하나로, 겨울철 벌판에 호밀, 귀리 등의 사료작물이나 자운영 등의 녹비작물을 재배하여 푸른들을 가꾸는 사업이다. 원고는 '푸른들가꾸기 운동'에 사용될 호밀종자를 수입하면서, 관세법에서 정한 관세면제물품인 '사료작물 재배용 종자'에 해당한다는 확인을 농림부장관으로부터 권한을 받은 농협으로부터 받아 관세면제신청을 하였고, 세관은 이를 받아들였다. 현재까지 우리나라에 수입되는 호밀은 사료작물 재배용으로 수입적응성 시험을 받은 품종만 있고, 식용 등 다른 용도로 수입적응성 시험을 받은 품종은 없다. 호밀은 유기질 비료로서의 효과와 토양미생물의 서식처 및 토양 물리성 개선효과가 있고, 작물중에서 이른 봄에 저온생장성이 가장 빠르기 때문에 푸른들의 경관은 물론 분진, 대기오염, 산소공급, 탄산가스 제거 등의 환경정화기능을 가지고 있다. 2006년경부터 정부는 '푸른들가꾸기 사업'의 중점을 녹비작물 재배에 두면서, 기존에는 사료작물로만 분류했던 호밀을 녹비작물에도 추가하였다. 또한 사료작물 재배와 관련하여 '조사료생산기반 확충사업'을 별도로 추진하였다. 그런데 '푸른들가꾸기 사업'에 참여하는 농민들은 1998년이나 2006년 이후 모두 호밀 활용방식이 동일하였다. 가을에 호밀을 파종하여, 겨울철 들판을 푸르게 보이게 한 후, 봄에 호밀이 적당히 자라면 줄기를 잘라 윗 부분은 사료용으로 사용하고, 아랫 부분은 갈아 엎어서 녹비용으로 사용하였다. 세관은 2006년 이후 '푸른들가꾸기 사업'과 '조사료확충기반사업'의 담당부서와 자금조달원, 예산근거가 서로 다르며 '녹비용(綠肥用) 종자'는 관세법이 정한 '사료작물 재배용 종자'가 아니므로 관세면제물품이 아니라는 이유로 수입가격의 108%의 관세율을 적용하여 이 사건 추가관세 및 가산세 부과 처분을 하였다. 2. 판결요지와 쟁점 대법원은, 이 사건 호밀종자가 '사료작물 재배용 종자'에 해당하는지 여부에 대하여는, 사실심인 원심판단을 존중하여 '사료작물 재배용 종자'라고 판단하였다. 원심은 이 사건 호밀종자는 작물적 특성과 활용도를 고려할 때 사료용과 녹비용에 혼용되어 사용되었는데, 이를 '녹비용 종자'에만 해당하고 '사료작물 재배용 종자'에 해당하지 않는다고 할 수 없다고 판단하였다. 또한 대법원은 관세법상 관세면제신청기관의 확인은 면제신청의 절차적 요건일 뿐이고, 그로써 관세가 면제되는 물품인지를 확정하는 효과는 없다고 판단하였다. 이 사건의 쟁점은 3가지이다. 첫째, 관세면제확인의 효력인데, 법령에 의해 권한을 부여받은 기관으로부터 관세면제대상물품이라는 확인을 받은 경우에는 관세면제대상이 되는지 여부이다. 둘째, 정부정책변경과 관세면제물품의 변경여부인데, 정부정책이 변경되는 경우에 동일한 물품의 관세면제여부가 달라지는지 여부가 문제된다. 셋째, 관세면제대상물품인지 여부를 판단하는 기준인데, 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 수량에 따르는 것인지 혹은 수입이후에 실제 사용된 것을 고려하는지 여부이다. 3. 평석 (1) 관세감면제도 관세법은 물품의 수입시에 관세를 부과하는데, 특정한 물품은 관세면제대상으로 규정되어 있다. 이 경우 당해 관세면제대상물품이 정부의 특정 정책 수행 목적으로 수입되다가 정부의 정책이 변경된 경우에 관세면제대상에서 제외될 것인지가 문제될 수 있다. 관세부과의 목적은 국가의 재정수입확보와 국내산업보호를 위하여 해당 물품의 수입을 억제하려는 것이다. 한편 국내사정상 고관세율 적용이 부당한 경우에는 관세율을 조정하는 규정을 두고 있는데 그 중의 하나가 관세법상 감면제도이다. 호밀의 경우를 예를 들어 살펴보면, 식용으로 사용될 경우에는 국내 타 농산물과 경쟁관계에 있으므로 고관세율을 적용하는 것이 필요 하지만 사료용으로 사용하는 경우에는 국내 곡물산업을 보호하는 것과는 무관하고, 고관세부과가 가축사육비의 높은 원가부담이 되어 축산업이 위축되므로 관세를 감면하는 것이다. 이 사건에서 문제된 식물 종자는 호밀인데, 호밀이 식용으로 수입된 적이 없다는 점은 당사자간에 다툼이 없었으나, 당초에는 조사료(粗飼料) 생산확대 등을 목적으로 한 사료용으로 수입되다가 정부정책의 변화로 호밀이 녹비용 작물에 추가됨으로써 녹비용으로 수입되었다. 그런데 관세법에는 녹비용에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않았다. 즉 호밀이 식용으로 수입되지는 않았으나, 관세법이 정한 사료작물 재배용으로 수입된 것도 아니라는 것이 처분청의 주장이고, 원고는 호밀은 일관되게 사료와 녹비로 혼용되어 사용된 것이라는 주장이다. (2) 관련 법령 관세법 제93조는 특정물품의 면세라는 제목 아래 1호로 "동식물의 번식·양식 및 종자개량을 위한 물품중 재정경제부령이 정하는 물품"를 규정하고 있고, 시행규칙 제43조는 위 법에 따라 관세를 면제하는 물품은 "사료작물 재배용 종자(호밀·귀리 및 수수에 한한다)로 한다"고 규정한다. 또한 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제46조는 사료작물 재배용 종자에 대한 관세감면대상물품의 확인업무를 농업협동조합중앙회장에게 위탁한다. 한편 종자산업법 제141조는 수입적응성시험에 대한 규정인데, 국내에 처음으로 수임되는 품종의 종자를 판매하기 위하여 수입하고자 하는 자는 수입적응성시험을 받아야 한다고 규정한다. (3) 쟁점별 검토 1) 관세면제확인의 효력 관세법 시행규칙 제44조에 따라, 주무부처의 장 또는 그 위임을 받은 기관장의 확인은 어떤 효력을 가지는가? 원심은 원고가 농림부장관의 위임을 받은 농업협동조합중앙회장으로부터 이 사건 호밀종자가 '사료작물 재배용 종자'에 해당한다는 확인을 받은 이상 관세법이 정한 '사료작물 재배용 종자'에 해당한다고 판단하였다. 그러나, 대법원은 위 확인은 면제신청의 절차적 요건일 뿐이고, 그로써 관세가 면제되는 물품에 해당하는지 여부를 확정하는 효과는 없다고 판단하였다. 권한있는 기관이 한 확인의 효력을 어떻게 평가할 것인지는 어려운 문제이나, 실무적으로 확인기관이 심사하는 방법이 형식적이라는 점, 확인에 의해 사실관계가 확정되는 것은 아닌 점과 실질과세원칙을 고려하면 대법원 판례의 견해를 수긍할 수 있다. 2) 정부정책변경과 관세면제물품의 변경여부 정부정책이 변경되는 경우에 동일한 물품의 관세면제여부가 달라지는지 여부가 문제된다. 처분청은, 당초에는 푸른들가꾸기 사업으로 호밀이 수입되어 사료작물 재배용으로 주로 사용되었으나, 그 이후 담당부서가 변경되었고 '조사료확충기반사업'이 별도로 생겼고, 호밀은 녹비작물에도 추가되었으므로 호밀은 더 이상 '사료재배용 작물'이 아니라 '녹비용 작물'이 되었다고 주장하였다. 그러나, 관세법에서 관세면제물품을 정하고 있는 입법취지, 수입된 호밀이 실제로 사용되고 있는 실태는 사료와 녹비에 혼용되고 있는 점, 정부 정책이 변화된 이후에도 실제 농민이 호밀종자를 사용하는 방식에는 변경이 없는 점, 정부가 추진하는 '푸른들가꾸기 사업'과 '조사료확충기반사업'은 서로 배제적인 성격이 아니라 보완적 관계에 있는 점 등의 사정을 종합하면 정부의 정책변화가 바로 호밀종자에 대한 법적 평가에 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분에 대하여는 대법원의 판단이 타당하다. 3) 셋째, 관세면제대상물품인지 판단시점 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 수량에 따르는 것인지 혹은 수입이후에 실제 사용된 것을 고려하는지 여부이다. 처분청은 관세법 제16조는 "관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 수량에 의하여 부과한다"고 규정하고 있고, 제93조도 특정물품이 수입되는 때에는 그 관세를 면제하도록 규정하고 있으므로, 특정물품의 관세가 면제되는지 여부도 수입신고 당시를 기준으로 판단해야 하므로, 사료작물 재배용 종자인지 여부도 수입신고 당시의 수입목적, 경위, 실질적인 용도등에 따라 판단해야 한다고 주장하였다. 그런데 이 사건 호밀은 수입목적이 '푸른들가꾸기(녹비)용'이었으므로 감면대상이 아니라고 주장하였다. 관세면제대상물품인지 여부를 판단하는 기준시점이 수입신고시라는 처분청의 주장은 타당하다. 다만 특정물품이 다양한 용도로 사용될 가능성이 있는 경우에 그 물품의 용도를 판단하기 위해서는 입법취지, 수입목적, 객관적인 용도, 품종, 형질, 특성, 수입후 실제 사용내역등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 이 사건에서는 이런 다양한 판단기준을 검토한 결과 이 사건 호밀의 경우에는 사료작물 재배용 종자에 해당한다고 판단한 것이다. 사실심 심리과정에서 당사자간에 서로 다른 주장이 있었으나, 법원은 증거에 의하여 사실인정을 한 것이고, 대법원도 원심의 사실인정에는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않았다고 판단한 것이다. 대법원의 판단이 타당하다. 4.결론 이 사건은 수입된 호밀을 담당하는 정부 부처가 당초 하나에서 2개로 나뉜 이후 동일한 호밀 종자를 일부는 녹비용으로 무상으로 공급하고, 일부는 조사료용으로 유상으로 공급하는 과정에서 유상으로 공급받은 농민이 민원을 제기되자, 세관이 개입함으로써 발생한 사건이다. 수입신고 당시를 기준으로 하면 호밀종자가 사료재배용 종자에 해당한다는 대법원 판례가 타당하다. 취급하는 정부부서가 나뉘어지고 정책목적이 달라졌다고 하여 관세면제물품인지 여부에 대한 판단을 달리 할 것은 아니다. 이 사건은 관세면제대상 판단기준에 대한 판례로 선례적 가치가 있는바, 대법원의 견해에 찬동한다.

I. 문제제기 2004다27082(대법원 2006.10. 26. 선고)판결은 갑판적과 관련해 운송인의 책임제한이 배제된 세계적으로 보기 드문 판결로 관심을 모았었다. 본 판결도 위 대법원 판결과 궤를 같이 한다. 이에 대해 찬성하는 판례평석이 지난 4월7일자(김현 변호사)에 게재됐다. 필자는 이러한 경향에 반대하는 견해를 피력하고자 한다. 해상운송인에게는 포장당 책임제한권이 주어진다(상법 제789조의2 제1항). 본 사안에서 운송인에게 책임제한이 허용되면 운송인은 원고에게 약 900만원(포장 13개x500SDR)만 지급하면 되지만, 책임제한이 배제되면 4억원의 손해를 배상해야만 했다. 따라서 동 제1항 단서의 책임제한배제 사유(운송물에 관한 손해가 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인해 생긴 때에는 책임제한을 할 수 없다)가 중요한 쟁점이 됐다. II. 사실관계 1. 원고는 로봇 제조 회사이고, 피고 B는 복합운송주선업자, 피고 C는 외항해상운송사업자이다. 2. 원고는 2005년 4월1일 일본에 로봇을 수출하기로 하고, 피고 B에게 이 사건 화물의 운송을 의뢰하고 운임으로 약 1,700만원을 지급했다. 피고 B는 C와 부산에서 일본 나고야까지의 운송계약을 체결했다. 피고 C는 화물을 선적하면서 원고를 대리한 피고 B에게 무하자 마스터선하증권을 발행했고, 피고 B는 원고에게 무하자 하우스 선하증권을 발행했다. 3. 화물은 플랫트 랙 컨테이너(Flat-Rack Container) 7대(34개 포장단위)에 넣어져 4월1일 부산항에서 선적됐고, 4월6일 나고야 항에 도착해 같은 달 14일 D에게 인도됐다. 갑판적을 했던 컨테이너 4대(13개 포장단위)에 해수로 인한 침수손이 발생했다. 4. 원고는 피고 B에게 화물의 운송주선을 맡기고 피고 B는 피고 C에게 화물운송을 맡겼는데 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송해 해수에 노출시키는 등 손상시켰으므로 피고들은 손해액을 배상해야 한다고 주장했다. 5. 피고 C가 피고 B에게 발행한 선하증권 이면약관에 갑판적 화물운송을 허용한다고 기재돼 있어 화물 일부를 갑판적 운송한 것이 피고 C의 고의 또는 무모한 행위로 볼 수 없으므로 그 배상책임은 포장 단위당 500SDR로 제한된다고 피고는 주장한다(이상 판결문에 의함). III. 법원의 판시내용 1. 청구원인 피고들은 화물을 안전하게 선창에 적부해 운송할 의무가 있음에도 이를 위반하여 화물을 갑판적으로 운송해 손상을 야기했으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B는 운송주선인으로서, 피고 C는 운송인으로서 원고에게 이로 인한 손해 전부를 배상할 책임이 있다(상법 제115조, 제788조). 2. 책임제한여부 (i) 화물은 직교 좌표형 로봇으로서 정밀하고 예민한 제품인 점, (ii) 화물은 부산항에서 나고야 항까지 4일 동안 해상으로 운송되었는데 갑판적은 선창 내 적부에 비하여 강한 바람이나 파도, 해수,… 태양열, 극심한 온도변화 등에 의해 용기나 화물이 손상될 위험이 큰 점… 등에 비추어 보면, 별도의 갑판적 운송 약정없이 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송한 것은 위 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 무모한 행위로 평가된다. 3. 결 론 피고들은 원고에게 각자 약 4억원의 손해를 배상하라. IV. 평 석 1. 청구원인과 B(운송주선인)의 법적 입지 법원은 B는 운송주선인으로서 C는 운송인으로서 원고에게 연대책임을 부담한다고 판시한다. 실무적으로 명칭은 운송주선인이지만, 주선인은 (i) 순수한 주선인이거나, (ii) 운송인이거나, 또는 (iii) 대리인으로 기능한다. 위 판결의 내용에 따르면 동일한 사건에서 한 사람이 세 가지 기능을 모두 한 것으로 보이는 오해를 자아낸다. B가 순수한 운송주선인인 경우이거나 B가 운송인인 경우에 원고가 실제운송인인 C에게 손해배상청구를 한다면 청구원인은 불법행위일 것이다. 그렇다면 선하증권의 기재내용은 본 사안에서 언급될 필요가 없다고 생각된다. 상법의 책임제한규정을 실제운송인이 이용하여 책임제한을 주장했을 것이고 법원은 이에 따라 판단하면 되었을 것이다. 만약 B가 원고의 대리인이었다면 C가 발행한 선하증권상 운송인의 상대방은 원고가 되는 것이고 선하증권의 기재내용이 바로 효력을 미치게 된다. 하우스 선하증권과 마스터 선하증권이 발행됐다면, B는 명칭은 운송주선인이지만 그가 원고와의 사이에서는 계약운송인이 되고 다시 이번에는 그가 화주의 입장에서 실제운송인 C와 운송계약을 체결하게 된다. 2. 갑판적 운송의 쟁점 갑판적(on-deck)의 반대되는 개념은 갑판하 선적이다. 화물창 안에 화물을 싣고 갑판에 있는 화물창 덮개를 닫게 되면 비바람이 몰아쳐도 안전하다. 그런데 비바람을 맞아도 문제가 없는 화물, 예컨대 원목·컨테이너 등에 대해서는 갑판적 선적이 관행이 됐다. 이들 선박은 이러한 화물의 적재가 가능한 장치들을 갑판에 하고 있다. 일반 화물을 갑판적하게 되면 화물이 손상을 입을 위험성이 증대된다. 그러므로 갑판하 선적이 약정된 경우에는 갑판적을 하게 되면 중대한 계약위반이 된다. 그런데 아무런 약정이 없는 경우에는 구체적인 사정에 따라서 달라지게 될 것이다. 예컨대 컨테이너만 적재하는 컨테이너 선박에서는 약정이 없어도 갑판적을 할 수 있을 것으로 이해되고 선하증권에도 갑판적 약관이 있다. 약정에 위반해 갑판적한 경우 화물에 발생한 사고에 대한 법적 책임에 관한 다양한 법제도가 발전돼 왔다. 미국법은 準離路의 법리로서, 영국은 계약의 근본위반의 법리로서 갑판적을 엄격하게 처리해 왔다. 운송인은 처음부터 책임제한 등의 이익을 향유할 수 없다. 그런데 컨테이너 운송의 발달로 갑판적을 하더라도 침수로 인한 손상이 발생하지 않도록 됐다. 헤이그 비스비 규칙과 우리 상법은 원칙적으로 갑판적한 경우에도 운송인은 책임제한을 할 수 있도록 하고, 다음 단계에서 책임제한배제사유가 있다면 책임을 제한하지 못하도록 한다. 결국 우리 법제 하에서는 운송인에게 책임제한배제사유가 있었는지, 즉 갑판적을 결정할 당시에 ‘운송인 자신’이 고의 혹은 ‘운송물에 관한 손해가 발생할 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 작위 혹은 부작위를 했는지’가 쟁점이 된다. 3. 무모한 행위 무모한 행위의 법률적 의미에 대해서는 학설상 중과실설, 인식있는 중과실설, 미필적 고의설 등이 있다. 위 2004다27082(대법원 2006.10.26.선고) 판결에서도 대법원은 이를 구체적으로 적시하지 않았다. 필자는 이는 ‘willful misconduct’에 가장 가까운 것으로 ‘인식있는 중과실’로 이해한다(인권과 정의 2007. 6.). 자신의 결정으로 인해 갑판적한 운송물에 손해가 발생할 개연성(가능성이 아니라)이 있음을 인식하면서도 이를 피하기 위한 조치를 취하지 않고 갑판적을 결정하는 마음상태가 필요하다. 이러한 마음 상태가 운송인 자신에게 있은 경우에는 운송인은 책임제한을 할 수없다. 법원은 무모한 행위가 있었다고 한다. 그러나 제789조의2 제1항 단서규정을 본 사안에 적용하여 무모한 행위로 평가받을 행위가 진정 운송인에게 있었는지에 대한 판단을 법원이 했는지 의문이다. III. 2(ii)에서 단순히 4일 동안 해상으로 위험이 높은 갑판적 운송을 했다는 것이 인식있는 중과실의 요건을 충족한다고 할 수는 없다. 부산항에서 나고야 항까지의 4일 동안의 해상운송은 일본의 內海인 세도 나이가이를 거쳤다면 거의 일본연안을 따르는 항해로서 큰 위험은 없다. 또한 일기가 상대적으로 좋은 4월의 항해이다. 따라서 운송인은 단기간의 항해이고 4월의 연안항해이므로 침수될 정도의 해수를 컨테이너가 맞을 이유는 없을 것이라고 생각할 수있다. 겨울의 북태평양 항해시에 운송인이 갑판적을 한 경우와 비교하면 확연히 차이가 난다. 또한 III. 2.(i)에서 예민한 운송물이라는 것이 무모한 행위로 바로 연결되지도 않는다. 우선은 예민한 물건임을 운송인이 알았어야 할 것이다. 송하인은 예민한 물건이면 갑판하에 선적할 것을 요구할 수도 있다. 이 때 송하인은 더 높은 운임을 지급해야 한다. 또 송하인은 이렇게 함으로서 책임제한의 적용을 받지 않을 수 있는 선택권을 가지고 있다. 높은 운임을 내지 않으려고 송하인은 이를 고지하지 않았을 가능성도 있다. 위 (i)(ii)에 제시된 근거를 보면, 임의로 갑판적으로 운송한 것이 무모한 행위에 해당한다는 법원의 판시는 객관적인 사항에 대한 판단으로 보인다. 그러나, 여기서 평가돼야 하는 것은 운송인의 주관적인 심리상태이다. 과연 손해발생의 위험이 개연성에 이를 정도로 위험함을 인식하였는지가 우선 판단돼야 하고 그럼에도 불구하고 무모하게 아무런 조치를 취하지 않았는지가 또 평가돼야 한다. 4. 운송인 자신 위에서 말한 무모한 행위는 운송인 자신에게 있어야 한다. 위 대법원 판결에서는 법인의 대표기관이 아닌 차장 및 대리의 직에 있는 자의 행위까지를 운송인 자신의 범위에 포함시켰다. 필자는 이는 지나친 확장해석으로 생각한다. 법원이 인정한 무모한 행위가 ‘누구의 것’인지 이 판결에서 읽을 수 없는 것은 아쉬운 점이다. 5. 결 론 본 판결은 청구원인부분에서 운송주선인의 지위에 대해 법원이 실무에서 일어나는 법 현상을 명확히 구별해 설시하지 않아 법률관계를 파악하기 어렵게 한다는 점, 운송인의 포장당 책임제한이 배제되는 사유로서의 인식있는 중과실(혹은 무모한 행위)에 대해 사실관계를 운송인 자신의 갑판적 결정에 투시하여 파악하지 않은 점, 운송인 자신에 대한 판단을 하지 않은 점 등에 미흡함이 있는 판결이라고 생각한다. 항소가 됐다면 필자의 위와 같은 궁금증을 완전히 해소하는 판결이 나오길 기대한다. 본 판결이 갑판적 운송에서 위 대법원의 판결의 뒤를 이어 운송인에게 책임제한을 인정하지 않는 우리 법원의 경향으로 자리 잡지 않기를 바란다. 운송인의 책임제한권이 배제되는 사유는 ‘운송인 자신’의 손해발생에 대한 고의에 근접하는 ‘인식있는 중과실’이라는 심리상태를 요구하고 있기 때문에 이것이 인정되는 사례는 세계적으로도 유례를 찾아보기 어렵다.

Ⅰ.쟁점의 이해 독자의 이해를 돕기 위해 이 지상토론의 쟁점을 간략히 소개한다. 상소 후에 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 원심법원에 있는 경우에 원심법원의 권한범위에 관하여 형소법(이하 ‘법’이라 한다) 105조는 “구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 원심법원이 하여야 한다”고 규정하고 있고, 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 57조 1항은 “피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. 사건의 경과를 간략히 보면, 창원지방법원 제1심이 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 후 피고인 항소 중 피고인을 구속하자 같은 법원 제2심은 위 법 105조에 따라 ‘원심법원은 피고인 구속 권한이 없다’는 이유로 구속취소 결정을 하였는데, 대법원은 위 규칙 57조는 위 법 105조에 저촉되지 않고, 원심법원에 구속권한이 있다는 이유로 파기환송 결정을 했다. 필자는 위 대법원결정을 비판하는 판례평석을 발표하고(부산대학교 법학연구소 간행 ‘법학연구’ 2007.8.호) 이를 법률신문(9월20일자 15면)에 기고하였고, 이에 대하여 이균용 부장판사가 비평(10월 15일자 15면)을 제기하였다. Ⅱ.비평을 환영하며 이균용 부장판사의 비평(이하 ‘비평문’이라고 한다)으로 견해가 다른 지점이 발견되고 깊은 토론이 이루어질 수 있게 되는 것 같다. 바람직한 과정으로 생각하며 진심으로 환영한다. 애초 위 대법원결정은 ‘원심법원이 구속권한을 가질 필요가 있다’는 것 이외에는 달리 결정이유를 설시한 것이 없었다. 법률과 규칙의 문언이 명백히 달라 문제된 상황에서 ‘권한을 가질 필요가 있다’는 이유 설시는 매우 불충분한 것이었다. 법률이 권한을 인정하지 않았다면 대법원규칙으로 ‘필요성’만을 이유로 권한을 부여할 수는 없기 때문이다. 비평문은 ‘원심법원에 구속권한을 부여할 필요성’의 논리 외에 형사소송법에 대한 법체계적 해석론을 제시하면서 대법원규칙이 정당함을 주장하였다. 이 비평문의 논리가 대법원규칙을 정당화할 수 있는 유일한 논리일 것으로 짐작하지만 불행히도 이런 논리는 성립할 수 없음을 이 반론문으로 분명히 하고자 한다. Ⅲ. 비평문의 요지 비평문은 訴訟係屬의 논리(소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 여전히 원심법원에 소송계속이 존재한다는 논리. 상소제기로 인한 移審의 효력에 관하여 소송기록송부기준설 외에 상소제기기준설이 있지만 비평문의 논리가 단순하게 성립될 수 있도록 前說에 따라 소송기록 송부시까지는 원심법원에 소송계속이 존재하는 것으로 전제하고 논하기로 한다)와 법70조(수소법원의 구속권한)에 기반하고 있다. 비평문에 따르면, 원심법원은 상소 중의 피고인신병에 관한 결정 권한 중, 법105조 상의 권한은 105조에 의하여 행사할 수 있고, 피고인 구속은 아직 원심법원에 소송계속 중이므로 법70조의 수소법원의 구속에 관한 일반규정에 따라 행사할 수 있다는 것이다. 즉 상소중의 피고인 구속은 원심법원의 권한이지만 법70조에 수소법원의 일반적 권한으로 명시되어 있으므로 법105조에 명시하지 않았을 뿐이라는 것이다. Ⅳ. 비평문은 법체계적 해석을 제시하였으나 피고인신병 결정 권한에 관한 주요법규를 간과하였다. 비평문과 같은 법규해석은 불가능하다. 비평문은 법92조(구속기간과 갱신), 93조(구속의 취소), 95조와 96조(각 보석), 101조(구속의 집행정지), 102조(보석 또는 구속의 집행정지의 취소)의 존재를 간과하고 있다. 구속기간갱신, 구속취소, 보석, 구속집행정지, 구속집행정지의 취소도 수소법원의 일반적 권한에 속하지만 상소 중의 경우에 대하여는 105조에 특별히 명시하고 있다. 법 제9장(피고인의 소환, 구속)의 전체 조문을 읽어보자. 여기에는 피고인 신병에 관한 수소법원의 모든 권한이 명시되어 있다. 그러면서 맨 뒤 105조에서 상소 중 피고인 신병 결정 권한에 대하여는 위 권한들 중 일부(구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속집행정지와 구속집행정지의 취소에 대한 결정)만을 명시하여 인정하고 있다. ‘구속취소’와 ‘보석’을 원심법원의 권한으로 인정하면서도 동전의 양면과 같은 ‘구속’과 ‘보석취소’는 명백히 빼고 있다. 법 105조는 상소 중이라는 형사소송절차상의 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문인 것이다. 비평문처럼 소송계속 논리로 수소법원의 권한을 다 설명할 수 있다면 105조는 불필요한 규정이 되어버린다. 이런 문제점에 대하여 비평문은 105조의 입법취지에 대하여, “법105조가 구속 자체를 규정하지 않은 것은 이것(소송계속이라고 이해된다 - 필자 주)을 전제로 한 것이고, 다만 구속에 관한 사후적 내지 파생적 결정을 할 법원에 관하여 의문을 해소하는 의미에서 이를 정한 것에 불과하다”고 하고 있다. 이런 논리를 펴는 것은 참으로 이해하기 어렵다. 의문을 해소하기 위하여 법률로 분명히 정해야 할 필요가 있다면 그것은 ‘구속에 관한 사후적, 파생적 결정’이 아니라 오히려 피고인에게 가장 불이익한 조치인 ‘구속’이나 ‘보석취소’의 경우가 아니던가. 대법원규칙에 상위법의 근거를 부여하기 위하여 상위법(법률)의 해석을 억지스럽게 해서는 안 된다. 대법원규칙이 상위법에 부합하도록 해야지 상위법을 대법원규칙에 부합하도록 해석해서야 되겠는가. 법 제9장 전체 속에서 105조의 의미는 쉽게, 간명하게 읽힌다. 여기서 출발해야 한다. 법원으로서는 법률을 그대로 존중하여 운영하거나 법률이 현실에 맞지 않으면 개정노력을 해야 한다. 또 법률 규정은 있는 그대로 읽어야지 그 의미를 의도적으로 축소해서는 안 된다. 비평문은 “법 105조와 규칙 57조는 모두 당연한 것을 규정한 주의적 확인규정 내지 예시규정에 해당한다”고 하고 있다. 그러나 법 조항 자체에 고유의 의미가 있다고 해석하는 것이 정도이지 당연한 사항을 주의적으로 규정한 것으로 축소해서는 안 된다. 당연한 사항에 대한 주의적 규정이라는 해석이야말로 ‘입법자의 의사를 근거 없이 추단’하는 것이 될 수 있는데 왜냐하면 그런 의미의 입법은 예외적이기 때문이다. Ⅴ.비평문이 移審의 효력으로 해석하는 점에 대하여 비평문은 이심의 효력발생시기에 관한 유력한 견해인 소송기록송부시설에 따르면 원심법원이 수소법원으로서 구속 등 모든 권한을 행사할 수 있다고 설명한다. 역시 소송계속의 논리이다. 이 논리의 문제점은 위에서 밝혔다. 법 105조가 상소 중이라는 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문이라면 이심의 효력에 관한 견해대립을 넘어선 것이기 때문이다. 비평문은 필자의 평석을 오해한 부분이 있어 잠시 바로잡는다. 즉, “차정인 교수의 주장은 대체로 다음과 같은 논거에 따른 것으로 생각된다… 상소제기에 따라 소송이 상소심에 이심한다… 는 것이다”라고 쓰고 있다. 필자는 이심의 효력발생 시기에 관한 학계의 기존 논의를 판례평석의 논거로 삼지 않았다. “판결이 선고되면, 다른 법률규정이 없으면 원심법원의 권한이 종료하는, 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다”는 요지를 오해한 것으로 보인다. 이에 대하여는 필자의 논문 ‘상소기간 중 또는 상소 중 원심법원의 피고인 구속’(법학연구, 부산대학교 법학연구소, 2007.8.) 중 Ⅵ.상소기간 중인 경우와 상소 중인 경우의 차이 여부 항에서 자세히 쓴 바 있다. 실제 형사소송법 규정을 보더라도 판결 선고 후에는 사건의 본안이나 구속 등 피고인의 신병에 관한 수소법원의 권한은 아무 것도 없다. 제 105조의 예외만 있을 뿐이다. Ⅵ. 비평문이 말하는 ‘구속의 필요성’과 법률주의 비평문은 원심법원이 구속 권한을 행사할 필요성을 말하고 있다. 그러나 ‘구속의 필요성’ 논리는 법률주의를 넘어설 수 없다. 헌법 12조 1항은 체포·구속 등 강제처분과 처벌·보안처분 등의 ‘법률주의’를 규정하고 있다. “법률에 의하여야한다”는 말은 형식적 의미의 법률 이외에 대법원규칙 등으로 정해서는 안 된다는 분명한 의미를 담고 있다. 비평문이, 필자가 법률주의를 문제 삼는 데 대하여 ‘일반론에 집착한 나머지 현실과 동떨어진 주장을 하는 것’으로 치부해 버리거나, 대법원결정이 ‘사실관계의 이치에 맞으므로’ 타당한 결론이라고 하거나, 법105조의 의미를 애써 축소해석 하면서까지 법문에 없는 ‘구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정하는 것을 보면서 헌법이 정한 법률주의를 가볍게 여기는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. Ⅶ. 맺음말 법105조가 판결 선고를 마친 원심법원에 피고인신병에 관한 다른 결정 권한은 명시적으로 부여하면서도 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한은 부여하지 않았다는 것이 문언 상, 법체계상 분명하다고 본다. 비평문처럼 “법105조에서 구속이라는 가장 중요한 처분이 빠져 있는 것은 조금 이상하다”, “입법자가 사례로서 매우 적다고 예상하여 굳이 확인 규정을 둘 필요를 느끼지 않았기 때문…”이라고 하면서 105조를 주의적 확인규정 내지 예시규정으로 그 의미를 축소하는 것은 억지스럽다. 국민의 권리장전인 제정형사소송법은 1953년 효당 엄상섭 선생 등이 높은 학문적 기량과 인권의식, 어머니의 손길과 같은 섬세함으로 설계하고 다듬었다는 사실을 새삼 환기할 필요가 있다(신동운, ‘제정형사소송법의 성립경위’, 형사법연구, 2004 겨울호에서 인용).

Ⅰ. 사실관계 1. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라고 함)의 심결과 원심판결 공정위는 인터넷 포탈사이트를 통해 통신판매업을 영위하는 X(이하 ‘X’라고 함)에 대하여, 위 쇼핑사이트의 공동구매란을 통하여 제품후면에 ‘Y’라는 상표명이 새겨져 있는 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’의 판매를 위한 광고를 하면서 웹사이트에 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표기한 사실에 근거로 하여 X에 대해 시정명령, 법위반사실공표명령을 내렸다(공정위 2002. 9. 16. 의결 제2002-202호). 이에 대해 X는 서울고등법원에 광고의 주체가 소외 입점업체라고 주장하면서 시정명령의 취소를 구하였고, 파기환송전 원심(서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002누16872)은 원고의 청구를 기각하였다. 2. 대법원이 인정한 사실관계 기록과 원심에서 확정한 사실관계는 (1)원고는 오프라인에서 이미 가지고 있던 유통망을 기반으로 인터넷 쇼핑에 진출한 사이버몰과 달리 인터넷 포탈업체에서 출발하여 사이버몰을 운영하고 있기 때문에 직접 상품구매, 재고관리, 물류, 판매 등을 하지 않는 임대형 사이버몰로 알려져 있는 사실, (2) 원고는 수호통상이라는 상호로 의류, 잡화 도소매업을 하는 소외인과 사이에 소외인이 원고 운영의 사이버몰을 통하여 그 이용자에게 상품의 관련 정보를 전시 또는 게시하고 상품을 판매하되 그에 따른 모든 책임을 지기로 하는 내용의 거래약정을 맺은 사실, (3) 소외인은 원고가 정한 웹디자인상의 등록절차에 따라 ‘상품공동구매’란에 상품명 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’, 상점 ‘e-패션’, 제조원 ‘e-패션’, 원산지 ‘중국’, 제조시기 ‘2001년 겨울 신상품’, 판매가 ‘19,800원’, 공동구매기간 ‘10월20일∼11월15일’ 등의 내용을 표시 또는 게시함과 아울러 자기를 나타내기 위한 문구로 ‘상품문의’, ‘배송문의’, ‘A/S 및 제품문의’를 표시한 사실 등이다. Ⅱ. 대법원의 판단 대법원은 (1) 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지 여부에 대하여 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, (2) 위 법리에 의하여 원고는 이 사건 광고의 주체라고 볼 수 없어 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항에 의한 행정적 책임을 진다고 볼 수 없다고 판시하였다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 사이버몰의 개념과 문제점 사이버몰이란 전자상거래등소비자보호법(이하 ‘전소법’이라 함) 제2조 제4호상 “컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용해 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장”이다. 일반적으로 사이버몰은 사이버 쇼핑몰, 인터넷 쇼핑몰과 같이 통용되고 있다. 이러한 사이버몰은 전소법 제10조(사이버몰의 운영)와 전자상거래 통계자료 등을 종합할 때, 크게 전문몰(단독몰)과 종합몰(입점형 몰)로 나누어 볼 수 있다. ‘전문몰’이란 사업자가 자신의 상품만을 판매하는 것으로 오프라인에 있어 개별 상점과 유사하고, ‘종합몰’이란 사이버몰의 운영자가 별도로 존재하며 다수의 개별 입점업체가 각자의 상품을 판매하는 것으로 오프라인상 백화점과 흡사하다. 이 사건에서 원고가 운영하는 사이버몰은 입점형 사이버몰에 해당한다. 단독몰 사업자는 전소법상 전형적인 통신판매업자에 해당되나, 종합몰의 운영자는 입점업체와 달리 그 법적 지위가 명확하지 않아 문제된다. 즉 사이버몰의 운영자를 입점업체의 통신판매 일부를 수행하는 자로 보아 통신판매업자(전소법 제2조 제3호)로 볼 수도 있고, 타인에게 사이버몰의 이용을 허락한 자로서 통신판매중개자(전소법 제2조 제4호)라 할 수도 있기 때문이다. 이는 전소법상 책임 귀속뿐만 아니라 표시·광고법상 사업자 즉, 광고의 주체가 누구인지 확정하는 문제와도 관련이 있다. 이 사건은 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 입점업체와 공동으로 또는 입점업체와 독립하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지에 대하여 대법원이 최초로 판단한 사례이다. 2. 표시·광고의 개념 표시라 함은 표시·광고의공정화에관한법률(이하 ‘표시·광고법’이라 함) 제2조 제1호상 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자’로 통칭함)가 상품 또는 용역에 관한 ⅰ)자기 또는 다른 사업자에 관한 사항 ⅱ)자기 또는 다른 사업자의 상품등의 내용·거래조건 기타 그 거래에 관한 사항을 소비자에게 알리기 위하여 자기 상품 등의 용기·포장(첨부물 및 내용물을 포함) 또는 사업장 등에 설치한 표지판에 쓰거나 붙인 문자나 도형 및 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다. 한편 광고라 함은 사업자가 상품 등에 관한 사항을 신문·방송·잡지, 팜플렛·견본·입장권, 인터넷·PC통신 등을 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호). 대법원은 이 사건에서 공동구매의 대상물건에 대해 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표시한 것을 ‘광고’로 설시하고 있으나, 인터넷 쇼핑몰에 게시된 상품의 구체적 사양에 대한 표기는 광고임과 동시에 ‘표시’의 성질도 가진다. 3. 표시·광고의 주체로서 사업자의 범위 표시·광고법 제2조상 사업자란 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자(공정거래법 제2조 준용)를 말한다. 통상적으로 광고는 광고주의 요청에 의하여 광고사가 구체적인 내용을 기안하고 TV, 라디오, 신문, 잡지와 같은 광고매체를 통해 최종적으로 소비자에게 전달되는 과정을 거친다. 이 법이 적용되는 사업자는 원칙적으로 ‘광고주’를 의미한다고 보는 견해가 대체적이다. 한편 광고주 외에 광고사나 광고매체운영자와 같이 광고에 관여한 자도 표시광고법상 책임을 지는지 문제된다. 원칙적으로 이는 입법정책의 문제이나 해석상 광고사나 광고매체운영자도 공정거래법상 사업자이므로 표시·광고법상 사업자로 보아 확대적용이 가능하다는 주장도 가능해 보인다. 이 사건에서 공정위는 전체적인 포맷만 구성해줄 뿐 상품광고는 개별 입점업체에서 직접 작성·게시하는 종합몰의 경우, 소비자는 당해 쇼핑몰의 신용도 등을 감안하여 상품주문을 하는 것이므로 종합몰 운영사업자를 표시·광고법상 사업자로 보았다. 그러나 대법원은 광고법상 광고의 주체, 즉 광고주인 사업자만이 행정적 책임을 진다고 분명히 하고 있다. 4. 부당한 표시·광고의 위법성 판단 부당한 표시·광고는 ⅰ)허위·과장광고, ⅱ)기만적인 표시·광고, ⅲ)부당하게 비교하는 표시·광고, ⅳ)비방적인 표시·광고 4가지로 유형으로 분류된다. 이들 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 부당한 것으로 볼 수 있는지그 판단기준으로 ① 소비자의 오인성과 ② 공정경쟁저해성이 있다(표시·광고법 제3조 제1항). 소비자의 오인성(誤認性)은 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있음을 말한다. 실제로 오인에 이를 필요는 없으며 오인의 위험성만 있으면 충분하다. 여기서 소비자는 통상의 주의력을 가진 소비자를 전제로 한다. 대법원도 고름우유 광고사건에서 고름의 의미와 고름우유의 의미에 대하여 소비자의 상식적인 인식을 기준으로 판단하여야 할 것이지 전문적·의학적인 관점에서 판단할 것은 아니라고 하면서 ‘보통의 주의력을 가진 일반 소비자’의 인식을 기준으로 판단하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누5636 판결). 공정경쟁저해성(公正競爭沮害性)은 부당한 광고에 따른 소비자 오인의 결과 소비자가 잘못된 선택을 하게 되고, 이로 인해 경쟁사업자의 고객을 빼앗는 등 시장에서의 공정한 거래질서를 교란할 우려를 말한다. 이는 부당광고행위를 제한하는 상위개념이면서도 부당광고행위에 의하여 제한을 받아 구체화되는 개념이라고 할 수 있다. 공정경쟁저해성은 소비자의 오인에 의해 합리적인 선택이 방해되는 경우 필연적으로 발생한다고 보이므로 결국 소비자의 오인가능성이 부당성 판단의 핵심이 된다. 5. 표시·광고의 주체에 대한 판단 대상판결은 광고의 주체에 대한 판단기준으로 ① 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, ② 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, ③ 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, ④ 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 표시·광고의 부당성 판단의 핵심이 소비자의 오인성에 있다는 점과 광고주체의 혼동이 사업자가 자신에 관한 표시·광고행위에서 비롯되는 문제임을 감안하면, 광고행위의 주체에 대한 판단 역시 사이버몰을 이용하는 통상적인 주의력을 가진 소비자의 관점에서 이루어져야 한다. 이러한 시각에서 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용(①)이나 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도(③)와 같이 일반소비자가 도저히 알 수 없는 거래내부관계까지 고려하여 광고의 주체를 판단하는 것은 법리상 문제가 있다. Ⅳ. 결론 국내 전자상거래 시장이 성숙단계에 접어들면서 사업자들은 초기비용과 경영위험을 줄이기 위해 단독몰을 개설하기보다 많은 회원을 확보한 인터넷 포털사이트나 인지도가 높은 경매사이트 등을 통해 시장에 진입하고 있다. 자연히 소비자의 입장에서 거래상대방의 혼동 내지 표시·광고의 주체에 대한 오인의 문제가 발생하게 된다. 그러나 사이버몰 운영자나 인터넷 경매사업자는 이와 관련하여 어떠한 민사적, 행정적 책임도 부담하고 있지 않다. 대상판결은 광고의 주체만이 표시·광고법상 책임을 진다는 것을 명시하였고, 사이버몰의 운영자도 경우에 따라 광고의 주체가 될 수 있다는 가능성을 열어 놓았다는 점에서 의미있게 평가된다. 그러나 광고주체를 판단함에 있어 소비자의 오인가능성을 부수적 고려요소로 삼은 것에는 아쉬움이 남는다. 본 판결을 계기로 사이버몰 운영자의 법적 지위에 대한 심도 있는 논의가 이루어지고, 전자상거래에 있어 소비자보호를 위한 실질적인 개선방안이 마련될 수 있기를 기대해 본다.

▼판결요지▼ 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적 국제관할합의가 유효하기 위해서는 당해사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 않고, 지정된 외국법원이 외국법상 당해사건에 대해 관할권을 가져야 하는 외에 당해사건과 외국법원간의 ‘합리적인 관련성’이 요구된다 ▼연구요지▼ 대상판결은 한국법원의 국제재판관할을 배제하고 외국법원에 전속관할을 부여하는 합의의 유효요건의 기준을 제시한 최초의 대법원판결로서 의미가 있다. 다만 유효요건의 하나로 당해사건과 지정된 외국법원간의 ‘합리적 관련성’의 존재를 요구한 것은 유감이다 [事案의 槪要] 원고로부터 운송을 의뢰받은 피고는 운송계약을 체결하고 복합운송증권을 발행하였다. 운송물은 소외 H상선에 의해 부산에서 미국 L.A.까지 해상운송되고 피고의 미국대리점에 의해 L.A.로부터 텍사스주까지 육상운송된 뒤, 그에 의해 A의 보세창고에 보관되었으나 A가 제3자에게 운송물을 인도함으로써 멸실되었다. 원고는 화환어음을 소외 C은행에 네고하였다가 운송물 멸실 후 C은행에 네고대금 등을 지급하고 복합운송증권을 반환받았다. 원고는 피고에게 손해배상책임을 묻는 訴를 제기하였다. 복합운송증권 이면약관(제24조)은 미국법을 準據法으로 지정하고, “이 증권에 기한 소는 모두 뉴욕시 민사법원에 제기해야 한다. 다만, 운송인은 다른 관할법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정한다. [대법원판결의 요지] 대법원판결(이하 ‘대상판결’이라 한다, 원심판결은 서울고등법원 1996. 4. 18. 선고 95나37447 판결임)의 요지는 다음과 같다. 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적 국제관할합의가 유효하기 위해서는, 당해 사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 않고, 지정된 외국법원이 외국법상 당해 사건에 대해 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 외국법원에 대해 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다. 이 사건이 뉴욕주법원과 관련성을 갖는다고 볼 만한 점은, 피고가 뉴욕주에 영업소를 가진 점과 보세창고업자가 미국인이고 운송물의 멸실지가 텍사스주라는 것 정도인데, 한편 원·피고는 모두 한국법인이고, 운송물의 목적지는 뉴욕주와 관련이 없고, 중요한 증거방법은 모두 한국내에 있으며, 운송인의 책임범위나 면책요건에 관한 미국법이 한국법보다 피고에게 더 유리하다고 볼 자료도 없고, 소송물가액이 극히 소액인 점 등에 비추어 보면, 뉴욕주에서의 소송수행이 피고에게도 불편할 뿐이므로, 이 사건 전속적 관할합의는 사건이 지정된 외국법원에 대해 합리적인 관련성을 결여함으로써 유효요건을 구비하지 못해 무효이다. [硏 究] Ⅰ. 문제의 제기 民事訴訟法(제29조. 舊民事訴訟法 제26조)은 서면에 의한 管轄合意의 유효성을 명시하는데 國際裁判管轄에 관한 合意도 허용됨은 명백하다. 국제거래 당사자들은 管轄合意를 통해 國際裁判管轄과 분쟁의 실체에 적용될 準據法의 예측에 관한 불확실성을 감면할 수 있고, 一般的·抽象的 規範에 근거한 경직된 管轄原則을 수정할 수 있으며, 管轄規則상의 利益狀況을 자신에게 유리하게 변경할 수도 있다. 대상판결은 이미 몇 편의 평석들{강희철, ‘專屬的인 國際裁判管轄合意의 유효요건’, 국제사법연구 제2호(1997), 337면 이하; 한충수, 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性問題(上)(下), 법률신문 1997.11.20, 15면; 1997.11.27., 14면; 손경한, ‘전속적인 국제관할합의의 유효요건’, 중재 제29호(1998.12. 겨울호), 42면 이하; 정해덕, ‘船荷證券상의 國際裁判管轄合意’, 한국국제사법학회 (2002.7.26.) 정기연구회 발표자료 참조. 한충수, 손경한과 정해덕은 셋째의 요건에 대해 비판적이고, 강희철은 요건 자체는 지지하면서 다만 이를 넓게 해석할 것이라고 한다. 필자는 전자의 입장이다}이 지적한 바와 같이 한국법원의 國際裁判管轄을 배제하고 외국법원에 專屬管轄을 부여하는 합의의 유효요건의 기준을 제시한 최초의 대법원판결이다. 필자는 기존평석과의 중복을 피하면서 管轄合意의 유효요건을 논의한다. 대상판결은 그러한 專屬管轄合意가 유효하기 위해서는 ① 당해 사건이 한국법원의 專屬管轄에 속하지 아니할 것, ② 지정된 외국법원이 외국법상 당해 사건에 대해 管轄權을 가질 것과, ③ 당해 사건이 외국법원에 대해 合理的 關聯性을 가질 것이라는 세 가지 요건이 필요하다고 보았다. 또한 대상판결은 일본 最高裁判所의 1975. 11. 28. 판결처럼 專屬管轄合意가 현저하게 불합리하고 불공정한 이유로 公序良俗에 반하는 법률행위가 되는 경우에는 무효라고 하였다. Ⅱ. 國際裁判管轄合意의 유형과 유효요건의 準據法 管轄合意에는 專屬的 管轄合意와 附加的 管轄合意가 있다. 또한 管轄合意에는 ‘管轄을 부여하는 합의’(prorogation)와 ‘管轄을 배제하는 합의’(derogation)의 두 가지가 있다. 이 사건은 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원에 관할을 부여하는 專屬的 管轄合意이므로 관할배제합의와 관할부여합의가 결합된 유형이다. 管轄合意의 법적 성질을 어떻게 보는가에 관계없이, 管轄合意의 고유한 유효요건(허용요건), 方式과 效力은 法廷地法에 의해 판단할 사항이다. 여기의 ‘法廷地’에는 訴가 계속한 法廷地와, ‘관할이 배제된 法廷地(forum dorogatum)’도 포함된다. 대상판결은 專屬管轄合意의 유효요건을 한국법에 따라 판단한 것인데 이는 한국이 法廷地임과 동시에 관할이 배제된 법원이기 때문이다. Ⅲ. 한국의 國際裁判管轄을 배제하는 專屬管轄合意의 유효요건 1. 한국법원이 專屬管轄을 가지지 않을 것 한국의 專屬管轄에 속하는 사건에 관한 한 당사자들이 합의로써 관할을 배제할 수 없다. 여기의 ‘專屬管轄’은 專屬的 土地管轄이 아니라 專屬的 國際裁判管轄을 말한다. 한국법이 專屬管轄을 규정하더라도 당연히 專屬的 國際裁判管轄이 도출되는 것은 아니다. 유럽연합의 브뤼셀규정(제22조)과 헤이그국제사법회의의 주도하에 작성된 「民事 및 商事의 國際裁判管轄과 外國裁判에 관한 협약」의 1999년 예비초안(제12조)에서 보면 ① 부동산에 대한 物權 또는 임대차를 목적으로 하는 訴에 대해서는 부동산 소재지, ② 법인의 존부, 기관의 결정의 유·무효 등에 관한 訴에 대해서는 設立準據法 소속국과 ③ 공적 장부상의 기재의 유·무효를 목적으로 하는 訴에 대해서는 공부를 관리하는 국가 등의 專屬的 國際裁判管轄이 인정된다. 2. 지정된 외국법원이 國際裁判管轄을 가질 것 專屬管轄合意의 경우 지정된 외국법원이 國際裁判管轄을 가지지 않으면 당사자는 재판을 받을 수 없다. 문제는 지정된 외국이 ‘不適切한 法廷地’(forum non conveniens)의 法理를 적용하는 영미국가인 경우, ‘國際裁判管轄을 가질 것’이라는 요건이 國際裁判管轄을 가지면 족한지 아니면 그에 추가하여 실제로 國際裁判管轄을 행사할 것인지이다. 지정된 외국법원이 당사자들의 專屬管轄合意에도 불구하고 재량으로 國際裁判管轄權을 행사하지 않을 가능성을 한국법원이 정확히 예측할 수 없으므로 前者가 타당하다. 3. 당해 사건과 외국법원간에 合理的 關聯性이 있을 것 셋째 요건에 대하여는 비판적인 견해가 유력하다. 당사자들은 仲裁合意에 의해 전세계 법원의 管轄權을 배제할 수 있으므로 合理的 關聯性은 불필요하다. 특히 둘째 요건에 따라 지정된 외국법원이 合理的 關聯性의 결여에도 불구하고 國際裁判管轄을 가지고 행사한다면, 한국법원이 그를 이유로 管轄合意의 효력을 부인할 것은 아니다. 또한 국제해상운송분야에서처럼 당사자들이 정평있는 영국법원을 專屬管轄法院으로 합의한다면 合理的 關聯性의 존재를 긍정할 것이다. 한편 개별사안의 구체적 사정에 비추어 管轄合意가 불공정하거나 불합리한 경우 管轄合意는 무효라는 견해가 있고, 원심판결이 한국법원의 관할을 배제하는 專屬管轄合意는 재판절차의 편의와 집행의 실효성 또는 당사자간의 공평의 견지에서 보아 합리성이 있을 때만 효력을 인정할 수 있다고 한 것은 그런 의미이다. 사견으로는 당해 사건과 외국법원간의 合理的 關聯性 또는 管轄合意의 合理性을 요구한다면 상당한 법적 불안정성을 도입하게 되어 당사자들이 管轄合意를 한 취지에 반한다. 合理的 關聯性은 아예 요구하지 말거나 상당히 완화해야 하며, 合理性의 통제도 불필요하고 다만 현저하게 불합리하고 불공정한 경우 넷째의 요건으로 해결할 것이다. 4. 專屬管轄合意가 公序良俗에 반하지 않을 것 이 요건은 추상적이지만 管轄合意의 남용에 대한 통제수단으로서 중요하다. 그의 근거로는 ① 民法의 公序條項(제103조)을 적용하거나, ② 國際私法의 公序條項(제10조)을 유추적용할 수 있지만, ③ 管轄合意의 허용요건의 문제로서 法廷地法인 한국법으로서 國際裁判管轄을 규율하는 법인 國際私法을 들 수 있을 것이다. Ⅳ. 대상판결의 법리가 개정 國際私法하에서도 타당한가 國際私法(제2조 제1항)은 법원은 당사자 또는 사안이 대한민국과 實質的 關聯이 있는 경우에 國際裁判管轄權을 가진다고 하므로 國際私法에 의해 대상판결의 입장이 강화되었다는 주장이 가능하다. 그러나 그렇지는 않다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 법원은 實質的 關聯의 유무 판단시 國際裁判管轄配分의 理念에 부합하는 合理的인 原則에 따라야 하므로 중립적(또는 전문적) 法廷地의 선택이 합리적이라면 이를 인정할 수 있다. 둘째, 國際裁判管轄이 있기 위해서는 당사자 또는 사안과 法廷地간에 實質的 關聯이 있어야 하나 이는 당사자의 주소, 국적만이 아니라 당사자의 합의도 포함하는 것으로 볼 수 있다. 셋째, 그렇지 않더라도 國際私法(제2조 제1항)은 통상의 경우를 규정한 것이지 合意管轄과 辯論管轄(應訴管轄)의 경우까지를 망라한 것은 아니다. Ⅴ. 맺음말 대상판결은 한국법원의 國際裁判管轄을 배제하고 외국법원에 專屬管轄을 부여하는 합의의 유효요건에 관해 기준을 제시한 최초의 대법원판결로서 의미가 있다. 특히 대상판결이 그러한 專屬管轄合意는 합리성이 있을 때만 유효하다는 견해를 배척함으로써 종래의 논란을 불식한 점은 중요하다. 그러나 대상판결이 유효요건의 하나로서 당해 사건과 지정된 외국법원간의 合理的 關聯性의 존재를 요구한 것은 유감이다. 또한 여기에서 논의하지 않았지만 대상판결이 약관의 규제에 관한 법률의 논점을 전혀 고려하지 않은 것은 매우 유감이다. <상세한 판례평석은 2003. 1. 배포될 서울지방변호사회, 判例硏究 제16집(下)에 게재될 예정>

[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).

法律新聞 1644호 법률신문사 訴訟要件事實과 自白 李在性 辯護士 ============ 14면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 가. 上告理由 第7點(訴를 却下한 1973年 1974年 兩年度 法人營業稅에 관한 部分)에 대하여, 原審判決理由에 의하면 原審은 國稅賦課處分이 違法하다 하여 그 「取消를 求하는 行政訴訟을 提起하려면 그에 앞서 國稅基本法所定의 審査請求 및 審判請求節次를 거쳐야 할 것인데 原告가 1973年과 1974年을 各課稅期間으로 한 이 事件各 法人營業稅 賦課處分取消의 訴를 提起함에 앞서 위와같은 前審節次를 거치지 아니하였음은 記錄上 明白하고(成立에 다툼이 없는 甲第11號證의 5 내지8 甲第12號證의 5, 7, 8의 各 記載內容에 의하더라도 原告가 이 事件 1973事業年度法人稅 및 1974年度法人稅의 各 賦課處分에 관한 그 各 課稅標準金額 決定을 두고 不服하였을 뿐이고 이로서 이 事件 法人營業稅 賦課處分에 대하여 不服하였다고는 보여지지 않는다) 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 위에서 본 이 事件 訴는 不適法하다하여 이를 却下하고 있다. 그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다 할 것이고, 한편 記錄을 살피건대, 1973年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號證의 5를 보면 不服의 對象인 處分內容은 別添記載와 같다고 되어있고 그 別添記載의 處分 가운데에 「油類가공買入에 相當하는 源泉 法人營業稅金 1백16만1천6백69원」이라 記載되어 있으며 또 이에 대한 審判請求書인 甲第12號證의 5에도 위 審査請求書와 같이 處分內容을 別添記載와 같다고 되어있고 그 處分內容中에 法人稅外에 關係稅金公課金 1백16만1천6백69원 이라 分明히 적혀 있다. 또한 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 中 包裝紙가공買入과 油類가공買入部分에 대한 審査請求書인 甲第11號證의 6을 보면 위에서 본 바와같이 不服處分中에 「包裝紙가공 買入分類에 대한 營業稅 源泉徵收額 18만원」「油類가공 買入分에 대한 源泉徵收額 金71만1천15원」이 審査請求의 對象으로 明記되어 있고 不服事由欄의 小題目으로도 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있으며 그 審査請求書인 甲第12號證의 8에도 處分內容 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있음이 分明한바 審査請求書나 審判請求書에 위와같이 記載되어 있다면 이는 當該 記載의 法人營業稅 賦課處分에 대한 不服이라고 보아야 할 것이고 이를 단순히 當該 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 課稅標準金額決定에 不服한 趣旨라고만 볼수는 없다 할 것이며 이와 같은 不服의 效力은 1974事業年度의 경우에도 一個의 處分으로 課稅된 以上 그 具體的 內譯에 관계없이 나머지 全部에도 미친다 할 것이다. 結局 原審의 위에서와 같은 判示는 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이므로 論旨는 理由있다. 나. 上告理由 第1點 甲 亞鉛괴가공買入部分에 대하여 省略 2. 다음에 職權으로 判斷한다. 省略 3. 그리하여 原告訴訟代理人의 나머지 點에 대한 上告理由 및 被告訴訟遂行者의 上告理由에 대하여 더 나아가 判斷할 必要도 없이 原審判決은 그대로 維持될수 없다할 것이므로 이를 모두 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (一) 序 筆者는 1974年 여름에 司法行政誌에 行政訴訟과 自白이라는 題目의 判例評釋文을 寄稿한 일이 있었고 (拙著 判例評釋集 2권260面以下에 收錄) 數年후인 1977年 겨울에 다시 같은 題目의 判例評釋文 써서 大韓辯護士協會誌에 寄稿한 일이 있었다(拙著 判例評釋集 4권226面以下에 收錄) 本稿도 行政訴訟事件에서의 訴訟上自白의 成立 與否를 論하려고 하는 것이므로 그러한 觀點에서는 同一한 內容의 判例에 대하여 세 번째 쓰는 評釋文이 되는 셈이지만 이번에는 觀點을 바꾸어 行政訴訟事件의 訴訟要件事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가 하는 點에 焦點을 맞추어 考察하여 보고자 하는 것이다. 筆者는 또 金道昶 博士 華甲記念論文集에 「行政訴訟과 民事訴訟原理 適用限界」라는 論文을 寄稿한 일이 있었던바 거기서도 行政訴訟에서 訴訟上의 自白의 原理가 適用되는가 하는 點을 論及하였다. 원래 民事訴訟節次에서 訴訟上自白이라고 하는 것은 辯論期日 또는 準備節次期日에 當事者가 相對方이 主張하는 自己에게 不利한 事實을 認定하는 것을 말하는 것인바 그것은 當事者의 自由處分이 許容되는 事項에 限定되어야 하는 것이기 때문에 訴訟에서의 主要事實이 自白의 對象이 되는 것은 疑問의 餘地가 없으나 訴訟要件의 存在와 같이 當事者의 自由處分이 許容되지 아니하고 法院이 恒常 職權으로 알아서 判斷하여야 할 事項에 관해서는 自由의 成立을 否定하는 것이 通說이다(拙著共著 改訂版註釋民事訴訟法 下卷69面參照). 그러므로 行政訴訟事件에서 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 언제 있었던가 또는 언제 알았는가 혹은 適法하게 前審節次를 經由하였는가 하는 등의 訴訟要件의 存在와 관계되는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立되지 않는다고 하더라도 그것은 民事訴訟節次에서의 一般原則과 달라지는 것이 아니다. 따라서 行政訴訟事件이 職權審理主義에 의하는 것이기 때문에 當事者의 事實陳述이 訴訟上自白으로 成立하는가의 與否를 民事訴訟節次와는 다르게 하여야 하는가를 論하는 것은 行政訴訟의 本案에 관계되는 事實에 限定되어야 할 것으로 생각한다. 그런데 筆者가 1974年에 評釋한 事件(大法院 1970년 5월26일선고 69누128號判決) 은 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 있은 것을 안날이 언제인가 하는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題가된 事件이었고 1977年에 評釋한 事件 (大法院 1977년9월13일선고 77누123호판결)은 訴願의 適法에 관한 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題된 事件이었다. 그러므로 그러한 事實들에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點을 論하는데 있어서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이기 때문이라고 할 것이 없고 그러한 事實은 訴訟要件의 存在와 관계되는 것으로 法院이 職權으로 調査하여야 하는 事項에 屬하는 것이라는 觀點에서 論議하여야 할 性質의 것이었다(이 點에 관한 限 民事訴訟節次와 行政訴訟節次 사이에 差異는 없다). 그러함에도 不拘하고 筆者는 앞서의 判例評釋에서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이라는 點과 關聯시켜 自白의 成否를 論하였을 뿐 그것이 訴訟要件의 存在에 관한 것으로 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 訴訟上自白의 成立與否가 問題가 된다는 側面을 소홀히 하였던 것같다. 뒤에서 자세히 살펴보는 바와같이 筆者가 찾아본 것으로는 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決이 8件이 있었는자 그中에서 自白의 成立을 인정한 것이 2件이고 自白의 成立을 否定한 것은 6件 모두가 被告의 自白을 否定한 것이였고 原告의 自白을 否定한 것은 보이지 않았으며 自白의 成立을 認定한 2件中 하나는 原告의 自白을 認定한 것이고 하나는 被告의 自白을 認定한 것이었다. 大法院의 이번 判示는 稅務訴訟에서 前審節次를 거치지 않았다는 點에 대하여 原告의 自白을 否認한 것이라는 點에서 色다른 것이라고 생각되고 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立할수 없다는 點은 疑問이 없으나 反對로 訴訟要件이 充足되지 못하였다는 事實에 대하여는 訴訟上自白을 認定하여도 無效한 것이 아닌가 하는 생각에서 評釋을 試圖하는 것이다. (二) 訴訟要件事實과 訴訟上自白 訴訟要件事實이라고 하는 것은 訴訟이 法院에 受理되어 請求의 當否에 관하여 所謂 本案判決을 받기 위하여 갖처어야 할 要件을 말하는 것이다. 그것은 訴訟의 成立要件과는 區別하여야한다. 現行의 民事訴訟節次에서는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟이 提起되었더라도 訴訟節次는 開始되며 (즉 訴訟이 成立된다) 그 節次에서 그 事件이 訴訟要件을 充足하고 있는가를 審理하도록 되어있다. 訴訟要件은 積極的訴訟要件과 消極的訴訟要件으로 나누는 것이 普通이다, 前者는 어떠한 事實의 存在가 訴訟要件으로 되는 것이며 候者는 어떠한 事實의 不存在가 訴訟要件이 되는 경우인바 候者는 訴訟障碍라고 부르기도한다. 그러나 訴訟要件은 大部分 前者에 屬한다. 訴訟要件中 主要한 것을 간추려 보면 다음과 같은 것이다. 첫째 訴를 提起하는 行爲가 適法하고 訴狀副本의 送達이 適法하여야 하는 것이다. 無能力者의 提訴나 無權代理人의 提訴가 却下되는 것은 이 때문이다. 行政訴訟에서의 提訴期間의 遵守나 前審節次의 經由등도 이에 屬하는 것이다. 그리고 訴狀이나 抗訴狀의 送達이 不可能할 경우 訴나 上訴를 却下하는것도 이 때문이다. 둘째 法院이 그 事件에 관하여 管轄權을 가지고 있어야 한다. 民事訴訟에서는 管轄權없는 法院에 提訴하더라도 訴를 却下하지 아니하고 管轄權있는 法院으로 事件을 移送하게 되지만(法 第31條) 本案判決을 拒否하는 點에서는 訴를 却下하는 경우와 같다. 셋째 被告가 우리나라의 裁判權에 服從하는 사람이어야 한다. 治外法權을 享有하는 外國人을 被告로 提訴하면 그 訴는 却下된다. 넷째 當事者 實在하고 當事者能力이 있어야 한다. 死亡한 者를 被告로하는 訴訟이 却下되고 當事者能力이 없는 團體를 被告로 하는 訴訟도 却下된다. 다섯째 原告가 訴訟費用의 擔保를 提供할 必要가 없거나 (法第107條 參照) 擔保를 提供한 것이 必要하다. 그러나 이것은 被告의 妨訴抗辯이 있는 경우에 限하여 考慮된다. 여섯째 當事者가 그 請求에 관하여 當事者 適格이 있고 또한 權利保護의 利益이 있어야 한다. 이 事件에서는 위 여섯가지중 첫째인 訴訟을 提起하는 行爲가 適法한 것이냐 아니냐하는 것이 關心의 對象이 된다. 그리하여 行政訴訟에서 原告가 行政訴訟法 第20條 所定의 提訴期間을 遵守하였느냐 또는 必要한 前審節次를 經由하였느냐 하는 것은 訴訟要件事實이 된다. 法院은 事件에 관하여 本案判決을 하기에 앞서 그 事件이 訴訟要件을 갖추었다는 點을 職權으로 調査하여 確定하여야 한다. 實務에서는 訴訟要件의 欠缺이 있다고 생각되는 경우 法院은 原告에게 그 訴訟要件이 갖추어졌다는 點을 立證하라고 促求하는 것이 보통이지만 그것은 法院이 自發的으로 促求하는 것이고 被告의 抗辯에 의한 것이 아니다. 職權調査라고 하는 것은 어떤 事實에 대하여 當事者의 申請이나 異議가 없더라도 法院이 自發的으로 그 事實을 알아 보고 必要한 措置를 取하여 하는 것을 말하는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없고 職權調査事項에 관한 當事者의 主張은 다른 一般의 攻擊·防禦方法에 관한 主張과는 달라서 提出時期의 制限(民事訴訟法第138條參照) 도 받지 아니한다. 職權調査事項에 관해서는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없는 것이므로 거기에 訴訟上의 自白이 成立할 餘地가 없는 것은 당연하다. 따라서 行政訴訟事件에서 原告가 提訴期間을 遵守한 事實에 대하여 被告가 이를 自白하더라도 法院은 이에 기속받지 아니하고 疑心이 있으면 그 事實의 眞否를 調査 確定하여야 하는 것이다. 前述한 바와같이 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決은 8件이 있었는바 그中에서 原告가 行政處分이 있는 것을 안 日字에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하지 않는다고 判示한 것은 大法院 1957년6월7일선고, 4290行上第14號判決과 同1977년9월13일선고77누第123號判決등 2件이고 反對고 擬制自白의 成立을 認定한 것으로 大法院 1961년7월24일선고 4291行上第89號判決이 있고 訴訟上自白을 認定한 것으로 大法院 1970년5월26일선고 69누128號判決이 있었다. 前審節次의 經由에 관하여는 擬制自白의 成立을 否定한 것으로 大法院 1956년5월8일선고 4288民上第129號判決과 同1969년4월29일선고 69누第12號判決이 있고 訴訟上自白을 否定한 것으로는 大法院 1969년12월9일선고 67누第119號判決과 同1970년2월24일선고 65누第174號判決이 있다. 結局 大法院判例는 前審節次의 經由에관하여는 訴訟上自白의 成立을 否定하는 判示로 一貫하였으나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여는 訴訟上自白을 否定한 것도 있고 認定한 것도 있어서 一貫性이 없어 보인다. 그러나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 被告가 明白히 다투지 아니하는 경우에 擬制自白이 成立한다고 提示한 1961년7월24일 判決은 지금으로서는 25年前 것이었고 그 後에 同趣旨의 判決이 보이지 아니하므로 그것은 태도를 벗어난 異例에 屬하는 것으로 보하도 無效할 것같고 原告가 스스로 行政處分이 있음을 안日字에 관하여 不利한 陳述을 한 것을 일단 訴訟上自白으로 보고 다시 그 自白의 取消를 認定한 1970년5월26일선고 69누第128號判決도 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관한 自白이 아니고 訴訟要件이 充足되어 있지 않다는 事實에 관한 自白을 認定한 것이라는 點에서 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관하여 訴訟上自白을 排除하려는 一連의 大法院判例와 抵觸되는 것이 아니라고 할수 있다. (三) 이 事件 判決理由에 대한 所見 이번 事件은 原告가 1973事業年度와 1974事業年度의 法人稅賦課處分과 法人營業稅賦課處分에 대하여 管轄稅務署長을 被告로 그 取消를 請求한 것이다. 그런데 原告가 그 法人營業稅賦課處分에 대하여 國稅基本法 所定의 審査請求와 審判請求를 거쳤는가 하는 點이 問題가 된 것인데 原審法院은 原告가 그와같은 前審節次를 거치지 아니한 것이 記錄上 明白하고 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 法人營業稅賦課處分取消請求의 訴는 却下한다고 判示한 것이다. 이에 대하여 大法院은 「그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 나서 訴訟記錄에 있는 證據書類의 檢討에 드러가서 1973年을 課稅期間으로한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號의5와 審判請求書인 甲第12號證의5에 의하여 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 審査請求書인 甲第11號證의6과 審判請求書인 甲第12號證의8에 의하여 ============ 15면 ============ 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 不服만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대하여도 不服한 趣旨라고 볼수 있다고 結論짓고 나서 「結局 原審의 위에서와 같은 判示는採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示하고 있다. 原審은 甲第11號證의5, 6과 甲第12號 證의5, 8을 法人稅賦課處分에 대한 審査請求나 審判請求라고 본것이고 大法院은 그것이 法人稅賦課處分에 대한 不服뿐만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨도 包含되어 있다고 본 것이 서로 다르다. 그러나 筆者로서는 그 書證의 記載를 읽어본 일이 없으므로 그 點에 대한 原審의 判斷과 大法院의 判斷中 어느것이 옳으냐 하는 點은 評할 수가 없다. 그러므로 筆者로서는 大法院의 判斷이 正當한 것으로 看做하고 評釋에 들어갈 수밖에 없다. 原審法院이 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여 審査請求나 審判請求를 하지 아니하였다고 是認하였다고 한 것은 아마도 原審法院이 위 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8에는 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨가 包含되어 있지않다고 보고 原告에 대하여 위 書證에 의한 것 以外에 別途로 法人營業稅에 대하여 審査請求나 審判請求를 한일이 있는가를 釋明한데 대하여 原告가 別途로 한 것은 없다고 對答한 것이 그렇게 된 것이 아닌가 생각된다. 그러므로 이 事件에서는 原告가 前審節次를 거치지 아니하였다는 點을 是認한 것인가 아닌가 하는 點부터 問題가 된다고 생각한다. 그렇지만 그것도 訴訟記錄을 가져다 놓고 檢討하기 前에는 判斷할수 없는 것이므로 筆者로서는 原審法院의 判示나 大法院判示의 文言을 그대로 받아 드려 原告가 그러한 事實이 없었다고 是認하는 陳述을 하였다는 것을 前提로 하여 立論할 수밖에 없다. 大法院이 判示한 事項中 前審節次를 거친 것이 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項에 屬한다고 하는 點은 異論의 餘地가 없다. 그러나 그것은 前審節次를 거친 事實이 訴訟要件이 되는 것이므로 그 거쳤다는 事實이 職權調査事項이 될 뿐이고 그 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件의 不存在로 連結되는 事實로서 그것은 職權調査事項에 屬한 까닭이 없다는 事實을 看過하여서는 아니된다고 생각한다. 訴訟要件의 存在를 認定할수 없으면 法院은 그 訴를 却下할 수 밖에 없지만 그것은 訴訟要件의 欠缺이 證明된 때문이 아니고 訴訟要件의 充足이 證明되지 아니하였기 때문인 것이다. 즉 法院이 그 事件에 관하여 本案判決을 하기 위한 前提로서 調査·確定하여야 하는 것은 訴訟要件의 存在事實인 것이고 그 要件事實의 存在를 認定할수 없으면 訴를 却下할 수밖에 없는 것이고 訴를 却下하기 위하여 訴訟要件의 不存在를 調査·確定하는 것은 아닌 것이다. 따라서 筆者는 訴訟要件이 갖추어지지않았다는 事實은 法院의 職權調査事項이될 까닭이 없다고 생각하며 이 點에 관해서는 當事者의 訴訟上 自白을 認定하여도 無效하다고 생각하는 것이다. 그 理由는 다음과 같은 것이다. 訴訟要件의 存在가 職權調査事項으로 되는 理由는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟은 法院이 正式으로 다루어줄 수 없다는 公益的要請에 의한 것인데 訴訟要件이 갖추어 지지않았다고 하면 原告가 權利의 保護를 받을 수 없게 되는데 그치는 것이고 前者와 같은 公益的要素는 없는 것이다. 訴訟要件事實中에서도 公益的要素가 적은 所謂 實體關係的訴訟要件 즉 當事者適格이라든가 權利保護의 利益에 관계되는 事實에 관하여는 法院의 職權探知가 必要없고 當事者가 主張하는 事實에 基하여 判斷만 하면 足하기 때문에 그 範圍內에서는 自白이 成立한다고 하는 것이 通說인 點(拙著共著 前揭書 參照) 으로 미루어 보아도 訴訟要件의 不存在事實을 法院의 職權調査事項으로하여 當事者의 自白을 否認하는 것은 不當하다고 생각하는 것이다. 大法院은 이 事件 判文에서 「前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라는 表現을 하고 있으나 비견으로는 그 대목을 「前審節次를 거친 事實은 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라고 表現하여야 正確하다고 생각하는 것이다. 大法院은 위 判示에 뒤이어 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 있다. 이것은 大法院이 原審法院의 判示를 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 所謂 先行自白을 한 것으로 보고 그 事實만으로도 前審節次를 거치지 아니한 事實을 認定할수 있다고 說示한 것으로 보고 原審法院으로서는 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述에 구애됨이 없이 職權으로 事實調査를 하여야 한다는 趣旨를 判示한 것이라 생각된다. 즉 大法院은 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述은 先行自白으로서의 效力이 없다고 하는 것 같다. 先行自白이라고 하는 것은 自己에게 不利한 事實을 相對方이 陳述하기 前에 먼저 陳述한 경우를 말하는 것인바 相對方이 그 陳述을 援用하면 完全한 訴訟上自白이 成立하지만 相對方이 援用하기 前이라도 法院은 그 先行自白에 의하여 그 當事者에게 不利한 事實을 認定하여도 無妨한 것이다. 그러나 비견으로는 前審節次를 거친 事實은 行政訴訟에서의 訴訟要件事實이 되어 職權調査事項에 屬하는 것이지만 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件이 되는 것이 아니기 때문에 그것은 法院의 職權調査事項에 包含되지 아니한다고 解하고자 하므로 原告訴訟代理人이 辯論에서 前審節次를 거친 일이 없다고 陳述하였다면 그것은 先行自白의 效力이 있고 法院은 그 陳述만으로 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實을 認定하여도 無妨하다고 생각하는 것이며 大法院의, 위 判示는 不當하다고 생각한다. 大法院은 1970년5월26일선고 69누第128號判決에서 原告訴訟代理人이 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 自己에게 不利한 陳述을 한 것을 訴訟上自白으로 認定하고 다시 그 自白의 取消를 認定한 原審判示를 是認한 일이 있었다. 筆者는 위 判決에 대한 判例評釋(前揭1974年分)에서 「訴訟要件에 관한 事實이라도 原告가 自白한 것은 自白의 效力을 認定하여도 無妨한 것같고 被告가 自白하는 경우 즉 訴訟要件이 갖추어 졌다고 自白하는 경우에만 自白으로서의 效力을 否認하면 足할 것으로 생각한다」(拙著判例評釋集2권272面)라고 記述하였던바 그것은 原告의 自白이 訴訟要件의 不存在에 관한 事實의 陳述이라는 點을 생각지 못하여 그렇게 된 것이고 그대목은 「原告가 訴訟要件을 갖추지 못하였다고한 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이 아니므로 自白을 認定하여도 無妨하고 被告가 訴訟要件이 갖추어 졌다고 하는 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이므로 自白으로서의 效力을 認定하여서는 아니된다」고 고쳐야 할것같다. 大法院의 이번 判示는 위1970년5월26일 大法院判決과는 抵觸되는 것이라고 생각한다. 大法院은 判示 後段에서 證據書類를 檢討하고 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各 記載에 의하여 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 經由하였다는 事實을 直接 認定하고 있다. 원래 具體的인 事實認定은 原審法院의 專權에 屬하는 것으로 大法院이 直接 나서서 事實認定을 하는 것은 不可하지만 이 事件의 경우 原告가 前審節次를 適法히 經由하였다는 事實은 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 民事訴訟法 第404條에 의하여 大法院이 直接 事實認定을 하게된 것이다. 따라서 그것이 適法함은 勿論이다. 大法院은 原審判決을 破棄하는 理由로 「原審法院의 위와같은 判示는 採證法則에 違背하나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示한다. 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다고 하는 것은 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各記載에 의하면 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 한 事實을 認定할수 있는데 原審이 그러한 事實을 認定할수 없다고 判示한 것을 指摘한 것으로 생각되며 審理를 다하지 아니하였다고 하는 것은 原告가 原審辯論에서 法人營業稅賦課處分에 대하여 前審節次를 거치지 아니하였다고 是認한 陳述이 原告가 提出한 위 甲號證의 記載와 抵觸되는만큼 그 是認陳述의 眞意가 어디에 있는지를 釋明하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 額面 그대로 받아드려 事實認定의 資料로 삼은 것을 나무라는 趣旨라고 생각 되는바 大法院의 위 說示는 모두 正當한 것으로 생각된다. 大法院은 原告가 前審節次를 거치지 않았다고 한 是認陳述이 訴訟上自白으로 認定될 경우에 自白의 拘束力 때문에 法院이 證據에 의하여 前審節次를 經由한 事實을 認定할 수 없게 되어 原告의 訴를 却下할 수밖에 없는 不當한 結果가 되는 것을 念慮하여 判示冒頭에서 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으론 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示한 모양이다. 그러나 筆者와 같이 原告의 그와같은 陳述이 訴訟上自白으로 成立되는 것을 認定하는 立場에서도 本件 訴를 却下한 原審의 措置는 不當하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. 原告訴訟代理人의 그와같은 是認陳述이 甲第12號證의5, 6 甲第12號證의5. 8을 提出하기 前에 한 것인지 또는 그후에 한 것인지 分明하지 않지만 萬一에 먼저 그와같은 陳述을 하고 後에 위 甲號證을 提出하였다면 原告는 그 甲號證의 提出로서 앞서한 自白이 眞實에 反하고 錯誤에 基因한 것 (그 事實은 따로 調査할 必要가 있을 것이다)이기 때문에 取消한다는 主張을 하는 것으로 보아야할 것이고 甲號證을 提出한 후에 그와같은 陳述을 한 것이라면 그 自白의 內容이 高度의 信憑性있는 甲號證의 記載와 相馳되는 만큼 法院으로서는 釋明權을 行使하여 그 眞意를 밝혀야 할 것으로 생각된다. 그런데 原審法院이 그와같은 措置를 取하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述만으로 이 事件訴訟은 前審節次를 經由하지 아니한 것이라 하여 訴를 却下한 것은 釋明權의 不行使와 審理未盡의 違法이 있다고 생각하는 것이다. (四) 結 末 大法院은 1986년4월8일선고 86누16號 事件判決에서도 「行政訴訟의 前提인 前審節次를 適法하게 거친 與否는 當事者의 主張有無에 不拘하고 法院이 職權으로 調査할 訴訟要件이므로 原審으로서는 그 記載(筆者註 甲第1號證 監査院에 대한 審査請求書 甲第2號證 監査院決定)만에 依存할 것이 아니라 當事者에게 이 事件課稅處分의 告知를 받은 날자가 언제이며 甲第1,2號證에 記載된 告知日字가 正確한 것인가를 釋明하는 한편 職權으로 그 事實與否를 調査한 연후에 이 事件訴의 適法與否를 判斷하였어야 할 것이다」 라고 判示하여 이 事件判示와 궤를 같이하고 있는바 原告가 스스로 納稅告知를 받은 날이 1984년9월17일이었다고 陳述하고 그가 提出한 書證에도 그렇게 記載되어 있고 달리 反證이 없다면 原告의 主張 自體에 의하여 期間을 遵守하지 아니한 것이 明白하다고 할 수 있고 原審이 그러한 情況下에서 原告의 訴를 却下한 것을 나무랄수는 없을 것으로 생각한다. 客觀的事實로서는 納稅告知를 받은 日字가 1984년9월19일이었다고 하더라도 그 訴却下의 不利益은 原告가 自招한 것이고 法院이 그 點에 關해서 職權探知의 責任이 있다고하는 것은 지나친 것이다. 通說은 訴訟要件事實中에서 特히 公益性이 强한 裁判權, 訴訟能力, 專屬管轄, 訴訟係屬등의 有無만이 職權探知事項에 屬한다고 하여 提訴期間의 遵守與否는 職權探知事項에 넣지 않고 있다(日書, 一粒社刊 民事訴訟法辭典150面). 結論으로 筆者는 이번 大法院判決의 原審判決破棄의 結論에는 贊成하지만 그 理由說示에는 贊成할 수가 없다. 特히 原告가 이 事件에서 前審節次를 經由하지 아니하였다고 是認하더라도 그것이 訴訟上自白으로는 될 수없다는 趣旨를 비친 것은 不滿이다. 비견으로는 이 事件에서도 1970년5월26일선고 69누128號判決의 判示趣旨에 따라 前審節次를 經由하지아니하였다고 하는 原告代理人의 陳述이 訴訟上自白이 될수 있는 것으로 보고 原告代理人이 그 自白을 適法히 取消한 것으로 보면 같은 結論에 到達할 수 있고 理論도 無難하였던 것으로 생각하는 것이다.