- 서울행정법원 2016.10.20. 선고 2015구합71068 판결 - 1. 들어가며 최근 기간제 근로자의 갱신기대권을 둘러싼 당사자 간의 법적 다툼이 끊임없이 발생하고 있는데, 이와 관련하여 기간제법 시행 이후 기간제 근로자의 갱신기대권 법리적용과 그 인정여부에 관한 서울행정법원의 판단이 있어 주목을 받고 있다. 이하에서는 대상판결의 개요 및 의의를 검토해보도록 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 참가인은 2013. 2.경 원고의 촉탁계약직(기간제) 모집공고를 보고 입사하였는데, 참가인은 2013.2.25. 원고와 근로계약기간은 2013.2.25.~2013.3.31.까지로 정하여 촉탁직 근로계약을 체결하였고, 이후 짧게는 2주일, 길게는 6개월 단위로 총 14회에 걸쳐 근로계약을 갱신하면서 원고의 사업장에서 관련 업무를 수행하였다. 한편, 원고는 2015.1.20. 참가인에게 근로계약 기간이 2015.1.31.자로 만료되어 근로관계가 종료됨을 통보하였으며, 참가인은 근로관계 종료통보가 부당해고에 해당한다며, 2015.2.9. 부산지방노동위원회에 구제를 신청하였으나, 2015.3.31. 기각되었다. 이에 참가인은 초심판정에 불복하여 2015.5.1. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으며, 중앙노동위원회는 2015.7.7. '이 사건 근로관계 종료 통보는 참가인에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정됨에도 합리적인 이유 없이 근로계약 갱신을 거부한 것이므로 부당해고에 해당한다'는 이유로 참가인의 재심신청을 인용하였다. 이에 원고는 중앙노동위원회장을 피고로 하여 부당해고 구제 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기한 사건이다. 나. 판결요지 서울행정법원은 종전에 대법원의 판결(대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)이 제시한 법리를 기초로 기간제법 시행 이후에도 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성된 경우에는 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권을 인정할 수 있고, 기간제법이 시행되었다고 하여 그 이후로 신규로 채용된 기간제근로자에게 재계약이 체결될 수 있으리라는 정당한 기대권이 부정된다거나 총 사용기간이 2년을 넘지 않는 한도 내에서만 인정된다고 볼 것은 아니라는 점을 분명히 밝힌 후, 다만 대상판결의 경우 법원이 제시하고 있는 판단기준에 구체적인 사실관계를 종합적으로 검토한 결과 참가인에게는 갱신기대권이 인정될 수 없으며, 따라서 원고가 행한 이 사건 근로관계 종료 통보는 부당해고라고 볼 수 없으므로, 이와 결론을 달리한 이 사건 재심판정은 위법하다고 판단하였다. 3. 검토 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권의 법리가 적용될 수 있는지 여부와 관련한 법원의 입장을 밝힌 후, 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려함으로써 갱신기대권의 인정여부를 판단하였다. 이는 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권의 인정여부와 관련한 논의가 치열하게 전개되고 있는 작금의 상황을 고려할 때 적지 않은 영향을 미칠 것으로 생각된다. 이하에서는 대상판결의 의의를 좀 더 구체적으로 살펴보도록 한다. 먼저, 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 종전에 대법원이 제시한 갱신기대권 법리(대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)가 적용될 수 있음을 밝힌 후, 종전 대법원이 제시한 판단기준에 맞추어 갱신기대권 인정 여부를 판단하고 있다. 우선 기간제 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계가 종료된다는 원칙을 기초로, 다만 예외적으로 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있는지 여부를 살펴보고 있다. 구체적으로 원고와 참가인이 체결한 촉탁계약직 근로계약서나 취업규칙 어디에도 계약기간 만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정이나 계약갱신의 기준 및 절차 등에 관한 규정을 따로 두고 있지 아니한 점 등을 인정하고 있다. 또한 대상판결은 갱신기대권의 법리에 따라 계약갱신에 관한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 가지 사정을 구체적이고 종합적으로 검토하여, 갱신기대권의 인정여부를 판단하고 있다. 즉 ① 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위와 관련하여, 참가인이 입사 이후 짧게는 2주일에서 길게는 6개월 단위로 총 14회에 걸쳐 근로계약을 반복하여 갱신하여 왔으나, 이는 전출, 휴직, 파견 등의 사유로 작업공정에 일시적인 업무공백이 발생한 경우에 촉탁계약직을 한시적으로 사용하기 위한 것이며, 당초 업무공백 사유가 해소되는 경우에는 근로관계가 종료되는 것이 예정되어 있는 점, 그리고 원고가 한시적 수요에 대응하기 위하여 정규직이 아니라 총 사용기간이 2년을 넘지 않는 범위 내에서 촉탁계약직을 채용하는 것이 기간제법의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없는 점 등을 인정하고 있다. 특히 이와 관련하여 현행 기간제법 제4조 제1항 제2호에서는 '휴직ㆍ파견 등으로 결원으로 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우'에는 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있도록 정하고 있음을 고려할 때 적어도 법논리적으로는 갱신기대권이 인정될 소지가 적어 보인다. 그리고 ② 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정여부 및 그 실태와 관련하여서도, 참가인이 입사할 당시 원고가 홈페이지에 게재한 촉탁계약직 사원 모집공고문에 '필요시 근로계약 연장이 가능하다'는 문구가 포함되어 있으나, 이는 채용지원을 유도하기 위한 청약의 유인에 불과하여 당해 근로계약의 내용으로 삼을 수 없는 점, 설령 근로계약의 내용에 포함된다고 보더라도 그 취지는 원고가 사정상 필요한 경우에 계약기간이 만료된 촉탁계약직 근로자에 대하여 근로계약을 연장할 수 있다는 것에 불과할 뿐 원고에게 재계약의무를 부담지운 것이라고 볼 수 없는 점, 촉탁계약직 근로자에 대해서는 출석, 결근 등의 근태관리만이 이루어졌고, 계속적 고용관계를 전제로 하는 인사평가 제도가 실시되거나 그러한 결과가 근로계약 갱신에 반영된 적도 없는 점, 나아가 지금까지 촉탁계약직 근로자가 2년을 초과하여 근무하거나 정규직으로 전환된 사례는 한건도 없으며 참가인도 이러한 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 인정하고 있다. 이 역시 갱신기대권의 법리를 충족하기 위한 사실관계로써 인정될 소지가 적어 보인다. 요컨대 대상판결은 종전의 대법원이 제시한 판단기준에 맞추어 구체적인 사실관계를 종합적으로 검토하여 갱신기대권을 인정하지 아니한 판결로써 적지 않은 의미를 지니며, 향후 법원의 판단을 계속적으로 지켜볼 필요가 있다고 생각한다. 하지만 대상판결은 다음과 같은 부분에서 아쉬운 점을 지니고 있다. 먼저, 서울행정법원이 기간제법 시행 이후의 사안에 대해서 대법원 2007두1729 판결의 갱신기대권 법리를 그대로 제시하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 다시 말해 종전의 갱신기대권 법리는 기간제법 시행 이전에 기간제 근로관계의 종료에 관한 입법적 흠결을 보충하기 위한 법리로써 제한적 의미를 가질 뿐이다. 이제는 기간제법 제4조의 신설로 인하여 입법적 흠결이 치유되었으므로 종전의 갱신기대권 법리가 적용될 소지는 없다고 봄이 법체계상 내지 법논리적으로 타당하다고 생각한다. 이는 법률관계의 명확성 및 예측가능성 측면에서도 분명히 고려될 필요가 있다. 그리고 현행 기간제법 제4조를 해석함에 있어서도 기간제법이 제한하는 것은 2년이라는 사용기간이지 당사자 사이에 자유로이 정할 수 있는 계약기간을 규제하는 것이 아님을 분명히 할 필요가 있다. 즉 기간제법 시행 이후에 신규로 체결된 기간제 근로계약에 대해서는 2년이라는 사용기간 내에 종료될 것이 계약 당사자에게 명백히 인식되어 있으며, 법체계상으로도 갱신기대권이 인정될 소지가 없다고 봄이 상당하다. 나아가 그와 같은 해석이 기간제법 제4조 제2항의 입법취지를 살리는 해석임을 함께 고려할 필요가 있다. 4. 나오며 기간제법에서는 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우에 기간제 근로 사용기간의 제한을 두고 있지 않다. 이때 동일한 사용자와 정규직 근로자 대체를 위해 수차례 기간제 근로계약을 반복하였다는 사실로부터 갱신기대권을 인정하기 위해서는 좀 더 면밀한 검토가 필요하다. 만약 매 근로계약 체결 때마다 다른 정규직 근로자들의 대체를 목적으로 한 것이 분명하다면 갱신기대권이 인정되기는 어렵다고 보아야 하며, 비록 근로자에게 일부 신뢰가 발생하더라도, 법체계상 그러한 신뢰는 사회적 보호가치가 있다고 평가하기는 어려울 것이다. 더욱이 입법적 흠결이 없는 상태에서 입법적 흠결을 메우는 법해석은 지양되어야 한다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 이른바 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)은 2004. 10.경 당시 국회에 계류중에 있던 ‘공무원 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(안)’에 노동3권 중 단체행동권이 포함되어 있지 않다는 이유로 총파업을 예고하였다. (2) 이에 행정자치부는 2004. 10. 25. 시·도지사 및 시장·군수·구청장 앞으로 전공노 총파업 예고 등의 사태에 대해 엄정 대처할 것을 요구하는 서한을 보냈으며, 같은 달 30.에는 시·도 자치행정국장들을 상대로 쟁의행위 찬반투표를 원천봉쇄하는 등 소속 공무원에 대한 복무관리를 철저히 하여 줄 것을 당부하였다. (3) 피고(울산광역시장)는 2004. 11. 15. 전공노의 총파업에 참여하여 복귀명령에 응하지 아니한 직원에 대하여, 조속한 시일 내에 징계의결요구를 할 것을 관할 구·군에 지시하였는데, 원고(울산광역시 북구청장)는 이에 응하지 아니하였을 뿐만 아니라, ‘전공노’의 2004. 11. 15.자 파업에 참가한 공무원 중 6명을 승진임용(이하 ‘이 사건 승진처분’이라 한다)하였다. (4) 피고는 원고에게 ‘이 사건 승진처분’을 철회할 것을 지시하였으나 원고가 그에 응하지 않으므로, 지방자치법 제157조 제1항에 의거하여 원고의 ‘이 사건 승진처분’을 취소하였다. (5) 원고는 피고의 ‘이 사건 승진처분’의 취소처분(이하 ‘이 사건 감독처분’이라 한다)이 위법, 무효임을 이유로 지방자치법 제157조 제2항에 의거하여 대법원에 소를 제기하였다. Ⅱ. 대법원의 판단(요지) [다수의견] (1) 다음과 같은 사정, 즉 당시 ‘전공노’는 관계법령에 의하여 그 설립이 허용될 수 없는 단체였고, 공무원들이 위와 같이 전공노의 파업에 참가한 행위는 법률상 금지된 공무원의 단체행동권을 확보한다는 정치적 목적을 위하여 행하여진 집단적 행위로서 당시는 물론 현행법 하에서도 금지되는 행위인 점, 전국적인 규모로 ‘전공노’의 불법파업이 예상되는 상황에서 국가는 공직기강과 사회 안정 확립, 서민생활 보호 및 공무원단체의 불법집단행동 금지 등 국법질서 유지를 위하여 부득이 불법파업에 간섭할 수밖에 없고, 이와 같이 국가가 공무원들에게 불법파업에 참여하지 말 것을 요구한 경우 그와 같은 ‘전공노’의 불법파업에 참여하지 않는 것이 지방공무원법에서 공무원에 대하여 부과한 각종 의무를 준수하는 것인 점, 그런데도 ‘전공노’는 전국적인 규모로 총파업을 강행하였고, 이 사건 공무원들이 전공노의 총파업에 참가하였던 점, 지방자치단체의 자치행정은 국가통치질서 내에서 인정되는 것이므로 지방자치는 국가법질서의 한계 내에서 인정되어야 함은 물론, 지방자치행정의 국가법질서에 대한 위반은 통제되어야 하고, 따라서 위와 같은 통제의 일환으로 피고가 전국적으로 발생한 위와 같은 위법한 행위를 한 공무원들에 대하여 징계의결을 요구하라고 계속 촉구하였으면 특별한 사정이 없는 한 그 관할구역 안의 지방자치단체는 이를 준수해야 할 것인 점, 그런데 원고는 불법파업에 참가하여 무단결근이 확인된 공무원들에 대하여 더 이상의 조사도 하지 않은 채 징계의결요구를 계속 거부하여 온 점과 그밖에 공무원단체의 불법집단행동이 공직사회 및 일반국민에 미치는 영향 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하므로 원고로서는 이 사건 공무원들에 대하여 지체없이 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고는 피고의 여러 차례에 걸친 징계의결요구 지시도 무시하고 이 사건 공무원들에 대하여 징계의결요구를 하지 않았을 뿐만 아니라 오히려 그들을 승진임용시키기에 이르렀는바, 원고가 행한 이 사건 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다. (2) 따라서 피고가 원고에게 기간을 정하여 시정을 명하였음에도 원고가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하자, 이 사건 승진처분을 취소한 것은 지방자치법 제157조 제1항에 근거한 것으로서 적법하고, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. [반대의견] 다수의견은 지방자치법 제157조 제1항 후문의 ‘법령위반’의 의미를 지방자치제도의 헌법적 의미를 고려하여 실질적으로 해석하지 아니하고 형식적 해석에 그쳤으며, 원고의 이 사건 승진처분이 법령에 위반되거나 재량권을 일탈·남용한 것이 아님에도 법령을 위반하였다고 판단하였고, 오히려 피고의 이 사건 취소권의 행사가 재량권을 일탈·남용한 것임에도 이를 간과하였다고 할 것이다. 그러므로 피고가 지방자치법 제157조 제1항 후문을 근거로 원고의 이 사건 승진처분에 대하여 취소권을 행사한 것이 적법하다고 보아 원고의 이 사건 청구를 기각해야 한다는 다수의견에 반대하는 바이다. [다수의견에 대한 보충의견] 반대의견은 먼저 지방자치에 있어 국가와 지방자치단체 사이 또는 상급 지방자치단체와 하급 지방자치단체 사이에 “지방자치단체장이 소속된 정당의 정강·정책이나 정치적 성향에 따라 기본입장이나 가치관이 대립·상충되는 사안”을 상정하면서, “원칙적으로 국가와 지방자치단체가 의견이 일치하지 않는 경우 자치사무에 관한 한 지방자치의 본질상 당해 지역의 주민들로부터 민주적인 정당성을 부여받은 지방자치단체의 의사가 우선해야 할 것이다”라는 전제하에 재량권의 일탈·남용은 일반적인 경우와는 달리 지방자치법 제157조 제1항의 법령위반의 내용에 포함되지 않는다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 그와 같은 반대의견은 수긍할 수 없다. [반대의견에 대한 보충의견] 지방자치법 제157조의 규정은 위법·부당한 행정처분에 대한 국민의 권리구제를 위하여 그 대상적격의 범위를 규정하는 것이 아니고, 국가나 상급 지방자치단체가 지방자치단체의 자치사무에 대한 지도·지원이란 한도 내에서 시정조치를 할 수 있는 통제 관여범위에 관한 규정이다. 따라서 그 통제의 범위에 관하여는 헌법과 지방자치법이 보장하고 있는 자치권의 확보를 위하여 제한적으로 해석해야 할 것이므로, 그 ‘법령위반’의 개념은 일반적인 ‘위법’의 개념과는 달리 좁은 의미에서의 형식적인 ‘법령의 위반’으로 풀이해야 할 것이다. Ⅲ. 검 토 1. 피고등의 감독권행사의 법적근거 지방자치법 제157조는 [지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다](제1항)라고 정하고 있는바, 이 사건에서의 피고의 원고에 대한 감독권행사(원고에 의한 ‘이 사건 승진처분’의 취소)는 이에 근거하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건에서의 원고에 대한 그밖의 감독권행사, 즉 행정자치부의 원고 등에 대한 ‘전공노 총파업 예고 등의 사태에 대한 엄정대처요구’ 및 피고의 원고에 대한 ‘총파업에 참여한 직원에 대한 징계의결요구’는 그의 법적 근거가 애매하다. 국가(중앙행정기관인 행정자치부장관) 및 시·도지사는 지방자치단체의 사무에 대하여 조언, 권고, 지도와 재정적 기술적 지원을 할 수 있으나(지방자치법 제155조 참조), 엄정대처요구, 징계의결요구와 같은 ‘명령’을 발할 권한은 인정되고 있지 않기 때문이다. 2. 피고의 감독권행사의 적법성 여부 소속공무원에 대한 승진 등 ‘인사’는 지방자치단체의 자치사무에 속한다고 판단된다(지방자치법 제9조 제2항 1의 마목 참조). 따라서 지방자치단체의 장의 인사에 대하여는 그 인사에 ‘법령위반’이 있는 경우에 한하여 감독청이 시정명령, 취소·정지 등 감독권을 행사할 수 있다고 새겨진다. 지방공무원의 승진임용은 임용권자가 임의로 할 수 있는 것이 아니고, 지방공무원법(제2장), 지방공무원임용령(제4장)에 정해진 기준과 절차에 따라 행하도록 되어 있는바, 그들 규정에 입각할 때, 승진임용요건을 충족한 공무원이 ‘전공노’가 주최하는 총파업에 참가하였다는 등의 사정만으로 승진에서 탈락시키기는 어렵지 않나 판단된다. 3. 결 론 적어도 법적인 관점에서 볼 때에는, 이 판결에서의 [반대의견]과 [반대의견에 대한 보충의견]이 더 설득력을 지니는 것으로 판단된다.

法律新聞 2481호 법률신문사 파업참가기간과 임금삭감 임종률 성균관대교수, 法學博士 ============ 15면 ============ 【사건의 개요】 삼척군 의료보험조합의 운영규정에 의하면, 매년 1월에 지급되는 정근수당은 1월1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일부터 계속 근무한 자에게 지급한다고 규정되어 있는데, 위 조합은 1989년 11월부터 12월 사이에 일어난 파업에 참가한 근로자들에게 90년 1월의 정근수당을 지급하지 않았다. 근로자들은 정근수당의 전액지급을 청구하였는 바, 원심판결은 이 청구를 받아들였다. 이에 대하여 사용자측이 정근수당도 파업참가 기간에 대하여 삭감할 수 있다고 주장하면서 상고하기에 이르렀다. 【판결요지】 근로기준법18조 등에 비추어 볼 때 모든 임금은 근로의 대가이므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다(가족수당이나 주택수당 등도 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로제공과의 밀접도가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급되는 것으로 볼 수 없다). 따라서 쟁의참가기간에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 취업규칙 등의 규정이 없고 그러한 관행도 없는 이상, 쟁의참가기간에 대하여 모든 임금을 삭감할 수 있다. 쟁의행위는 집단적 투쟁행위로서 그 기간중 근로제공의무를 일시 정지시키고 사용자가 노무 지휘권을 행사할 수 없는데 반하여, 평상시의 결근등은 개별적 행위로서 근로제공의무를 정지시키지 않고 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다. 이와 같이 평상시의 결근등과 쟁의행위 참가는 전혀 다른 것이므로, 취업규칙 등에서 평상시의 결근자 등에게 정근수당을 삭감하지 않도록 규정하고 있다고 하여, 쟁의행위에 참가한 자에게도 이에 준하여 정근수당을 삭감하지 않는다는 규정이 있는 것으로 해석할 수 없다. 【평 석】 1. 임금삭감 범위에 관한 견해의 대립 사용자는 파업참가자에 대하여, 취업규칙 등에 특별한 규정이 없는 이상, 정상적인 근로를 전제로 예정되어 있던 임금액에서 파업참가기간 중의 임금액을 삭감 할 수 있다. 이 점에 관하여는 이의가 없다. 문제는 복잡한 임금체계와 관련하여 삭감할 수 있는 임금의 범위가 어디까지인가에 있고, 이에 관하여 견해의 대립이 있다. (1) 임금일체설 임금이 법률상 근로의 대가 또는 대상으로 정의되어 있는 이상(근로기준법 제18조), 현실의 근로제공의 대가가 아닌 임금이란 존재할 수 없고, 따라서 파업참가기간에 대하여 어떤 명목의 임금이든 모두 삭감할 수 있다는 주장이다. (2) 임금이분설 임금에는 근로자로서의 지위에 대응하는 부분(보장적 임금)과 현실의 근로제공에 대응하는 부분(교환적 임금)이 있고, 후자는 파업참가에 있어서 임금삭감의 대상이 되지만 전자는 현실의 근로제공과 무관하게 지급되는 것이므로 삭감 할 수 없다는 주장이다. 일본에서는 최고재판소가 일찍이 明冶生命사건(最判 1965년 2월 5일)에서 「근무수당」이나 「교통보조비」는 노동의 대가로서 지급되는 것이 아니라 직원에 대한 생활보조비의 성질을 가지는 것이므로 이들은 파업에 의하여 삭감할 수 없다고 판시한 적이 있었다. (3) 계약해석설 파업참가 기간에 대한 임금삭감의 범위는 임금의 성질론으로부터 획일적으로 결정할 것이 아니라 당사자간의 계약내용 여하에 따라 개별적으로 결정되어야 하고, 파업 당시의 계약내용이 불명확한 대부분의 경우에는 계약의 해석에 의하여 해결해야 하는데, 이러한 경우에는 취업규칙 등의 규정이나 관행상 평상시의 결근 등에 대하여 특정명목의 임금을 삭감하도록 되어 있는지 여하에 준하여 처리하면 된다는 주장이다. 일본의 최고재판소는 이 견해에 입각하여 三菱重工業사건(最判 昭56년 9월 18일)에서 「파업기간중의 임금삭감의 대상으로 되는 부분의 존부 및 그 부분과 임금삭감의 대상으로 되지 않는 부분의 구별은, 당해 단체협약 등의 정함 또는 노동관행의 취지에 비추어 개별적으로 판단」해야 하므로 파업시의 가족수당 삭감이 노사간에 이의없이 노동관행으로 되어 있는 경우에는 그 가족수당은 파업에 의한 임금삭감의 대상이 된다고 판시하였다. 우리나라 대법원도 종전에는 진해시 의료보험조합사건(대법 1992년 3월 27일 판결, 91다36307) 및 서울제25지구 의료보험조합사건(대법 1992년6월23일 판결, 92다11466)에서, 파업참가기간에 대하여 삭감할 수 있는 임금의 범위는 현실의 근로제공에 대하여 지급되는 교환적 임금에 국한되지만, 교환적 임금과 보장적 임금의 구별은 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근 등으로 인한 근로제공 중단에 대하여 임금의 감액을 정하고 있는지의 여부 또는 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등에 의하여 판단할 것이라고 하면서, 당해 취업규칙의 임금에 관한 제규정의 해석상 정근수당이 결근자에게도 전액 지급하도록 되어 있는 경우에는 파업참가자에게도 정근수당을 전액 지급해야 한다고 판시하였다(문제의 정근수당이 삭감의 대상으로 되는지 여부를 당사자의 계약내용 여하에 따라 판단하고 있다는 점에서 이들 판결은 계약해석설을 취한 것으로 보아야 할 것이다. 다만 일본의 三菱重工業사건 판결과 달리, 교환적 임금과 보장적 임금을 구분하면서 파업참가자의 임금삭감은 교환적 임금에 국한된다고 언명하고 있다는 점에서는 순수한 계약해석설은 아니고 임금이분설을 취한 것으로 오해될 여지도 충분하다). 2. 판례의 검토 (1) 임금일체설의 타당여부 이 사건에서 대법원은 전원합의체의 판결로서 종전의 판결을 변경하고 임금일체설을 취하였다. 모든 임금이 「근로의 대가」라는 점은 이의가 없다. 그렇다고 하여 모든 임금이 「현설적」근로제공의 대가라고만 볼 수는 없다. 보장적 임금의 존재를 부정한다 하더라도, 현실의 근로제공과 무관하게 지급하는 임금을 둘 것인가 여부는 당사자의 자유이다. 예컨대 수개월간 결근한 자라도 부양가족이 있으면 가족수당을 지급하기로 약정한 경우에 이를 임금이 아니라고 볼 수는 없다. 임금일체설은 이를 임금으로 보기 위하여 다른 시기의 현실의 근로제공과 간접적으로 관련되거나 약하기는 하지만 밀접도가 있다고 무리하게 의제한다. 그리고 임금일체설에 의하면 모든 임금은 파업참가시에 삭감의 대상이 되는데, 예컨대 당사자간에 특정의 임금을 파업참가시에도 삭감하지 않기로 약정한 경우에는 왜 당사자간의 약정을 존중하여 삭감할 수 없게 되는지가 해명되지 않는다. 그렇다면 임금이분설이 옳다는 것인가? 임금이분설에 의하면 임금에는 성질상 반드시 보장적 부분과 교환적 부분이 존재하여야 하지만, 불안정취업형태를 중심으로 보장적 부분이 없는 임금을 약정한 경우를 어떻게 설명할지 의문스럽다. 게다가 보장적 임금과 교환적 임금의 구별기준이 불명확하여 실무상 혼선이 빚어지는 점도 문제이다. 또 예컨대 부양가족수에 비례하여 책정되는 가족수당이라도 당사자간에 결근일수에 비례하여 삭감하기로 정할 수도 있는데 임금이분설에 의하면 그러한 당사자간의 계약이 무의미하게 된다. 그러므로 파업시의 임금삭감범위에 관하여는 당사자의 의사 내지 계약에 맡기려는 계약해석설이 가장 타당한 견해라고 생각된다. 이러한 이유에서 판례가 임금일체설을 채택한 것은 비판의 여지를 남기고 있다고 하겠다. (2) 파업참가와 평상시 결근의 관계 계약해석설에 의하면, 취업규칙 등에 파업참가자의 임금에 대한 특별한 규정이 없는한, 파업참가자를 임금 삭감에 관하여 평상시의 결근자와 동일하게 취급해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 이 사건 대법원판결은 파업참가와 평상시의 결근 사이의 근본적 차이를 강조하면서 양자를 달리 취급해야 한다고 결론짓는다. 판례는 우선, 파업이 파업참가자의 근로제공 의무를 정지시킨다는 점에서 근로제공의무를 정지시키지 않는 평상시의 결근과 상이하다고 설명한다. 정당한 파업이, 근로계약관계를 존속시키면서도 근로계약 당사자의 주된 의무, 즉 근로자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무를 일시정지시킨다고 보는 견해(정지설)에 대하여는 오늘날 이론이 없다. 그러나 정지설은 「정당」한 파업에 대하여 집단법상 민.형사책임을 물을 수 없는 경우에는 이 파업에 참가한 근로자에 대하여 개인법상 근로계약위반의 책임도 물을 수 없다는 점을 설명하기 위하여 안출된 이론이라는 점에 유의하여야 한다. 그렇다면 「위법」한 파업에 참가한 자에게도 과연 근로제공의무가 정지되는지가 의문스럽고, 따라서 근로제공의무의 정지여부로서 파업참가와 평상시의 결근을 구별하는 판례의 설명방식에 찬동하기 어렵다(판례는 파업참가자에 대하여 응분의 임금을 삭감할 수 있는 이론적 근거를 정지설에서 구하고 있는데, 정시절은 「정당」한 파업을 전제로 하는 것이므로 「위법」한 파업에의 참가자에 대하여는 무슨 근거로 임금을 삭감할 수 있는지가 의문스럽게 되므로, 그 이론적 근거를, 임금은 근로의 대가로서 근로제공의 중단에 대하여는 응분의 임금을 삭감할 수 있다는 이른바 무노동.무임금의 원칙에서 찾는 것이 더 옳았다고 생각한다). 판례는 또, 평상시의 결근에 대하여는 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 없는데 반하여 파업기간중에는 노무지휘권을 행사할 수 없다고 강조한다. 그러나 노무지휘권의 행사는 노동력을 사용자의 처분에 맡긴 것을 전제로 하므로 결근자 본인에게는 노무지휘권을 행사할 수 없고, 판례가 평상시 출근자에 대한 노무지휘권을 설명하고자 한 것이라면 파업시에도 파업불참가자에 대하여 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다는 점을 간과한 것으로 된다. 그러므로 노무지휘권과 관련하여 파업참가와 평상시의 결근을 구분할 수는 없다고 생각한다. 결국 파업참가와 평상시의 결근 사이의 중요한 차이는, 판례가 지적한 것처럼, 개별적 행위이냐 집단적 행위냐에 있고 그로 인한 업무장애를 쉽사리 해소할 수 있는냐 여부에 있다. 그렇다고 하여 이러한 차이점이 양자를 「임금」에 관하여 차별할 요소로 되는 것은 아니다. 임금은 근로의 대가이므로 임금지급에 관한 차별을 근거짓기 위하여는 양자가 「근로제공」에 있어서 차이가 있느냐를 보아야 하는데 파업참가와 평상시의 결근은 사용자의 의사에 반하여 현실의 근로제공을 중단했다는 점에서는 동일하기 때문이다. 만약 특정 명목의 임금을 결근자에게는 삭감하지 않으면서 특약이 없이 파업참가자에게만 삭감한다면, 그 삭감조치는 임금이 근로의 대가라는 원칙(따라서 무노동.무임금의 원칙)에 의한 것이 아니라(결근자는 무노동임에도 불구하고 해당임금을 삭감하지 않았으므로), 파업참가를 이유로 한 징벌로서의 의미를 가지게 된다. 특히 정근수당을 결근자에게 전액 지급하면서 「정당」한 파업에 참가한 자에게 정근수당을 삭감한다면 이는 「정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 그 근로자에게 불이익을 주는 행위」(노동조합법 39조5호)로서 부동노동행위가 성립될 여지도 있을 것이다. (3) 결 론 대법원은 오랜 검토를 한 끝에 이번에 전원합의체의 다수견해(13인중 10인의 찬성)로서 임금이분설과 계약해석설을 배척하고 임금일체설을 채택하였다. 그러나 판시결과가 노사 어느 쪽에 유리한가를 떠나, 앞에서 지적한 바와 같은 법이론상의 의문제기나 비판을 면할 수 없게 되었다는 점에서 그동안의 논쟁은 종식되지 않을 것으로 전망된다. 

法律新聞 1858호 법률신문사 學歷詐稱을 이유로 한 懲戒解雇의 要件(上) 일자:1989.3.14 번호:87다카3196 李銓午 辯護士 ============ 11면 ============ 一. 事案의 槪要 피고 한국화장품공업주식회사는 생산부포장실 사원의 자격요건으로 중졸이상의 학력을 요구하고 있고, 허위진술, 성명 기타 중요경력의 은폐, 허위이력서제출등의 부정한 방법으로 채용되었을때에는 就業規則에 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있다. 가정형편상 정규중학교를 다니지 못하고고등공민학교만을 마친원고는 피고회사의 회장에게 부탁하여 그 추천으로 入社하였고, 입사 며칠후에 회사측으로부터 중학교 졸업증명서의 제출을 요구받자 친척인 소외인의중학교 졸업증명서중 이름, 생년월일등의 기재사항을 원고 자신의것으로 위조하여 제출하였다. 原告는 入社이후 약8년동안 계속 생산부포장실 사원으로 근무하면서 피고회사에서만드는 화장품 용기에상표를 붙이고 포장하는 일에 종사하였는데 그동안 학력이 모자라작업에 지장을 초래한적은 없었고 1975년2월15일 무단결근을이유로 減俸 1개월의懲戒處分을 받은적이 있으나 1977년, 1978년에는 개근표창을 받기도 하였으며 1982년7월30일에는 被告會社 勞動組合長으로 선출되었다. 被告會社는 原告가組合長으로 선출되는 과정에서 사내의 질서와 근무기강을 문란하게하였을뿐만 아니라, 虛僞事實을 流布하고 暴行事件으로 형사처벌을받는등 被告會社의 內部的인 業務妨害 내지는 대외적인 名譽損傷을시켰다는 이유로 1982년8월11일 원고를懲戒解雇하였으나 原告가 이에 不服하여 懲戒解雇無 確認訴訟을 제기한 결과, 解雇事由가인정되지 아니하거나 正當한 解雇事由가 아니라고 하여 原告가 勝訴하였고 후일 勝訴判決이 確定되었다. 被告會社는 1982년8월24일경 原告가졸업증명서를 위조하여제출한 사실을 알게되었으나 이를 이유로 한 별도의 懲戒解雇處分은 하지않고 있다가 위1982년8월11일자 懲戒解雇處分에 대한 無 確認判決이 1986년3월7일 原告 勝訴로 선고되고 그대로확정되자 (被告의 上告抛棄) 原告를 복직시키지아니한채 졸업증명서위조사실을 들어 1986년5월26일 原告를다시 懲戒解雇하기에 이르렀고 원고가 이를다투어 이사건에 이르게 되었다. 이에대하여 第1審(서울지방법원 동부지원1987년2월10일선고86가합2393판결)및 原審(서울고등법원 1987년11월 20일 선고87나1199판결)은「무릇 근대적 기업에있어서 사용자가 근로자를 고용하면서 학력을 요구하는 이유는 勤勞者에 대한 勞動力의評價, 勞動條件의 決定, 勞務管理配置의 適正化등의 판단자료와 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業株序, 企業規範등에 대한 適應性등 人格調査資科로 함으로써 勞使間의 信賴關係의 設定이나 企業株序의 維持, 安定을 도모하고자 함에 그 목적이 있다고 할것이므로 勤勞者가 학력을 詐稱하여 입사한 경우라도 그와 같은 학력의 詐稱이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나기업질서유지등에 영향을 주는 것으로서 사용자가 그 學歷詐稱을 사전에 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는경우 이외에는 이를 근로자에 대한 懲戒解雇事由로삼을수 없다고 할것이고, 就業規則에 근로자가학력을 詐稱하여 入社하였을 경우 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있는 경우에 그 규정내용 역시 위와같은 취지로 풀이하여야 할것인바, 원고가 당시 피고회사의 회장의 추천을 받고 입사하면서비록 졸업증명서를 위조하여 제출하였다고 하더라도 그후 생산부포장실 사원으로서 약8년동안 화장품 용기에 상표를 붙이고 이를포장하는 단순한 작업에 종사하여 오면서 그동안 알파벳을 잘못 읽거나 기타 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래하였다고 지적된 사실이없었을 뿐만아니라 두차례의 표창까지 받았고 더구나 동료사원들의신망이 두터워 勞動組合長으로 선출되기까지하였던 점등에 비추어볼때 원고의 學歷詐稱이 피고회사의 經營秩序維持나 勞使間의 信賴關係에 영향을 주어 피고회사가 사전에 위사실을 알았더라면 원고와 고용계약을 맺지아니하였으리라고는 인정되지 아니하며, 설사그렇지 않다고 하더라고 원고가 비록 정규중학교를 졸업하지는 못하였지만 피고회사가 생산부 포장실 사원에게 요구하는 작업능력이나 자질에 부족함이 없이 약8년간이라는 오랜기간 근무하여 왔다면입사당시에 있었던 위와같은 하자는 치유되었다고 보아야할 것이다. 또한 원고의 學歷詐稱이 비록 공문서위조라는 범죄적 수단에의해 이루어진 것이라고 하더라도 刑法上의 公訴時 期間이 훨씬 지난 12년후인 지금에와서 그와같은 사유만으로 원고를 懲戒解雇하는 것은 懲戒權의 정당한 범위를 넘는 것이고 위 인정사실에의하면 원고에 대한 이사건 懲戒解雇는 원고의 피고회사 노동조합에 대한 영향력 행사를 배제하기 위한 수단으로 행하여졌다고볼여지도 있으므로 피고회사의 원고에대한 이사건 懲戒解雇는 어느모로 보나 違法不當하다고 아니할수 없다」고 判示하여 原告의請求를 認容하였다. 이에 대하여 피고가 採證法則違背, 解雇의法理誤解등을 주장하면서 上告하자 大法院은 原審判決에는 懲戒解雇의 要件과 使用者의 解雇權에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고하여 原審判決을 破棄還送하였다. 二. 大法院 判決理由 企業이 근로자를 고용하면서 學歷 또는經歷을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 勤勞能力 즉 勞動力을 평가하기 위해서만이 아니라 勞使간의 信賴形成과 企業秩序維持를 위해서는 근로자의 知能과 經驗, 敎育程度, 正直性및 職場에 대한 定着性과 適應性등 全人格的 判斷을거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그판단자료로 삼기위한 것이다. 원심확정사실에 의하면 被告社會는 社員資格으로 중졸이상의 학력을 요건으로하고 그 증명방법으로 중학교졸업증명서의 제출을 요구하고 있는데 原告는 중학교 졸업자가 아님에도 불구하고 졸업자인것처럼 사칭하고 이를 증명하기 위하여졸업증명서까지 위조하여 제출하였다는 것인바, 被告가 原告를 고용할 때에 위와같은 내용을 알았다면 原告의 근로능력의 측면외에도 정직성등 인격적 측면을 고려하여 原告를 고용하지 않았을 것이 우리의 경험칙상 명백하고, 原告가 그동안 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래한 일이 없었다고 하여도 이는 原告의 勤勞能力 즉 勞動力을뒷받침할 사유는 될지언정 앞에서 본 인격적 측면에서 고려해야 할 고용조건까지 뒷받침해주는 사유는 될수없으며, 또 原告가 入社후 8년간 계속 근무하여왔다는 것은 위와같은 學歷詐稱과 文書僞造등 부정사실이 그토록 장기간 발각됨이없이 은폐되었다는 점에서 오히려 被告會社의 企業秩序維持에 부정적인영향을 미친다고 볼수있을지언정 8년의 시일경과로 위와같은 하자가 치유되었다고 보는 것은 타당하지 않다… 또 원심은 이사건 懲戒解雇가 原告의 勞動組合에 대한 영향력행사를 배제하기 위한수단으로 행해졌다고 볼여지가 있다는점을 들고 있으나, 가사 이사건 懲戒解雇에 原告의 勞動組合活動을 배제하려는 의도가 추정된다고 하여도 위에서 본바와 같은 懲戒解雇要件事實이 명백히 인정되어 더이상 고용관계를 계속시킬수 없다고 보아서 해고한이상 反勞動組合의 意思가 推定된다는 것만으로 위解雇處分은 위법하다고 볼수는 없다. 三. 問題點 勞動運動을 위한 大學生의 위장취업례에서 보듯이 入社時의 제출서류에 學歷, 經歷을허위기재 하는것이 解雇事由가 되는지 여부에 대하여 法曹界와 勞動界에서 수년째 크게문제가 되는가운데, 최근 대법원은 유사한 몇건의 사안에서 엇갈리는 판결을 내리면서도 學歷이나 經歷의 虛僞記載는 그 자체로 解雇事由가 된다는 입장에 기운듯이 여겨져 크게 주목된다. 學歷을 포함한 經歷詐稱을 이유로한 解雇問題를 제대로 이해하려면 法律的 側面이외에, 우리나라 勞動界의 現實, 學歷이나 經歷詐稱의 動機, 憲法上 保障된 職業選擇의 自由와의 關係, 經歷詐稱이 企業에 미치는 현실적인 영향, 勤勞契約의本質등에 관한 연구가병행되어야 할것이지만자세한 것은 다른기회에 논하기로 하고 여기에서는 對象判決을 素材로 하여 필요최소한의 법률적 검토에 그치고자 한다. 四. 評 釋 1, 學歷詐稱의 意義 勤勞者가 入社時에 제출하는 이력서나 면접등에서 學歷, 職長經歷, 學生運動經歷, 勞動組合活動經歷, 政治社會運動經歷, 犯罪前歷등에 관한 사실을 속이거나숨기는 것을 통틀어 經歷詐稱이라고 하는 바 그중 특히 최종학력을 속이거나 숨기는 경우를 흔히 學歷詐稱이라고 한다. 2. 學歷記載를 요구하는 이유 사용자가 근로자를고용함에 있어서 學歷(특히 최종학력)이 제대로 기재된 이력서의 제출을 요구하는 이유는 우선 그 근로자가 제공하리라고 기대하는 勞動力이 당해기업이구하는 조건에 적합한지 여부를 심사하여 채용여부를 결정함과 아울러 채용후의 勤勞者의 職務內容·職種의 決定部暑配置, 賃金 기타勤勞條件의 決定등 勞動力 評價의 調査資科로 삼고자 하는데있고, 나아가서는 그 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業秩序나 企業規範에 대한 適應性·協調性등 人格調査資科로 삼아勞使間의 신뢰관계의 설정이나 기업질서의 維持및 安定을 꾀하고자 하는데에 있다.