法律新聞 2163호 법률신문사 株式會社의 設立節次 일자:1992.2.14 번호:91다31494 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 1984년12월경 소외 甲과 소외 乙 사이에 위 甲이 금1억원을 출자하고 위 乙이 3개 鑛業權을 출자하여 資本金이 1억원인 株式會社를 설립하기로 하였다. 위 甲측에서 소외 A, B를, 乙측에서 소외 C, D, E, F, G를 각 發起人으로 내세우고 甲측에서 會社設立事務를 주관하면서 形式上 募集設立의 방법을 택하기로 하였다. 그리하여 公募株主로 소외 丙의 名義를 冒用하여 同人이 5백주의 株式을 인수한 것처럼 書類를 작성하였다. 또한 1985년2월7일 甲측은 단독으로 被告會社의 創立總會가 소집된바 없었음에도 불구하고, 創立總會를 개최하여 理事·監事를 선임한것처럼 議事錄을 작성하고, 會社設立登記를 마쳤다. 이에 發起人중의 1人인 C가 會社設立無效의 訴를 제기하였다. 제1심(서울지방법원동부지원 1987년11월5일判決)은 創立總會 開催의 사실을 인정하여 原告의 청구를 기각하였다. 2. 原審判決(서울고법1991년7월26일선고, 90나21775판결) 公募株主로 소외 丙의 승낙을 받지 아니하고 그 名義를 冒用하여 同人5백주의 株式을 청약하는 것으로 하였으므로 실제로 그 名義로 인수한 發起人(甲측)을 株主로 본다면 결국 위 會社는 發起人이 株式 전부를 인수한 것으로 되어 發起設立에 귀착하는데 發起設立의 節次를 전혀 밟지 아니하였고, 募集設立의 절차를 밟는다면 創立總會를 소집하여 제반절차를 밟아야할 것인데 1985년2월7일에 창립총회를 소집하여 會議를 한바도 없이 이를 한것처럼 理事·監事를 선임한 것으로 議事錄을 작성하였을 뿐이므로 會社의 설립은 定款의 作成, 檢査人의 調査報告(發起設立의 경우), 創立總會의 開催(募集設立의 경우)등 株式會社의 設立節次에 관한 商法上의 强行規定에 위반하여 無效라고 할 것이다. 3. 大法院 (1) 形式上 株式을 모집함에 있어 發起人이 타인의 名義를 冒用하여 株式을 인수하였다면 名義冒用者가 株式引受人이라 할 것이어서 결국 株式전부를 發起人이 인수한 결과가 되므로 會社의 설립을 發起設立으로 보아야 한다. (2) 辯論主義의 원칙상 當事者가 주장하지 아니한 사실을 기초로 法院이 판단할 수 없는 것이지만 訴訟物의 전제가 되는 權利關係나 法律效果를 인정하는 陳述은 權利自白으로서 法院을 기속하는게 아니므로 청구의 客觀的 實體가 동일하다고 보여지는 한 法院은 原告가 청구원인으로 주장하는 實體的 權利關係에 대한 정당한 法律解釋에 의하여 판결할 수 있다. (3) 原告가 募集設立임을 전제로 創立總會가 개최되지 아니하였음을 그 無效事由로 주장하고 있으나 한편 準備書面등에 의하여 被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 절차를 취하였는바, 이는 脫法的 方法으로 그 설립이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 當然無效라고 주장하였다면 原審이 被告會社 설립의 無效事由를 위 創立總會開催의 결여를 덧붙인 외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 事項에 대한 판단이어서 정당하고 辯論主義의 法理를 오해한 違法이 없다. 4. 評 釋 (1) 序說 合名會社나 合資會社의 설립은 定款의 作成에 의하여 社員및 出資額이 확정되고 機關의 構成을 위한 行爲를 필요로 하지않기 때문에 定款을 작성하고 登記를 함으로써 會社는 간단하게 성립되지만, 株式會社는 個性이 없는 多數의 株主가 단순히 資本的으로만 결합되기 때문에 그 設立은 단순한 契約의 성립만으로는 불충분하고 그 實體의 形成(定款의 作成, 社員의 단계적인 확정, 機關의 選任)과 法人格의 취득을 위하여 필요한 人的·物的 設備의 구비를 위하여 엄격한 설립절차를 필요로 한다. 왜냐하면 그렇지 않은 경우는 준칙주의를 악용함으로써 발기인들에 의한 부정이 행하여지기 쉽게 설립자체가 사기의 목적을 위하여 남용됨으로써 利害關係人의 利益을 해할 우려가 있기 때문이다. 그리하여 商法은 會社設立의 건전화를 도모하기 위하여 設立經過에 대한 調査와 公示를 요구하고 있으며 發起人의 責任을 엄격하게 규정하고 있다. 즉 株式會社의 설립은 嚴格準則主義에 의한다. (2) 設立의 方法과 立法論 株式會社의 設立方法에는 두가지가 있다. 첫째는 會社設立時에 發行하는 株式의 總數를 發起人이 모두 인수하여 會社를 설립하는 發起設立과, 둘째는 會社設立시에 發行하는 株式의 總數중에서 發起人은 일부만을 인수하고, 殘餘部分에 대하여는 株主를 募集하는 募集設立의 방법이 있다. 이러한 募集方法은 獨逸法의 영향으로 法定된 것이라고 할 수 있다. 우리나라에서는 대부분의 株式會社의 設立이 실질적으로 發起設立임에도 불구하고 法院의 調査(商 298조)와 이로인한 會社設立의 遲延을 피하기 위하여 형식적으로는 복잡한 募集設立의 방법을 택하고 있다. 이러한 현상은 우리나라의 경우에는 복잡한 設立節次를 간단하게 처리해주는 法務士制度가 존재하기 때문이기도 하지만 日本의 경우도 예외는 아니다. 會社의 設立은 準則主義에 의하므로 創業者들이 法定된 엄격한 節次에 따라서 會社를 설립하는한, 이를 탈법적인 行爲라고 할 수는 없다고 본다. 그러므로 이러한 會社設立實態의 시정은 立法論에 의하여 그 解決方案이 모색되어야 한다. 모집설립의 근원지라고 할 수 있는 독일에서는 모집설립방법은 그 節次가 복잡하고 非經濟的인 制度라고 하여 별로 이용되지 않는 실정을 감안하여 1965년의 株式法改正에서 募集設立制度를 폐지하고 發起設立制度만을 인정하고 있다(獨逸株式法 제29조). 그 결과 大資本의 형성을 위한 株主의 公募는 銀行등의 金融機關이 發起人으로써 참여하여 大量의 株式을 인수한후 매출하는 방법에 의한다. 會社設立의 實態가 우리와 동일한 日本에서는 1990년의 商法改正을 통하여 發起設立의 경우에도 納入取扱機關을 정하도록 함과 동시에 理事·監事가 設立經過를 조사토록 하고, 종래의 檢査人에 의한 調査制度를 폐지하였다. 또한 주목할 점은 發起人의 員數에 대한 制限은 철폐하였다는 점이다(日新商 165조). 즉 日本에서는 募集設立節次를 폐지하는 대신에 發起設立節次를 일부 변경함으로써 문제를 해결한 것이다. 또한 發起人의 員數에 대한 制限을 철폐함으로써 1인에 의한 株式會社의 設立도 가능하게 되었다는 점에 유의하여야 한다. 이는 株式會社가 資本團體라는 점에 착안하여 發起人의 員數나 發起人의 개성을 중시할 필요가 없다는 점에 근거한 것이라고 할 수 있다. 立法論으로 우리의 경우는 募集設立制度를 폐지하거나, 兩制度를 존속시키는 경우는 募集設立의 경우에도 法院의 設立經過調査를 의무화하거나, 發起設立의 경우에 法院의 調査 대신 理事·監事가 조사하는 방안이 고려되어야 한다. (3) 評 釋 이 判例가 나온이후 學界에서도 지지하는 견해가 피력된바있다(李基秀, 募集設立의 形式을 취한 發起設立의 效力, 法律新聞1992년6월8일, 제2129호15면..安東燮, 發起設立의 脫法行爲(商事事例硏究), 法律新聞1992년7월6일, 제2136호15면). 그러나 이 判例는 會社設立의 질서를 확립한다는 意志는 높이 평가할 수 있으나 실질적인 문제의 해결을 위하여는 아무런 도움이 되지않고 이론적으로도 株式會社의 本質에 반하고 國民經濟的으로도 바람직하지 못한것으로 생각한다. 株式會社의 설립은 準則主義에 의하여 누구든지 法定의 節次에 따라 할수있는것이다. 더욱이 株式會社의 경우는 자본중심의 物的會社로써 出資者의 개성을 중요시 할 필요가 없는 것이다. 또한 株式會社의 경우는 설립시의 資本의 확정과 확정된 資本에 대한 出資의 이행이 충실히 이루어지는 한 실질적으로 發起人이 몇명이고 公募에 의한 株式引受人이 發起人인가 第三者인가 하는것은 중요하지 않은 것이다. 그러므로 募集設立節次에 의하는 경우 發起人으로서 株式을 인수한 者도 株式請約書에 의하여 株主를 募集하는 경우에 소정의 節次에 따라 또 株式引受人이 될수있는것이다. 資本調達을 위하여 株主를 모집함에 있어서 應募株主의 個性을 따질 필요가 없기 때문이다. 다만 문제가 되는 것은 募集株式의 전부를 發起人名義로 인수하는 경우는 發起設立으로 보아야 한다는 說이 있을 뿐이다. 이 判例의 사안은 發起人이 타인의 名義를 사용하여 株式을 인수하였으므로 일응 모집설립의 형식적 요건을 구비하였다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 주주모집의 경우 타인명의를 모용한 때에는 명의모용인이 주식인수인이 되므로 公募株主의 존재를 부정하여 募集設立이 될 수 없고 發起設立에 해당한다고 전제한다음 그 發起設立을 위한 節次를 밟지 않았다는 이유로 會社의 設立을 無效로 한것은 物的會社인 株式會社設立의 法理를 오해한것이 아닐 수 없다. 發起人으로서의 株式引受나 募集에 의한 株式引受 모두가 株式을 인수하였다는 점에 있어서 같고 會社가 설립되면 모두 株主가 된다는 점에서도 동일하다. 그러나 ○○段階에서는 ○○○ 株主를 募集함에 있어서 株式請約書에 의하여 주식을 인수하는 경우는 發起人地位와 募集의 경우에 株式引受人인 地位는 그 분리를 인정하여야 한다. 商法 제332조제1항에서 假設人의 名義로 株式을 인수하거나 타인의 승락없이 그 명의로 주식을 인수한 者는 주식인수인으로서의 책임이 있고 제2항에서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 他人과 연대하여 納入할 責任이 있다고 한것은 假設人이나 他人名義에 의한 株式의 인수도 有效함을 전제로 한것이라고 볼 수 있고, 다만 株式會社의 資本充實을 도모하기 위하여 그 名義使用者에게 納入責任을 지우기 위한 규정이라고 할 수 있는 것이다. 그러므로 發起人에 의한 他人名義의 사용만을 제한할 이유가 없고 發起人이 他人名義에 의하여 株式을 引受하였더라도 그가 納入責任을 지는 한 그 地位의 분리를 인정하여야 할 것이다. 우리나라의 會社設立의 실태를 감안할 때 이 判例에 의하면 募集設立에 이하여 설립된 會社는 設立段階에서는 無效事由를 안고있었다는 것이 되고 設立後 2년이 경과되지 않은 會社는 모두 設立이 無效가 될 수 있다는 불안정한 상태에 놓이게 될 것이다(商328조 참조). 왜냐하면 會社는 創立段階에서 실질적인 募集設立을 하는 경우는 드물고 대부분의 會社가 1人 내지 2人 또는 家族企業에서 출발하므로 실질적으로는 發起設立임에도 募集設立節次에 의하여 설립되고 있기 때문이다. 어떠한 절차에 의하든 會社設立에 있어서 ○○○○ 發起人이 있어야 하므로(商288조) 실제에 있어서 發起人도 他人名義를 사용하지 않는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 그렇다고 실제로는 發起人의 員數가 7人미만이라고 하여 會社設立이 모두 無效라고 한다면 이는 創業의 장해요인이 될 것이다. 會社設立의 실태가 우리와 비슷한 日本의 경우를 보면 株式會社가 1백20만개에 달하고 이들 會社들이 거의 모두 他人名義를 사용하여 募集設立節次에 의하여 設立되고 있음에도 불구하고(竹內昭夫,「會社法講義」(上), 98면) 이를 無效로 한 判例는 어느 下級審에서조차도 찾아볼 수 없고 이와같이 설립된 中小規模의 株式會社들이 오늘날 日本을 經濟大國으로 이끈 견인차 역할을 하였다는 점을 생각할 때 이 判例는 문제가 아닐 수 없다. 또한 문제가 되는것은 原告가 募集設立임을 전제로 하여 會社設立節次 중 創立總會의 不開催를 無效事由로 주장한데 대하여 設立無效의 事由를 發起設立節次의 瑕疵로 삼은 점이다. 判例는 原告의 準備書面등에 기재된 내용을 들어 原審의 判決은 辯論主義의 法理를 오해한 위반이 없다고 하였다. 그런데 原告가 準備書面에서 주장한 바를 보면「被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 節次를 취하였는바 이는 탈법적 방법으로 그 設立이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 당연히 無效라고 하였다」 大法院이 이러한 原告주장의 근거까지를 그대로 수용하였는지는 알 수 없으나 이러한 原告의 주장이 타당한가 하는점을 검토할 필요가 있다. 과연 會社設立의 관행에 따라 强行法規인 募集設立의 節次를 이행하기 위하여 형식적으로 株主募集의 節次를 밟아 會社를 설립하였다고 하여 이것이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하는 행위라고 할 수 있는가 하는 점이다. 株式會社에 있어서는 出資者의 개성을 중요시할 필요가 없으므로 적어도 形式的으로 募集設立의 節次를 밟은 한 그 설립을 無效라고 하는것은 그야말로 株式會社의 本質을 오해한 판단이 아닐 수 없다. 또한 判例는 原審이 被告會社設立의 無效事由를 創立總會의 불개최를 덧붙인 이외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 사항에 관한 판단이라서 정당하고 辯論主義法理를 오해한 위법이 없다고 하였는데 原告가 創立總會開催의 결여를 設立無效事由로 주장하였다는 것은 일응 創立總會 이전의 募集設立節次는 적법하다는 것을 전제로 하는 것임에도 불구하고 原審이 發起人이 株主募集에 있어서 他人名義를 冒用하였으므로 發起設立에 해당한다고 판단한 다음 定款의 作成, 檢査人의 調査報告 등 發起設立節次에 瑕疵가 있다고 인정한 점은 原告請求의 범위를 벗어난다고 할 수 있는데도 大法院이 이를 정당한 判決이라고 한 것은 문제가 있다고 본다.