대상판결은 건축신고와 개발행위허가의 관계에 관하여 ① 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고 ② 이미 대지의 조성이 완료되어 있다고 하더라도 건축물의 건축을 위해 토지의 외형이 실질적으로 변경되면 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요하다는 점 ③ 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한데도 이를 간과하고 건축신고를 수리한 경우 이른바 부분 인허가의제가 허용되지 않는다는 점을 설시하였다. I. 사실관계 매우 복잡한 사안이나 그 핵심만을 정리하면, 피고보조참가인이 이 사건 토지에 우사(牛舍)를 신축하겠다는 취지로 건축신고를 하였고 피고(충청북도 충주시 주덕읍장)가 이를 수리하였는바, 이 사건 토지의 인근 주민 원고가 그 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였고, 이에 피고가 항소하고 나아가 상고하였으나 모두 기각되었다. Ⅱ. 대상판결 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’) 시행령 제53조 제3호 (다)목은 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 토지형질변경 중 하나로 ‘조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경’을 열거하면서도, 그 과정에서 절토 및 성토가 이루어지는 경우에는 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 개발행위허가가 면제되는 토지형질변경이란 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 그 외형을 유지하면서는 원하는 건축물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우는 포함되지 아니한다. 2. 건축물의 건축에 대한 개발행위허가와 달리 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받을 때에는 토지의 형질변경에 수반되는 비탈면 또는 절개면에 대한 안전조치 등 건축물 건축의 기준과 구별되는 고유한 기준에 대한 심사가 이루어진다. 따라서 개발행위허가를 받지 않아도 되는 토지형질변경의 범위를 판단할 때에는 건축물 건축과 토지형질변경을 위한 각 개발행위허가의 허가기준이 서로 다르다는 점을 고려하여야 한다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 경우라 하더라도 절토나 성토를 한 결과 최종적으로 지반의 높이가 50cm(국토계획법 시행령 제53조 제3호 (가)목은 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 토지형질변경 중 하나로 ‘높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등’을 규정한다)를 초과하여 변경되는 경우에는 그 토지의 외형이 실질적으로 변경되므로, 토지형질변경에 대한 별도의 개발행위허가를 받아야 할 것이다. 3. 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차 간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해 줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다. 4. 건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 건축물의 건축에 적합한 상태로 적법하게 형질변경이 되어 있는 등 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다. 이에 수평면에 건축할 것으로 예정된 건물을 경사가 있는 토지 위에 건축하고자 건축신고를 하면서, 그 경사 있는 토지를 수평으로 만들기 위한 절토나 성토에 대한 토지형질변경허가를 받지 못한 경우에는 「건축법」(이하 ‘건축법’)에서 정한 ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 것이 된다. 5. 건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축신고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우이므로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만, ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 상태에서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지확보’라는 수리요건이 갖추어지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하다고 볼 수 없다. Ⅲ. 판례평석 1. 건축신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보고(건축법 제14조 제1항). 나아가 개발행위허가가 의제된다(건축법 제14조 제2항 및 제11조 제5항 제3호). 개발행위허가의 의제를 위해서는 건축신고서상 일괄처리사항에 ‘√’를 표시하여야 하고(건축법 시행규칙 별지 제6호 서식), 아울러 개발행위허가신청서 및 구비서류를 제출하여야 한다(건축법 제11조 제3항). 개발행위허가는 ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질변경, ③ 토석의 채취, ④ 토지분할, ⑤ 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위를 대상으로 하는데(국토계획법 제56조 제1항), 그중 건축법의 적용을 받는 건축물의 건축에 대해서는 국토계획법이 아니라 건축법에서 정하는 절차가 적용되는 한편으로(국토계획법 제57조 제1항 단서), 그 기준은 건축법의 규정 외에 국토계획법 및 그 시행령이 정하는 바에 따른다(국토계획법 시행령 별표 1의2 개발행위허가기준). 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축은 애당초 개발행위허가의 대상이 아니고, 건축허가를 발급할 때 건축법 외에 국토계획법 및 그 시행령의 위반 여부만 심사하면 되는 것이다. 개발행위허가신청서를 보면 애당초 건축물의 건축에 대해서는 ‘√’를 표시할 수 없게 되어 있는데(국토계획법 시행규칙 별지 제5호 서식), 바로 이 때문이다. 2. 그러나 최근의 판례는 “건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만, 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다. 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두 받아야 한다.”라고 하면서, “건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위허가(건축물의 건축) 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위허가(건축물의 건축)가 의제되도록 하여야 한다. 이를 통해 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다.”라고 설시하였다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 이에 따르면 모든 건축물의 건축에 대한 건축허가는 언제나 개발행위허가의 효과를 가지는 점에서 재량행위가 될 수밖에 없는바, 이는 건축허가를 가급적 재량행위로 보려는 최근의 추세(대표적으로, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결)에 부합하는 것이기는 하지만 중대한 논리적 결함이 있다. 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서는 개발행위허가의 신청 자체가 불가하기 때문이다. 3. 이처럼 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서도 개발행위허가를 받아야 한다는 전제에서, 대상판결은 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고, 이를 토대로 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 면제되기 위한 조건을 분석한다. 그러나 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서는 개발행위허가를 받을 필요가 없다고 보아야 하는바, 그렇다면 이 사건에서 쟁점이 되는 것은 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 건축허가만 받으면 충분한 경우와 건축허가에 더해서 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가를 받아야 하는 경우를 구분하는 것이다. 이는 개발행위허가가 면제되는 ‘조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경’의 범위를 확정하는 문제이다. 여기서 이미 대지의 조성이 완료되어 있다는 것은 토지의 물리적 변형이 필요하지 않은 상태에 그치지 않고 더 나아가 그 지목이 대지라는 의미이다. “어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 개발행위허가(토지형질변경)를 받아야 한다. 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도 마찬가지이다.”라는 것이 판례인 점에서 그러하다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 토지의 지목이 대지라고 하더라도 절토나 성토를 한 결과 지반의 높이가 50cm를 초과하여 변경되는 경우 개발행위허가를 받아야 한다는 것을 분명히 한 점에서 대상판결의 의의를 찾을 수 있다. 4. 이른바 부분 인허가의제에 관한 법리는 “모든 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전 협의를 거칠 것을 요건으로 하는 것은 아니다.”라는 판시에서 시작되었다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두16305 판결). 이를 토대로 “적어도 부분 인허가의제가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있다.”라는 법리가 발전되었다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결; 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결). 그러나 이른바 부분 인허가의제가 허용되지 않는 때도 있다. 이와 관련하여, 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받아야 하는 경우 가까운 장래에 개발행위허가를 받을 가능성이 있다면 그것을 명시적 조건으로 하거나 묵시적인 전제로 하여 건축허가를 발급할 수 있지만, 건축허가를 발급받은 후에 개발행위허가 절차의 이행을 거부하거나 개발행위허가를 받을 가능성이 사라진다면 이미 발급한 건축허가를 취소할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 여기서 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받아야 하는데도 이를 간과하여 발급된 건축허가(건축신고의 수리도 마찬가지이다)가 그 자체로 위법한지 문제가 된다. 이에 대한 직접적인 판례가 없는 상황에서 대상판결은 “이 사건 건축신고 수리처분 당시 그 부지에 대하여 적법하게 토지형질변경허가를 받을 것을 기대하기는 어려웠다고 보이고, 결국 위 수리처분 당시 참가인이 장래에도 그 부지에 관한 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다.”라고 판시하였다. 이와 관련하여, 판례는 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가가 결여한 상태를 건축법에서 정한 ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 것으로 평가하고 있으나, 그와 같이 복잡하게 논리를 구성할 필요 없이 국토계획법의 위반으로 단순하게 설명하는 것이 타당하다는 생각이다. 송시강 교수(홍익대 법대)

이병준 교수(한국외대 로스쿨) · 김세준 교수(경기대 법학과) Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고 양계업자는 피고 동물의약품 제조사로부터 의약품을 공급받아 사육하고 있는 닭들에게 투여하였는데, 해당 의약품에 계란에 있어서는 안 되는 성분이 들어 있었고 이로 인하여 결국 원고는 계란을 공급하지 못하는 피해를 입어 피고에게 손해배상을 청구하였다. 2. 대법원 판시 내용 대법원에서는 일단 "제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 않은 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다. 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 할 때에는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다"는 기존의 법리를 전제로 하였다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다52287 판결 등 참조). 그러면서 해당 사안을 다음과 같이 구체적으로 판단하고 있다. "피고가 제조·판매한 엔로트릴은 가축의 질병치료를 목적으로 하는 동물약품으로, 주된 소비자는 원고와 같은 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이므로, 이를 이용하여 생산하는 축산식품의 잔류 동물약품에 의한 오염 여부는 그에 따른 상당한 책임 문제가 수반되는 사육업자에게 중대한 의미를 갖는 사항이라 할 수 있다. 이러한 사정은 동물약품의 전문 제조·판매업자인 피고로서도 충분히 인식하거나 예상할 수 있는 것으로, 휴약기간 미준수의 경우 식육 등 축산식품에 약물이 잔류될 수 있어 '시간까지 정확히 계산하여 준수'하도록 한 엔로트릴의 권고사항에 비추어도 그러하다. 농림축산검역본부의 '동물약품 안전사용을 위한 10대 수칙'에서 휴약기간 동안 사료 통, 축사, 사료저장고 등을 완전히 청소한 후 약제가 들어있지 않은 사료와 물만 먹이라는 주의사항을 둔 것도 잔류 동물약품으로 인한 축산식품 오염의 위험성이 축산식품의 생산·판매 및 그 전제 되는 동물약품의 구입·이용에 있어 중요한 고려요소가 됨을 나타낸 것이라는 점에서 이를 뒷받침한다. 위와 같은 사유들은 그 직접 소비자인 사육업자들로서도 엔로플록사신에 표시된 휴약기간의 철저한 준수 외에 이 사건에서 문제되는 계분을 통한 간접 섭취 등 구체적 사육환경 하에서 휴약기간 준수 여부에 영향을 미치는 다양한 가능성을 고려하여 필요한 조치를 취할 관리상 주의의무를 부과하고 이를 위반한 것으로 평가할 수 있는 사정이 될 수 있겠지만, 그러한 내용의 소비자 측 귀책사유가 있다는 사정만으로 앞서 본 엔로플록사신의 특성, 예상 가능한 사용형태, 그 안전성 혹은 위험성에 대한 소비자의 기대와 인식의 정도, 예상되는 위험의 내용 및 그 위험회피를 위한 표시 등 조치의 난이도 및 신뢰 혹은 기대 가능성 등에 비추어, 일반적이고 추상적인 형태로나마 그 간접 섭취(투약)에 따른 휴약기간의 변동(조정) 가능성을 전혀 언급하지 아니함에 따른 '제조물 책임법'상 표시상의 결함 및 피고의 책임을 전적으로 배제할 사유에 해당한다고 볼 수 없다." Ⅱ. 평석 대표적인 소비자 불법행위법으로서 제조물책임법이 있다. 그런데 제조물책임법을 살펴보면 어디에도 소비자라는 표현은 찾아볼 수 없다. 하지만 대상 판결에서는 양계업자를 달걀을 낳는 닭에 사용된 의약품의 소비자로 표현하면서 피고 제약회사의 책임을 인정하였다. 다른 요건이 충족되었다는 전제하에 양계업자가 제조물책임법상 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부와 양계업자를 소비자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보려고 한다. 1. 제조물책임법상 손해배상청구권자 제조물책임법 제3조 제1항은 "제조업자는 제조물의 결함으로 생명·신체 또는 재산에 손해(그 제조물에 대하여만 발생한 손해는 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정한다. 정의규정도 제조업자에 관해서만 규정할 뿐(제2조 제3호), 동법에 따라 손해배상청구를 하는 자에 대해서는 명시하지 않고 있다. 통상 매수인은 민법의 매매계약에 규정된 하자담보책임에 기해 충분한 보호를 받고 있으므로 제조물책임법은 제조자와 계약관계에 놓이지 않은 제3자, 즉 소비자를 보호대상으로 생각한다. 제3조 제1항에서 제조물에 대하여 발생한 재산상 손해를 제외하고 있는 것은 바로 매매계약관계에 있는 자들 사이에서는 하자담보책임이 적용되기 때문이기도 하다. 또한 대부분의 국내문헌은 특별한 고찰 없이 제조물책임법상 손해배상청구권자를 소비자로 보는 것이 일반적이다. 이는 제조물책임법이 소비자 안전을 목적으로 하는 법률이라는 사고를 기초로 하는 결과이지만 특별한 근거는 없는 해석이다. 제조물책임법에서 주된 보호대상이 소비자라고 하여, 소비자가 아닌 자가 보호대상에서 제외되는 것은 물론 아니다. 즉 제조물책임법에 의하여 보호되는 대상이 주로 소비자일 뿐 그 범위에 한정되는 것은 아니라는 점도 유의하여야 한다. 이에 더하여 법문언상으로도 아무런 제한이 없는 점을 주목할 필요가 있다. 제정이유에서도 "제조물의 결함으로 인한 생명, 신체 또는 재산상의 손해에 대하여 제조업자 등이 무과실책임의 원칙에 따라 손해배상책임을 지도록 하는 제조물책임제도를 도입함으로써 피해자의 권리구제를 도모하고 국민생활의 안전과 국민경제의 건전한 발전에 기여하며 제품의 안전에 대한 의식을 제고하여 우리 기업들의 경쟁력 향상을 도모하려는 것"라는 점을 밝히고 있으며, 소비자를 직접적으로 언급하고 있지 않다. 이와 같은 취지에 따르는 경우 제조물의 결함으로 생명·신체 또는 재산에 손해를 입은 자이기만 하면 제3조 제1항의 책임을 제조업자에게 물을 수 있다. 이러한 차원에서 대법원 판시내용에서 손해배상책임의 청구자 지위를 소비자로 표현하는 부분은 의문이 든다. 즉 대법원에서는 동물약품의 주된 소비자는 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이라고 보고 있다. 2. 유럽연합과 독일법의 시각 유럽연합과 독일 제조물책임법에 의하면 하자 있는 제조물에 기하여 다른 물건에 대한 손해가 발생한 경우에 해당 물건이 통상적으로 사적인 이용 내지 소비를 위한 것이고 손해를 입은 자가 이를 위하여 실제로 사용한 경우에 손해배상책임이 인정된다. 즉 생명과 신체에 대하여 발생한 손해와 달리 재산상 손해에 대하여 소비물이고 실제로 소비하였을 것을 요건으로 제한하고 있다. 양 요건이 중첩적으로 충족되어야 하므로 영업상 사용하는 제품인 경우에는 비록 사적인 목적으로 이용 내지 소비를 하였더라도 보호를 받지 못하고, 사적인 목적의 제품이더라도 영업상 사용한 경우에는 보호를 받지 못한다. 이 규정의 입법목적을 쉽게 파악하기는 어려우나, 입법이유에서는 영업 또는 직업상 제조물을 사용하는 자는 그 법률관계를 계약법적으로 제대로 규율할 수 있는 가능성이 있다고 한다. 그런데 제조물책임법은 제조자의 계약상대방뿐만 아니라 계약관계에 놓이지 않은 제3자의 보호를 목적으로 하고 있다. 따라서 위 입법이유가 모든 경우에 타당한 것은 아니다. 다만 분명한 것은 우리 법과 달리 이 규정을 통하여 재산상 손해에 대한 배상청구는 사적인 이용 내지 소비로 제한된다. 그리고 사적 이용 내지 소비가 인정하기 위해서는 제조물이 영업 또는 직업목적이 아닌 영역에서 이용 내지 소비되어야 한다. 이때 손해배상을 청구할 수 있는 지위가 인정되기 위하여 피해자가 소비자이어야 하는지에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 따라서 유럽연합 내지 독일법상으로는 양계업자는 영업목적으로 이용한 자에 해당하기 때문에 제조물책임법에 기한 책임을 묻지 못한다. 3. 결론 제조물책임법에서는 손해배상청구의 주체를 특별히 제한하고 있지 않으므로 제조물의 결함으로 인하여 손해를 입기만 하면 손해배상을 청구할 수 있는 지위에 있게 된다. 따라서 대법원에서 해당 사안에서 표시상의 결함을 인정하는 한편 사업을 목적으로 의약품을 구입한 양계업자에게 손해배상을 청구할 수 있는 자격을 인정하는 것은 타당하다. 다만 판시내용에서 양계업자를 소비자로 표현한 것은 문제가 있다. 왜냐하면 의약품을 구매하여 사용 내지 소비하였더라도 그 목적이 영리적인 것에 있는 한 사업자이지 소비자가 아니기 때문이다. 즉 사용 내지 소비하는 행위가 이루어지더라도 사업 내지 직업 목적으로 한 경우에는 사업자이고 사적인 목적으로 한 경우에 소비자가 되는 것이다. 이러한 측면에서 -아무리 방론적인 설명에서 사용된 것이라도- 양계업자를 법률적 개념인 소비자로 표현한 것은 문제가 있다. 특히 제조물책임법을 대표적인 소비자 불법행위법으로 인식하고 있는 상황에서 소비자라는 개념을 사용하면 마치 소비자인 경우에만 청구주체가 되는 것으로 오인할 여지가 있다. 한편 비교법적인 측면에서 보면 유럽연합과 독일의 입법자는 재산상 손해의 경우 영리목적으로 사용한 경우에는 보호대상에서 제외하고 있으며 소비재를 소비목적으로 실제로 사용 내지 소비한 경우에 대하여만 제조물책임을 긍정하고 있다. 하지만 이러한 제한은 입법차원의 문제이므로 대상 판결에서 고민해야 할 사항은 아닌 것으로 판단된다. 이병준 교수(한국외대 로스쿨)·김세준 교수(경기대 법학과)

헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 입법한 '국가배상법'은 자체적으로 소멸시효를 규정하지 않고, '민법'과 '국가재정법' 상 소멸시효 규정을 준용하도록 정했다. 이에 국가배상청구에도 일반적인 소멸시효 규정이 그대로 적용되는지 논란이 됐다. 특히 ‘과거사 사건’에서 더 불거졌다. 법원은 국가의 소멸시효 항변이 신의칙 위반이라며 원고 청구를 인용하다가, 상고심에서 국가배상청구권 행사기간을 극도로 제한하는 법리로 기존 판결을 뒤집고 청구를 배척했다. 그런데 헌법재판소가 오랜 심리 끝에 지난 2018년 8월 30일 과거사정리법의 특정 범주 사건에서 소멸시효를 그대로 적용하도록 한 법률조항들이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고했다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148등(병합) 결정, 이하 ‘헌법재판소 결정’). 1. 사건의 개요 및 경과 청구인들은 국가기관이 날조한 국가보안법위반 등의 범죄사실로 기소되어, 불법 증거에 근거한 징역형 등을 선고받아 1982년 내지 1986년경 판결이 확정됐던 사람과 그 가족(상속인)이다. 2005년 5월 31일 제정된 '진실·화해를 위한 과거사정리 기본법'(이하 ‘과거사정리법’)에 따라 설치된 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’는 2006년 내지 2009년경 청구인들의 사건에 관하여 진실규명결정을 했다. 청구인들은 2007년경부터 재심을 청구했고, 2009년경 내지 2011년경 재심절차에서 기존 유죄판결이 취소되어 무죄로 확정됐다. 2009년 내지 2011년경에는 형사보상금지급결정이 확정되어 보상금을 지급받았고, 2010년 내지 2012년경 국가배상을 청구했다. 법원은 하급심에서 청구를 대부분 인용했다. 피고 대한민국의 소멸시효 항변은 신의칙에 위반된다고 보았다. 항소심도 1심판결의 결론을 거의 그대로 유지했다. 그런데 상고심에서 하급심판결의 논리를 뒤집는 파기환송판결이 선고됐다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다59810 판결 등). 국가의 소멸시효 항변이 권리남용으로 허용될 수 없다고 하면서도, 채권자의 권리행사 기간을 제한할 수 있다고 한 논리(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결)를 원용하고 청구인들의 권리행사기간을 더욱 축소한 것이다. 파기환송심도 대법원의 논리를 좇아 청구를 기각했다. 위헌심판제청신청도 법조항에 관한 법원의 해석을 다투는 것이어서 각하하거나, 비례원칙에 위반되지 않는다며 기각했다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구했다. 2. 헌법재판소 결정의 요지 헌법재판소는 심판대상조항이 공무원의 직무상 불법행위에 대한 손해배상청구의 소멸시효 기산점과 시효기간을 정하고 있는 것 자체는 위헌이 아니라고 보았으나 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 국가배상청구권에 관한 입법형성의 한계를 일탈했고 합리적 이유가 없다며 위헌으로 선언했다. 이를 근거로, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 사건들에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점이 적용되지 않는 대신 민법 제766조 제1항이 정한 주관적 기산점 및 이를 기초로 한 단기소멸시효만 적용된다고 판단했다. 다만, 재판관 3인은 심판청구가 법원의 심판대상조항에 대한 해석·적용이나 재판결과를 다투는 경우에 해당하여 부적법하므로 모두 각하하는 것이 옳다는 반대의견을 제시했다. 3. 헌법재판소 결정의 의미 가. 심판대상조항 자체의 위헌성을 제거한 일부위헌결정 법원이 위헌심판제청신청을 각하했던 논리(심판대상조항에 관한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다는 논리를 말한다)는 헌법재판소 결정의 반대의견에서도 거의 동일하게 반복됐다. 그러나 청구인들은 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 해석·적용이나 재판결과를 다툰 것이 아니라, 대법원의 해석에 의해서 의미가 확정된 '법률조항의 가분된 의미영역'에 대해 위헌성을 다툰 것이었다. 헌법재판소 결정의 법정의견도 심판대상조항이 과거사 사건에까지 아무런 예외 없이 적용되도록 규정한 입법 자체의 결함이 위헌이라는 확인을 구한 청구를 인용하여, 심판대상조항의 일부에 대해 위헌을 선언했다. 이처럼 헌법재판소가 일부위헌결정을 했음에도 불구하고, 헌법재판소 결정의 실질은 한정위헌결정이 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 일부위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 따라 기속력이 인정되지만, 한정위헌결정은 헌법재판소가 내리는 변형결정 중 하나로 기속력을 인정할 것인지 여부를 둘러싸고 헌법재판소와 대법원 간 다툼이 치열했기 때문이다. 대법원은 한정위헌결정에 대해 기속력을 인정하지 않는 입장을 표명한바 있으므로(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결 등), 헌법재판소 결정의 실질을 한정위헌결정으로 본다면 법원은 한정위헌결정에 기초한 재심 청구를 받아들이지 않을 것이고 청구인들은 또 다시 헌법소원을 제기하는 수밖에 없다. 헌법재판소 결정은 기속력이 인정되는 일부위헌결정으로 이해하는 것이 타당하다. 주문 중 위헌을 선언한 문장을 살펴보면, “1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다”고 되어있다. 특정 범주의 사건들을 기준으로 그 부분까지 적용되도록 입법되어 있는 법률조항 일부에 대한 위헌결정의 주문이다. 이처럼 법률의 특정 조문 또는 구절에 대한 일부 무효를 의미하는 소위 양적 일부위헌결정이 위헌결정으로서 효력을 가진다는 점에 대해서는 대체로 이론이 없다. 대법원도 일관되게 일부위헌결정의 기속력을 인정하고 헌법재판소 결정을 수용했다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다8176 판결, 대법원 2005. 8. 2.자 2004마494 결정, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2011도1602 판결 등). 심판대상조항은 예외 없이 적용되도록 규정하여 다른 해석의 여지가 없는 점을 고려하면, 이번 헌법재판소 결정을 복수의 해석 가능성을 전제로 단순히 특정한 법률해석이 헌법에 위반된다는 의견을 표명한 한정위헌결정(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결에서 명시적으로 효력을 부정하고 재심사유로 인정하지 않는다고 밝힌 결정유형)으로 보기는 더욱 어렵다. 나. 권력분립원칙과 법치주의에 입각한 판단 헌법재판소 결정은 과거사 사건에 소멸시효 적용을 완전히 배제한 것이 아니다. 객관적 기산점 및 장기소멸시효기간의 적용만 배제했다. 그간 부각되지 않았던 주관적 기산점 및 단기소멸시효가 중요한 쟁점이 될 것이다. 국가권력이 저지른 인권침해 사건의 경우에는 피해자들이 '손해 및 가해자'를 알았는지, 알았다면 그 시점이 언제인지 신중하게 판단해야 하며 국가의 증명책임이 엄격하게 적용돼야 할 것이다. 헌법재판소 결정 이후 이를 일부위헌결정으로 보고 직접 인용하여 국가의 소멸시효 항변을 배척한 하급심판결이 선고됐고, 종전 국가배상청구소송의 확정판결을 취소하고 재심청구를 인용하는 판결이 선고되기도 했다. 향후 국가배상청구소송의 상급심 및 파기환송심, 재심사건에서의 상급심 및 후속판결이 어떤 결론을 내릴지 주목해야 할 것이다. 한편 헌법재판소 결정은 진실규명결정을 받은 적이 없는 피해자, 국가배상청구를 했으나 소멸시효 완성을 이유로 기각판결을 받고도 더 이상 다투지 않은 피해자 등에 대한 구체적인 권리구제에 관해서는 언급하지 않았다. 특별법 제정이나 과거사정리법 개정 등 입법을 통한 적극적인 해결이 필요하다. 이처럼 방향을 제시하면서도 모든 문제에 확실하고 유일한 답을 내놓지는 않은 헌법재판소 결정은, 법원과 국회에 대한 존중 위에 서 있는 것으로 보인다. 피해자 구제의 관점에서 심판대상조항의 위헌성을 제거한 다음 재심사유와 함께 그 공을 법원으로 넘기고, 헌법재판소와 법원을 통해서도 구제되기 어려운 부분은 국회가 궁극적인 해결을 도모하게 했다. 4. 결어 작은 진전조차 물거품이 될 상황에서, 헌법재판소는 납득할 수 없는 대법원 판결의 논리를 떨치고 과거사 사건을 해결할 단초를 제공했다. 법원과 국회는 헌법재판소 결정의 취지를 최대한 존중하고, 위헌성이 제거된 심판대상조항을 합헌적으로 해석 및 적용하여 국가권력에 의해 희생된 자들을 구제할 수 있는 길을 적극 모색해야 할 것이다. '과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로' 제정된 과거사정리법의 입법목적이 실현될 수 있기를, 일생을 숨죽여 지낸 피해자들이 겪은 지난 세월의 고통과 아픔이 조금이나마 달래지기를 간절히 소망한다. 박보영 변호사 (법무법인 지평)

1. 사건의 개요 원고는 농장에서 한우를 사육하고 있고, 피고는 동물용 의약품의 수입, 판매 및 유통업을 영위하는 회사로서 소 코로나바이러스 및 로타바이러스 감염 예방 목적의 생혼합백신(이하 "이 사건 백신"이라고 한다)을 수입, 판매하였다. 이 사건 백신은 어미소들에게 분만 전 2회 접종하여 바이러스에 대한 항체를 형성시킨 다음 출생 직후의 송아지들에게 초유를 먹임으로써 어미소들에게 형성된 항체 등 면역물질이 송아지에게 전달되도록 하는 방식으로 기능한다. 송아지 설사병은 송아지 폐사의 가장 중요한 원인 중 하나로, 어린 송아지의 경우 로타바이러스 및 코로나바이러스 감염에 의한 설사병이 50% 이상, 대장균 감염에 의한 설사병이 약 20%를 차지한다. 송아지가 외부의 병원체들에 대한 방어능력을 갖추기 위하여 생후 6시간 이내에 1리터 이상의 초유를 먹게끔 하여야 하고, 초유 수유 전 반드시 어미소의 유두를 소독하여야 하며, 송아지가 어미소의 항체가 전달되기 이전인 생후 12시간 이내에 대장균에 감염되지 않도록 위생 관리에 세심한 주의를 기울여야 한다. 원고는 2007년경부터 이 사건 백신을 타사 백신과 병용하여 어미소들에게 접종하였고 2008년 9월경부터는 이 사건 백신만을 단독으로 사용하였는데, 2008년 10월경부터 송아지 집단 폐사 현상이 나타나기 시작하였다. 이에 원고는 2009년 2월경부터 이 사건 백신의 접종을 전면 중지하였고 이후 2010년 이후로 송아지 폐사율이 격감하였다. 한편, 2009년 2월경 폐사한 송아지 사체에서 로타바이러스 및 대장균 감염증이 관찰되었고, 폐사하지 않은 송아지의 설사분변에서도 로타바이러스 감염증이 관찰되었으며, 폐사한 송아지의 어미소 2두의 혈액 및 타사 백신을 접종하고 송아지를 분만한 어미소 2두의 혈액 모두에서 로타바이러스 감염증 항체가 양성(로타바이러스 감염증에 대한 항체를 가지고 있음을 의미한다)으로 판정되었다. 2. 판결의 요지 가. 제1심 판결(서울중앙지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009가합144512 판결) 제1심 판결은, 어미소에서 로타바이러스 항체가 검출되는 것은 어미소가 로타바이러스에 감염된 경우와 백신 접종으로 항체가 형성된 경우의 2가지 가능성이 있으므로 항체 검출만으로 어미소가 로타바이러스에 감염되었다고 단정할 수 없는 점, 원고가 이 사건 백신 접종을 중단한 이후에도 7개월 가량 송아지들의 폐사율이 이 사건 백신을 접종할 때와 유사하였고 달리 이 사건 백신으로 인하여 송아지들이 집단 폐사하였다는 공식 보고가 없었던 점, 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되는 등 송아지 집단 폐사에는 대장균 감염증이 적어도 복합적으로 기여한 것으로 보이는 점, 백신을 접종하거나 모유를 수유하였다고 하여 반드시 충분한 면역력을 가질 수 있도록 항체가 형성되거나 전달되는 것은 아니고 어미소의 수유시기나 수유과정에 문제가 있을 수도 있다는 점을 근거로 하여, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결(서울고등법원 2011. 9. 27. 선고 2010나95187 판결) 제2심 판결은, 원고가 타사 백신을 사용하던 기간 동안에는 송아지들이 집단 폐사하지 아니하다가 이 사건 백신을 사용한 이후 집단 폐사한 점, 원고가 사용하지 않고 보관 중이던 이 사건 백신을 검사한 결과 백신의 생물학적 효과의 정도를 나타내는 역가(力價)를 인정할 수 없다는 충남대학교 교수의 실험결과가 제시된 점, 송아지 폐사체 등에서 로타바이러스가 검출된 점, 세계적인 규모의 제약회사인 피고가 자신에게 불리하지 않은 검사 결과는 원고에게 통보하면서 원고로부터 수거한 이 사건 백신들은 기존 샘플과 육안으로 비교한 결과 이상이 없어서 내부 규정에 따라 이를 모두 폐기하였다고 주장하고 있는 점 등을 근거로, 원고 농장의 송아지들이 로타바이러스병 또는 로타바이러스와 대장균 등의 복합감염에 의하여 집단 폐사한 것은 이 사건 백신이 백신으로서의 효능이 없었기 때문이고 이 사건 백신의 유통과정에서 문제가 없었던 이상 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추인하는 것이 상당하다고 판단하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결) 대법원은 "고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 소비자로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다"고 전제한 후, 이 사건 백신이 정상적인 효능을 갖추지 못한 하자가 있는 것이었음을 일응 추단하게 하는 사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 충남대학교 교수의 실험은 유효기간이 4개월이나 지난 이 사건 백신을 한여름에 통상적인 택배 방식으로 발송 받아 이뤄지는 등 결과의 정확성이 보장되었다고 보기 어렵다는 점, 송아지 폐사체에서 병원성 대장균이 검출되었고 폐사하지 아니한 송아지의 설사변에서도 로타바이러스가 검출된 점에 비추어 볼 때 송아지 폐사의 원인이 로타바이러스 감염 때문이라고 보기는 어렵다는 점, 원고는 2009년 2월부터 타사 백신을 사용하였고 2009년 3월부터는 로타바이러스 항체를 송아지들에게 직접 투여하였음에도 불구하고 그 후 1년간 송아지 폐사율이 여전히 높았던 점, 피고가 원고로부터 수거한 백신을 모두 폐기하였다는 주장을 하였다고 볼 근거 자료가 발견되지 않는 점, 이 사건 백신에 대하여 법원에 감정 신청 등이 이루어지지 않았다는 점 등과 같은 제반 사정을 종합하면, 이 사건 백신에 하자가 있다고 추단하기에 충분하다고 볼 만한 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 원심 판결을 파기환송하였다. 3. 평석 제조물책임법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 1) 결함의 존재, 2) 손해의 발생 및 3) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되어야 하고 그에 대한 입증책임은 원고에게 존재한다. 그러나 소비자 측에서 제품의 결함 및 그 결함과 손해 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 제품을 정상적인 용법에 따라 사용한 경우 소비자 측에서 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고 그러한 사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 결함의 존재 및 결함과 사고 발생 사이의 인과관계가 추정된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결). 이 사건의 경우 대법원은 피고의 손해배상책임이 성립하기 위한 전제로서 원고가 "제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"을 입증해야 한다고 보았는데, 이는 위요건 중 "사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정"에 대응하는 것이라고 볼 수 있다. 백신 관련 사건의 경우, 과연 해당 사고가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것"이라고 볼 수 있는지 의문이다. 감염성 질환 예방의 경우 백신의 성능 이외에도 접종 대상의 위생 상태, 동반 질환 및 유행 균주의 특성 등 다양한 요인의 영향을 받을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우에도 송아지 집단 폐사에는 로타바이러스 감염증 이외에 대장균 감염증, 어미소 및 축사의 위생 상태, 해당 농장 내지 해당 지역에 이 사건 백신이 듣지 않는 바이러스 균주가 분포하였을 가능성 등 이 사건 백신의 성능과는 무관한 요인들이 일정 정도 개입하였을 가능성이 있다. 그러한 측면에서, 대법원이 이 사건 불법행위책임의 성립에 있어 송아지 집단 폐사가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생"하였을 것을 요구하지 않은 것은 적절하다고 판단된다. 이 사건에서 대법원은 제조물 관련 불법행위책임의 성립과 관련하여, 제조물의 결함 및 결함과 손해 발생 사이의 인과관계 추정을 위해서는 이를 뒷받침할 사실관계가 전제되어야 하고 그러한 사실관계에 대한 입증책임은 소비자 측에 있다는 점을 명확히 하였다. 이는 제조물책임법상 제조물의 결함 등에 대한 입증책임은 소비자 측에 있고, 대법원 판례는 위와 같은 입증책임을 완화한 것이지 이를 전환한 것은 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 그렇다면 이 사건과 같은 경우에 "일응 해당 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"은 어떻게 입증하여야 할까? 대법원 판결에서는 감정 신청 등 객관적이고 전문적인 판단을 받기 위한 증거신청이나 증거조사가 이루어진 적이 없다는 점을 지적하였지만, 반드시 감정 등을 요한다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 결함을 추단할 수 있는 사실이 아닌 결함 자체의 입증을 요구하는 것과 마찬가지의 결과를 낳을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우, 어미소의 혈액에서 로타바이러스 감염증 항체가 검출되었고 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되었으며 타사 백신 내지 항체 직접 투여 이후에도 상당 기간 동안 송아지 폐사율이 높았던 점 등에 비추어 보면, 제반 정황이 이 사건 백신의 결함을 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 사료된다. 이와 같이 제반 정황이 충분하지 못할 경우에는, 감정 신청 등 보다 적극적인 입증방법을 고려하는 것이 필요할 것이다.

1. 사건의 개요 학교법인 甲은 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 '2005년·2006년 임·단 특별협약'을 체결하면서 근로자들의 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리하였다. 2. 판결의 요지 (1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다. (2) 이 사건의 제반 사정에 비추어 보면, 이는 일정 연령 이상의 근로자들을 정년 단축의 방법으로 일시에 조기 퇴직시킴으로써 사실상 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이고, 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준이 아닌 연령만으로 조합원을 차별하는 것이어서 합리적 근거가 있다고 보기 어려우므로, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 이에 근거하여 개정된 취업규칙은 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어나 무효이고, 乙등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다. 3. 평석 1) 문제의 제기 노동조합은 조합원의 근로조건을 향상시킬 뿐만 아니라 저하시키는 단체협약도 체결할 수 있는가? 이에 대해 종래에는 노동조합의 목적이 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하는 것이므로, 개별 조합원의 수권이 없는 한 불이익한 변경은 인정되지 않는다는 입장이었다. 그러나 현재에는 협약당사자의 자치를 존중하는 입장에서 근로조건을 저하시키는 불이익한 변경도 원칙적으로 인정된다는 견해가 지배적이다. 다만 일부 조합원에게 특별히 불이익한 변경이 이루어진 경우와 같이 경우에 따라서는 불이익하게 변경된 단체협약의 규범적 효력에 관하여 사법심사를 할 수밖에 없는 경우가 있다. 그러나 협약자치의 관점에서 보면, 단체협약의 절차뿐만 아니라 그 내용까지도 법원에 의한 사법심사의 대상이 될 수 있을지는 논란이 있다. 2) 판례의 태도 대법원 판례는 노동조합이 사용자측과 불이익하게 변경된 퇴직금 지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 불이익변경에 대한 개별 조합원의 수권은 필요하지 않다고 판단하였다. 즉, 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 다만, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 체결된 단체협약은 무효라고 보았고, 이 때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다고 하였다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결). 그리고 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다고 하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결). 아울러 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과하게 만드는 것이라고 하여 부정하였다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 3) 학설의 대립 이에 대해 학설은 사법심사의 범위에 관하여 다음과 같은 견해를 제시하고 있다. ① 절차심사설 이 견해는 노사자치의 관점에서 단체협약의 불이익변경에 대한 합리성 판단 등의 내용심사는 기본적으로 사법심사에 포함되지 않는다는 하고, 조합내부의 의사결정 등 공정성의 관점에서 절차심사만이 인정된다는 입장이다. 다만 이 견해도 오로지 절차심사만으로 족하다는 것은 아니고 불이익의 정도에 따라서는 내용심사도 예외적으로 인정하고 있다. ② 내용심사설 이 견해는 민주적 절차의 필요성은 조합내부의 사항이므로 사법심사에 적합하지 않지만, 내용면에서는 '집단적 규제와 개인이익의 조정의 필요성' 및 '조합의 공정대표의 요청'에 기해 '조합원의 합리적 기대'의 관점에서 제반의 사정을 종합적으로 판단하여 내용심사를 해야 한다는 입장이다. 더 나아가 조합원의 신뢰보호, 조합가입시의 기대 및 조합원의 균등대우원칙의 관점에서 내용심사만을 인정하자는 견해도 있다. ③내용 및 절차 양면심사설 이 견해에 따르면, 근로자의 계약자유를 실질화하는 것이 단체협약이라는 입장에서 조합원전원이 참가하는 민주적인 절차에 의해 (사전 혹은 사후)승인된 경우가 아니라면 규범적 효력이 부정된다는 것이다. 그리고 조합원 상호간의 균등대우원칙의 입장에서 아무리 다수결원칙이 준수되더라도 조합원의 일부에 대해 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경'의 경우 단체협약의 규범적 효력을 부정하자는 견해이다 또한 노동조합의 공정대표의무를 근거로 내용과 절차 쌍방의 심사를 인정하자는 견해도 있다. 이 견해에 따르면, 우선 규범적 효력의 전제로서 조합원의 명확한 집단적 위임이 필요하다고 하고, 개별조합원의 의향을 충분히 그리고 공정하게 반영하는 내부절차가 요청된다고 한다. 특히 조합내의 특정집단(예를 들면 연령층)에 대한 불이익변경에 관해서는 이해대립에 상당한 이유가 있고, 아울러 대립에 따른 공정한 내부적 조정 및 결정방법이 완비되어 있지 않으면 노동조합의 대표성에 결함이 있다고 한다. 다만 이 경우에도 조합전체의 의향에 따른 점을 고려하여 규범적 효력을 일률적으로 부정하는 것은 아니라고 한다. ④사법심사억제설 학설 중에는 노사자치를 존중함에 따라 사법심사 자체를 억제하려는 견해도 있다. 법원이 조합의 민주성에 대한 절차심사를 하는 것은 현행법이 근로조건은 노사가 자주적으로 형성한다는 요청에 반하는 것이고, 또한 그것이 내용심사를 적극적으로 인정하는 것도 아니라고 한다. 4) 정리와 과제 ① 협약당사자에 대한 신뢰부족 취업규칙과는 달리 단체협약에 대해서는 노사자치를 존중하지 않을 수 없으므로, 이념적으로는 사법심사를 제한하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 우리나라와 같이 기업별노조가 일반적인 경우에는 협약당사자에 대한 신뢰가 부족하므로 조합내부의 실태에 따라 사법심사가 엄격하게 이루어져야 할 것이다. ② 사법심사의 근거와 기준 사법심사의 근거와 기준에 관해서는 지금까지 합리적 기대, 신뢰보호원칙, 공정대표의무, 균등대우원칙 등 다양하게 주장되었다. 이 중에서 합리적 기대와 신뢰보호원칙은 내용이 불명확할 뿐만 아니라 다수결원칙에 따라 조합원의 다수를 지나치게 우선한다는 비판이 있다. 또한 공정대표라는 관념도 조합민주주의와 균등대우원칙과 관련하여 그 필요성이 인정되지만 공정대표의 공정성이란 것이 너무 추상적이어서 사법심사의 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다. 생각건대 조합원간의 균등대우원칙이 사법심사의 근거와 기준으로서 비교적 명확하다고 본다. 개별조합원의 이해관계는 상이하기 때문에 단체협약의 불이익변경시 개별조합원에 대한 균등대우원칙은 무시될 수 없다. 그러나 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조하는 것은 노동조합을 통한 단결자치와 모순되는 것이고, 양자를 조정하여 구체적인 기준을 제시하는 것도 용이하지 않다. 실제로 조합원의 일부에 대한 차별과 관련하여 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익'이라는 기준은 명확하게 그 범위를 확정할 수 없다는 한계가 있다. 대체로 연령이나 직종과 같은 조합내 특정집단에 대해서는 다음과 같은 요건이 충족되면 조합원의 일부에 대해 상이하게 취급할 수 있다고 보아야 한다. 첫째, 당사자의 의사와 달리 조합원의 일부에 대해 상이한 취급을 하기 위해서는 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다. 둘째, 사용자든 노동조합이든 협약당사자에게 부여되는 신의칙상 균등대우의무와 관련하여 조합원의 일부에 대해 통상 감수하기가 기대되는 불이익의 범위에 해당되어야 한다. 물론 노동조합을 통한 단결자치를 강조할 것인지 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조할 것인지는 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 다만 연령이나 직종과 같은 조합내의 특정집단에 대한 불이익변경은 공정한 내부적 조정 및 결정을 통해 개별조합원의 의향을 충분히 반영할 필요가 있다. 4. 결론 이 판결은 일부 근로자에게 불이익하게 변경된 단체협약의 내용이 통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경으로서 합리성이 결여되었다고 판단한 것이다. 종래에는 단체협약의 불이익변경과 관련하여 절차심사를 중심으로 하는 사법심사가 중심이었다면, 이 사안은 일정 연령이상의 근로자들을 정년단축의 방법으로 정리해고하려는 목적을 가지고 있고, 객관적이고 일반적인 기준이 아닌 연령에 의한 차별이라고 본 것이다. 다시 말해서 대법원은 단체협약의 불이익변경이 조합원의 일부인 특정연령집단에 대해 균등대우원칙을 위반하여 합리적 근거가 없다고 판시함으로써, 불이익하게 변경된 단체협약의 내용에 대해 사법심사를 한 것으로서 그 의의가 있다 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계 대통령 자문기구인 사법개혁추진위원회는 직업윤리관과 가치관을 바탕으로 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 법조인을 양성하기 위하여 2005. 5.16. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률안을 마련하였다. 이 법안은 관계부처와의 협의 및 대학의 의견수렴과정을 거쳐 2005.10.경 국회에 제출되고 2007. 7.3. 의결되어 2007. 9.28.부터 시행되었다. 피고 교육인적자원부장관은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」(이하 '법'이라 함)에 입각하여 2007. 10.5. 로스쿨의 설치인가에 관한 사항 등을 심의하기 위한 법학교육위원회를 구성하였다(법 제10조 및 제11조). 여기에는 '법학교수 또는 부교수 4인'이라는 법의 규정에 따라 이른바 교수위원들도 위촉되었는데 로스쿨설치인가를 신청한 이화여대, 서울대, 경북대, 전남대의 법과대학 소속교수들이 각 1인(이하 '교수위원') 포함되어 있었다. 원고는 이들 교수위원들이 소속한 대학들과 로스쿨 인가를 받기 위하여 서로 경쟁관계에 있던 자로서 예비인가를 받지 못하자 피고의 예비인가처분의 취소를 구하였다. 원고는 사단법인 한국법학교수회의가 법학교육위원회의 법학교수 위원을 추천하겠다는 제안을 피고가 거부하고 법학전문대학원(이하 '로스쿨') 설립인가를 신청한 대학 소속 교수들을 법학교육위원회의 위원으로 위촉한 것이 법 제13조의 제척사유 규정에 위반된다고 주장한다(원고의 주장내용은 다기에 이르나 이곳에서는 그 가운데 법학교육위원회의 구성상의 위법성 문제에 대해서만 살펴보기로 함). Ⅱ. 판결요지 1심은 법 제13조의 제척규정에서 규정하는 '당해 심의'란 교수위원의 '자기 소속 대학에 대한 심의'만을 의미하며 '자기 소속대학과 경원관계에 있는 대학에 대한 심의'는 포함하지 않는다고 하였다. 따라서 법 제13조에 대한 위반은 없다고 보았다. 2심의 해석도 이와 같다. 그런데 2심에서는 위 교수위원이 법학교육위원회 제15차 회의에서 자신의 소속대학의 로스쿨 예비인가대학의 선정과 정원결정에 관여한 사실이 인정되어 해당 교수위원 소속대학에 대한 예비인가처분은 법 제13조에 저촉된다고 판단하였다. 다만 그 위법의 정도가 중대하고 명백하지 아니하므로 취소사유에 불과한데, 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유로 사정판결에 의한 원고패소판결을 내렸다. 대법원은 원심의 판단을 유지하였다. Ⅲ. 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건을 포함하여 로스쿨 인가사건과 관련하여 제기된 소송들에서 공통적으로 제기된 쟁점 중의 하나가 제척제도에 관한 것이다. 로스쿨제도는 정원 2,000명이라는 한정된 파이를 나누어 차지하는 것이므로 이른바 한쪽이 인가되면 다른 쪽이 인가되지 아니할 수 있고, 또 한 쪽이 많은 정원을 가져가면 다른 쪽이 입학정원에 손해를 보는 관계, 이른바 경쟁관계 내지는 경원관계에 있다. 따라서 이들 경쟁관계 내지 경원관계에 해당하는 대학에 소속되어 있는 자가 법학교육위원회의 위원으로 심의에 관여하게 되면 (i) 필연적으로 자신이 소속되어 있는 대학과 경쟁관계에 있는 다른 대학에게 불리하게 심의하거나 또는 (ii) 자신이 소속되어 있는 대학에게 유리하게 심의할 수 있으므로 공정한 심의를 저해하게 되고 절차상의 하자를 띠어 위법하게 된다고 하는 것이다. 입법자가 이러한 상황을 전혀 예측하지 못한 것은 아니다. 법 제13조를 두어 본인 또는 그 배우자가 심의대상인 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우에는 '당해 심의'에 관여하지 못한다고 규정하고 있기 때문이다. 그런데 이 규정이 첨예한 이해관계가 대립하는 사안을 다루어야 할 법학교육위원회의 구성에 있어서 조금이라도 이해관계 있는 자를 배제하여 철저히 공정한 심사가 가능하게 하기를 기도하며 제정되었을까 의문이 아닐 수 없다. 문제는 법이 소위 '경원관계'까지는 예측하지 못했다고 생각되는 점이다. 이 점은 이 사건 원심판결에서도 엿볼 수 있다. 이 사건 판결도 로스쿨 인가신청대학들이 상호간에 경원관계에 있다는 사실은 인정하고 있지만 경원관계에 있기 때문에 타 신청대학에 대해서만 내려진 예비인가결정에 대해서만도 그 취소를 청구할 수 있다고 하는 관점, 즉 원고적격의 존부판단에 있어서만 경원관계를 고려하고 있을 뿐 법 제13조의 제척규정의 해석에 있어서는 전혀 고려하지 않았다. 법원의 판단은 법 제13조에서 규정하는 제척규정의 문리적 해석상 내려진 것이지 제척제도의 본질 내지 본래의 취지와 관련하여 내려진 판단은 아니다. 원심판결은 "일반적으로 제척제도의 기본적 취지는, 위원회의 심의사항에 대해서만 이해관계 있는 위원이 관여하면 회의 분위기를 선도하거나 오도하여 심의 및 의결에 부당한 영향을 줄 우려가 있는데다 외부적으로도 그 의결 결과에 대해서만 불신을 초래할 가능성이 높으므로 아예 이해관계 있는 위원의 관여를 봉쇄함으로써 심의의 공정성, 신뢰성을 담보하기 위함에 있다 할 것이다. 하지만, 제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 설시하고 있다. 이에 따라 법 제13조는 경원관계는 고려하지 아니한 완화된 형태의 제척제도를 규정하였을 뿐이고, 이를 그 입법취지와 문언대로 해석하는 이상 법원은 "(교수위원이) 자신이 소속되지 아니한 (자기 소속대학과) 경쟁관계에 있는 로스쿨예비인가 신청대학의 심사에 관여하는 것"을 법 제13조에 위반한다고 판단할 수 없었을 것이다. 경원관계인 점이 깊이 고려되지 않아 법 제13조의 '당해 심의'를 자기 소속대학뿐만 아니라 자기 소속대학과 경쟁관계에 있는 신청대학에 대한 심의까지 확대해석을 할 수 없는 것이라면 법 제13조가 이른바 제척제도의 본질이나 자연적 정의, 적법절차원칙 등에 반하는 위법 내지 위헌적인 규정은 아닐까 하는 점이 검토되지 않으면 안될 것이다. 2. 제척제도의 본질 제척제도는 말할 것도 없이 판단의 공정을 기하기 위한 것이다. 여기에는 영미법상의 자연적 정의의 사상이 배어있다. 제척제도가 가장 전형적으로 드러나는 분야는 소송에서이다. 재판에서 소송당사자와 일정한 관계에 있는 법관을 소송에서 배제하는 것은 공정한 재판을 하기 위한 기반이 된다. 민사소송의 경우를 예로 보면, 법관은 제척원인의 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다(민사소송법 제40조). 제척원인이 있는 한 법률상 당연히 그 사건에 관한 직무수행이 허용될 수 없는 것이므로 법관이나 당사자가 제척원인을 알고 있지 못하더라도 제척된다. 따라서 제척의 효과는 제척재판의 유무와는 관계없이 발생하고, 제척재판이 내려진다고 해도 그것은 확인적 의미만을 갖는다. 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 되어 있으므로 이론상으로는 법관이 제척사유가 있든 기피사유가 있든 그 여부에 관계없이 헌법과 법률 그리고 양심에 따라 공정하고 적정한 재판을 할 것이 예정된다. 그러나 그것이 현실에 있어서 공정하고 적정한 재판을 보장하는 것이 아님은 말할 것도 없다. 법관도 사회인이자 자연인이므로 사건당사자가 될 수 있고 사건당사자와의 특수한 신분관계로 인하여 공정한 재판을 기하기가 곤란한 때도 있기 때문이다. 따라서 법원은 분쟁을 공평무사한 재판으로 정직하게 해결하여 주리라는 추상적인 신뢰감과 아울러 개개의 소송사건에 있어서 당사자로 하여금 편파적인 취급을 받지 않도록 구체적인 신뢰감을 심어주는 것이 필요하고 여기에 법관이 조금이라도 공정을 의심받을 만한 사정이 있을 때에는 사건의 심리와 판결에 관여할 수 없도록 하는 구체적인 보장방법으로서 법관의 제척·기피제도가 마련되어 있는 것이다. 그리고 재판 등에서 제척의 원인이 확정되면 그 법관이 한 소송행위는 당연히 무효로 된다. 3. 경원관계에 있어서의 제척 행정관련법규에 행정위원회의 심의나 그 구성과 관련하여 마련되어 있는 제척제도와 위의 민사소송법 등 재판제도상의 제척제도는 상이한 제도인지가 의문이다. 왜냐하면 주로 정책결정 등과 관련된 행정위원회 등에서의 심의 등이 이해관계 있는 당사자들의 첨예한 다툼을 해결하기 위한 법원에서의 재판 등과 견줄 수 있는 성격의 것이 아니라 생각되기 때문이다. 그 점에서는 행정작용 분야에서의 제척제도는 사법(司法)분야에서의 제척제도와는 다소 상이하며, 따라서 위에서 설명한 것처럼 법관이나 당사자들이 제척원인을 알고 있는지 여부에 관계없이 법률상 당연히 당해 사건에 관한 직무수행에서 배제되고, 제척원인 있는 자가 한 재판은 원칙적으로 무효가 되는 것으로까지 해석하기에는 무리가 있다. 개개인의 이해관계의 문제를 다루기보다는 공익 일반을 추구하는 행정작용 분야에서 제척제도를 그와 같이 엄격하게 구축하고 해석하는 것은 지나치다고 생각되기 때문이다. 원심판결이 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 한 것도 같은 취지에서 이해될 수 있다. 그런 점에서는 실정법에서 마련한 제척제도를 충족하는 것만으로 충분하며 아무런 문제가 없다고 이해할 수도 있다. 로스쿨관련 소송들을 다룬 각급 법원들이 법 제13조와의 관계에서 제척원인 있는 교수위원이 관여할 수 없는 '당해 심의'를 로스쿨선정에 관한 모든 심의가 아닌 자신이 소속된 대학에 대한 심의로 한정하여 해석한 것은 어찌 보면 당연하며, 해당 조항의 입법취지(입법자의 의도)나 법문에 비추어 보아도 틀림이 없다. 그러나 법원은 동 조항에 따른 심의대상이 상호 경쟁관계 내지 경원관계에 있는 첨예한 이해관계 당사자들 간의 심의라고 하는 점을 최소한 경시한 상태에서의 판단이라는 점에서 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 행정작용 분야에서의 제척제도의 경우라도 그 심의 내지 판단대상이 첨예한 이해관계를 가지는 당사자들 간의 경쟁에 관한 문제라고 한다면, 이를 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도의 경우에서처럼 관대하게 이해하는 데에는 문제가 있다고 하는 점이다. 다소 논리의 비약이 될 수도 있으나 로스쿨인가 관련 법학교육위원회와 로스쿨 인가신청 대학들 간의 관계는 마치 민사소송 등에서의 법관과 소송당사자 간의 관계와 매우 유사하다는 점이 지적될 수 있다. 법관이 소송에 있어서 일방 당사자의 손을 들어주게 되면 타방 당사자는 필연적으로 패하게 되는 것이 소송의 구조이다. 한쪽이 이기면 반드시 다른 한쪽이 지는 관계로 되어 있다. 이는 이 사건 로스쿨인가와 관련해서 법학교육위원회가 한쪽 대학을 인가(선정)하면 다른 쪽 대학이 인가(선정)를 받을 수 없는 경원관계에 있는 것과 그 구조가 다르지 않다. 법학교육위원회는 법관에 해당하고, 인가신청대학들은 소송에서의 당사자에 해당하는 것이다. 이와 같이 본다면 이 사건 로스쿨인가에 있어서는 제척제도가 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도와는 달리 재판에서의 제척제도에 상응하는 정도로 엄격하게 구축되고 운영될 것이 필요했다고 생각되지 않을 수 없다. 그렇다면 단순히 경원관계 있는 대학 소속의 법학교수위원을 위촉은 하되 자신의 소속대학에 대한 심의(즉 '당해 심의')에만 관여하지 않으면 충분하다고 하는 법 제13조의 규정은 경원관계를 고려하지 아니한 매우 안일하게 제정된 것이라 하지 않을 수 없다. 그리고 제척제도가 재판에서의 그것에서처럼 엄격하게 적용된다면(또는 되어야 한다면) 당사자가 그 제척원인의 존재여부를 알고 있었는지 여부에 관계없이 제척원인 있는 자가 관여한 인가결정은 그 효력까지도 무효라고 해석하는 것이 타당하다고 하지 않을 수 없을 것이다. 이러한 관점에서는 법 제13조의 규정 자체에, 즉 법이 입각한 제척제도 자체가 문제가 있는 입법결함이라고도 볼 수 있다. 만일 이와 같이 결함 있는 입법임에도 불구하고 제척제도의 본질과 경원관계에 있어서의 제척제도에 대한 보다 면밀한 이해를 바탕으로 한다면 이 사건에서 법 제13조의 '당해 심의'를 단순히 '자신이 소속된 대학의 심의'로만 볼 것이 아니라 여기에 더하여 '자신이 소속된 대학과 경쟁관계에 있는 대학의 심의'로까지 확대해서 보아야 하는 것이 보다 올바른 해석이라 하지 않을 수 없을 것이다. 다만 이와 같이 확대해석한다면 법학교수위원들은 실제에 있어 그 업무를 수행할 수 없는 것이 되므로, 해촉규정은 없어 해촉되지는 않는다고 하여도 심의에는 모두 관여할 수 없어 유명무실하게 되지만 이러한 난점에 대해서만는 달리 도리가 없다. 아울러 위와 같은 확대해석이 불가능하다면, 법 제13조는 예비인가신청대학들이 상호 경원관계에 있다고 하는 사안의 중대성을 고려하지 못한 불완전한 제척규정이 아닐 수 없고, 이는 헌법 제37조의 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 하지 않을 수 없다. 나아가 그와 같은 불완전한 제척규정으로 인하여 예비인가심사과정에 있어서 경쟁대학과의 관계에 있어서 필연적으로 불리한 지위에 놓일 수밖에 없는 원고 대학과 그 밖의 로스쿨인가신청대학들은 로스쿨교육에 참여할 기회를 부당하게 차별 당하게 되는 점에서 직업선택의 자유나 평등권의 침해마저도 부인하기 어려울 것이다. 4. 결론 로스쿨 예비인가처분을 둘러싼 법적 분쟁은 지금까지 수 건이 제기되었고 그 중 일부는 아직도 소송이 진행 중에 있다. 이 사건에서 법은 공정한 심사를 목적으로 제척조항에 관한 규정을 마련하였으나, 사안이 상호 경원관계에 있는 자간의 선정문제라는 점을 입법자는 깊이 고려함이 없었다. 여기에 주어진 입법을 있는 그대로 해석할 수밖에 없는 법원으로서는 입법자가 고려하지 아니한 경원관계까지 감안하여 법조문을 해석하기는 어려웠을 것이다. 그 결과 법 제13조가 규정하는 '당해 심의'는 교수위원이 자기가 소속된 대학의 심의에만 배제되면 충분한 것으로 보았다. 법원은 이러한 자신의 해석을 뒷받침하기 위하여 제척제도에 대한 추가적인 논리도 제시하였다. 원심이 말한 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라는 대목이 그러하다. 원심법원의 제척조항에 관한 탄력적인 이해는 나름대로 평가할 만하다. 이해관계가 있는 모든 경우에 강도 높은 제척규정이 요구된다고 할 수는 없을 것이기 때문이다. 그러나 원심법원이 제시한 기준에 비추어 볼 때, 이 사건의 사안이 과연 완화된 형태의 제척제도만으로 충분한 중대하지 아니한 사안일까 의문이 아닐 수 없다. 교육을 제공할 기회를 서로 다투는 첨예한 이해관계의 대립이 있는 사안이고, 한쪽이 기회를 얻으면 필연적으로 다른 쪽이 기회를 상실하게 되는 관계에 있는 사안이기 때문이다. 이런 특수한 이해관계를 고려하지 아니한 제척조항은 그 규정 자체에 입법상의 결함을 지니고 있다고 하지 않을 수 없다. 경원관계에 있어서는 자신의 사항만을 심의하는 것이 정의에 반하는 것이 아니라, 경원관계에 있는 타인의 사항에 대한 심의도 곧 '자신의 사항'에 대해서만 심의하는 것과 다를 바가 없다는 점이 인식되어야 할 것이다. 설령 덕망 있고 신뢰받는 학자가 교수위원에 위촉되었기 때문에 실제에 있어 그가 특정 신청인에게 의도적으로 불리한 또는 유리한 심의를 할 리가 없다고 인정되는 경우에도 역시 제척되어야 한다. 제척제도는 제척사유 있는 자, 즉 공정한 심의를 저해할 우려가 있는 자를 사전에 형식적으로 해당 심의에서 배제하는 것에 본질이 있으며 실제에 있어 그 자가 공정한 심의를 할 수 있는지 여부는 아무런 의미가 없기 때문이다. 제척제도는 합리적인 한도에서 일정한 '우려'를 제거하기 위한 것이지 '실제로 발생할 불공정'을 제거하기 위한 제도가 아니다. 이 사안에서 법 제13조에 대해서만 입법취지 등을 이유로 확장해석 내지 제척조항의 강화된 해석이 불가능하다면, 그 한도에서 법 제13조는 헌법상 적법절차의 원칙이나 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 위헌적인 규정이라고 아니할 수 없을 것이다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고 A는 제○보병사단 행정보급관 등으로 근무하면서 병사들에 대한 상습적인 언어폭력과 가혹행위 그리고 후임 부사관에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써 후임 부사관에게 군무이탈의 원인을 제공한 사실로 정직 3개월(1/3 감액)의 중징계처분을 받았다. 피고(제○보병사단장)는 원고가 군인사법 제37조 제1항 제2호(현역복무에 적합하지 아니한 자), 같은 법 시행령 제49조 제1항 제2호(성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자), 제4호(기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자)에 해당한다는 이유로 현역복무부적합자조사위원회(이하 ‘조사위원회’라 한다) 및 전역심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)의 의결을 거쳐 2005. 10.31.자로 전역을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 원고는 육군인사소청심사위원회에 소청을 제기하였으나, 2006. 5.15. 기각되자 소송을 제기하였다. 2. 판결요지 (1) 1심 및 항소심 조사위원회의 조사는 심사위원회의 심사의 예비절차 또는 전심절차로서의 성격을 가지는 것이어서, 조사위원회의 조사와 심사위원회의 심사는 전체로서 현역복무부적합 여부에 따라 전역 여부를 결정하는 하나의 처분의 절차를 구성하는 것이므로 그 절차의 정당성도 처분과정 전부에 대하여 판단하여야 할 것이다. … 조사위원회는 군인사법 시행규칙상 인정되는 기구로서 심사위원회와는 달리 전역처분을 함에 있어 반드시 그 의결을 거쳐야 하는 필수적인 기구가 아닌 점 등을 고려하면 처분과정을 전체적으로 볼 때 심사위원과 조사위원의 일부 중복이 있다거나 조사위원회에 어떠한 절차상 하자가 있다고 하여 심사위원회마저 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. (2) 대법원 군인사법 제37조 제1항 제2호, 동법 시행령 제49조, 동법 시행규칙 제57조 등 관련 규정에 비추어 볼 때, 현역복무부적합자조사위원회에 회부·조사 등의 절차는 참모총장이 군본부전역심사위원회에 바로 회부하는 경우를 제외하고는 모든 현역복무부적합 대상자를 반드시 조사위원회에 회부하여 현역복무에 부적합한지 여부를 조사하고 과반수의 찬성으로 그 의결을 거쳐야 하는 필요적 절차이다. 한편, 조사위원회에서의 조사·의결 등 절차의 성격에 비추어 비록 조사위원의 제척에 관한 육군규정 121(부사관분리규정) 제35조가 조사위원회의 조사위원으로 참여한 자는 동일인을 심사하기 위한 전역심사위원회의 심사위원으로서 제척사유에 해당한다는 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 그 본래 취지는 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원이 다시 전역심사위원회의 심사위원으로 참여하는 것을 금지함으로써 전역심사위원회 심사의 공정성을 담보하기 위한 것으로 해석하는 것이 합리적이므로, 조사위원회의 조사위원으로 참여한 자는 동일인에 대한 전역심사위원회의 심사위원으로 참여할 수 없다고 하여야 한다. Ⅱ. 현역복무부적합전역제도 1. 의의 현역복무부적합전역제도란 능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자와 같이 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니하는 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도를 말한다(임천영, 「군인사법」, 법률문화원, 2007. 571면). 이 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 일반 사회질서를 해친 자에 대한 형사적 처벌이나 군 내부에서 군율을 어긴 자에 대한 제재의 성격을 가지는 징계제도와는 그 제도적 취지에 있어서 차이가 있다(대법원 2001.5.29.선고 99두9636판결). 2. 사유 및 절차 군인사법 시행령 제49조 제1항과 동법 시행규칙 제56조에서 그 사유를 규정하고 있다. 구체적인 내용에 대하여는 아래 논문 참조(임천영, ‘현역복무부적합전역 사유 해당여부’, 법률신문(3259호)). 원에 의하지 아니하는 전역은 전역심사위원회의 심사를 거쳐(법 제37조 제1항) 임용권자가 행하며, 전역심사위원회의 구성과 운영은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(법 제38조 제3항). 현역복무에 적합하지 아니한 자에 대한 심사 기타 필요한 사항은 규칙으로 정하도록 위임하였으며(시행령 제49조 제2항), 시행규칙에서는 부적합의 심사절차에 관하여 규정하면서 전역심사위원회의 심사 이전 단계인 부적합자조사위원회의 설치와 구성 및 조사절차 등을 규정하고 있다(시행규칙 제59조 제1항). 현역복무부적합전역절차는 원칙적으로는 2단계 절차(조사위원회와 전역심사위원회)를 거쳐야 하나 예외적으로 1단계 절차(전역심사위원회)를 거치도록 되어 있다. 즉 원칙적으로 ① 소속 지휘관의 조사위원회 설치권자에 대한 보고 → ② 조사위원회에의 회부·조사·의결 및 조사위원회 설치권자에 대한 보고 → ③ 조사위원회 설치권자의 전역심사위원회의 설치권자에 대한 보고 → ④ 전역심사위원회 회부·심사 → ⑤ 임용권자의 전역명령 순으로 진행되나, 예외적으로 제57조 제1호 내지 제5호에 해당하는 자에 대하여는 ① 소속 지휘관의 참모총장에 대한 보고(또는 참모총장의 직권탐지) → ② 참모총장의 군본부전역심사위원회 회부·심사 → ③ 임용권자의 전역명령 순으로 진행된다. Ⅲ. 판결의 쟁점 원고는 육군규정상 조사위원회와 심사위원회는 엄격히 분리되어 있고, 참여 위원의 중복이 허용되지 않는데 원고에 대한 조사위원회 및 심사위원회에 참여한 위원 3명이 중복되었으므로 그 절차에 중대한 위법이 있어 무효라고 주장하고 있다. 즉 조사위원회 위원과 전역심사위원회 위원이 중복되는 경우 그 절차에 중대한 위법이 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 우선 조사위원회의 법적성격이 무엇인지를 규명하고, 또한 위원이 중복된 경우 그에 대한 법적 효과에 대해 살펴보기로 한다. 1. 조사위원회의 법적 성격 조사위원회란 장교, 준사관, 부사관에 대한 현역복무 부적합자 기준에의 해당 여부를 조사하기 위하여 설치된 위원회를 말하며, 조사위원회는 심사위원회의 심의에 앞서 우선 조사위원회의 조사를 거치도록 함으로써 심사위원회의 심의에 보다 신중을 기함과 아울러 심의에 필요한 자료를 충분히 마련할 수 있도록 하기 위함이다. 조사위원회는 ‘원에 의하지 아니한 전역’ 절차에 있어서 원칙적으로 반드시 거쳐야 하는 필수적 기관이다. 즉 군인사법 제37조 제1항 제2호, 동법 시행령 제49조에 의하여 ‘현역복무에 적합하지 아니한 자’의 기준 및 심사 기타 필요한 사항에 관하여 위임을 받은 동법 시행규칙 제57조는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 조사위원회에 회부하여 제56조에 규정된 부적합자 기준에의 해당 여부를 조사하게 하여야 한다고 하면서 제2호에서 ‘중징계처분을 받은 자’ 등을, 제5호에서 ‘전역심사위원회 설치권자가 부적합자로 인정하는 자’ 등을 규정하는 등 7가지 사유를 규정하여 원칙적으로 모든 부적합 대상자를 조사위원회에 회부하여 조사를 거칠 것을 규정하고 있다. 동법 시행규칙 제58조 제1항은 “모든 지휘관은 그 부대의 장교·준사관 및 하사관 중에서 제56조에 해당한다고 인정되는 자 또는 제57조 제1호 내지 제6호에 해당하는 자가 있을 때에는 제59조에 규정된 조사위원회 설치권자에게 보고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 다만 참모총장의 경우 일정한 자에 대하여 조사위원회에의 회부·조사 등의 절차를 거칠 필요없이 바로 군본부전역심사위원회에 회부할 수 있도록 하는 예외를 두고 있다(시행규칙 제59조 제2항). 조사위원회는 전역심사위원회의 전 단계에서 현역복무 부적합 여부를 판단하여 전역심사위원회의 전역 여부에 대한 결정을 도와주는 기관으로서, 전역심사위원회는 조사위원회에서 현역복무 부적합자로 의결한 자에 대하여만 전역 여부를 판단한다. 조사위원회의 권한이 ‘제56조에 규정된 현역복무 부적합자 기준에의 해당 여부를 조사’하는 것이기 때문에 조사위원회의 독자적인 판단으로 ‘현역복무 부적합자 기준에의 해당 여부’를 판단하는 것이며 ‘전역심사위원회에 회부할 자 또는 회부할 자가 아닌 자’를 의결하는 것은 아니다. 2. 중복된 경우의 법적 효과 조사위원으로 참여한 자가 전역심사위원으로 참여한 경우에 어떻게 처리할 것인가? 동법 시행규칙 제66조 제1항에 “조사대상자는 상당한 이유가 있을 때에는 조사위원의 기피를 신청할 수 있다”라는 규정과, 육군규정 제35조 제6호의 “동일인을 심사하기 위하여 전역심사위원으로 임명된 자는 조사위원 중에서 제척된다”라는 규정만이 있을 뿐이며, 이에 대한 명확한 규정을 두고 있지 않고 있다. 이에 대한 해석으로는 “심사위원과 조사위원의 일부 중복이 있다거나 조사위원회에 어떠한 절차상 하자가 있다고 하여 심사위원회마저 위법하게 되는 것은 아니다”라는 견해와 “조사위원회와 심사위원회의 위원들은 대부분이 중복되어 있어 그 위원회의 의결에 의한 전역처분은 위법하다”라는 견해가 있다. 육군 인사소청심사위원회(01-2 전역처분취소)에서는 “위 규정은 비록 조사위원회를 대상으로 심사대상자와 일정한 이해관계 있는 자의 제척을 정하는 형식을 취하고 있으나 그 본래 취지는 조사위원회 위원이 다시 전역심사위원회 위원으로 참여하는 것을 금지함으로써 전역심사위원회 심사의 공정성을 담보하기 위한 것”으로 해석하고 있다. 사견으로는 조사위원회와 심사위원회는 구성 및 임무가 다른 별개의 독립적으로 운영되는 점, 조사위원으로 참여하여 현역복무 부적합자로 결정한 위원이 심사위원회에 참여하는 것은 예단을 가지고 처리할 수 있다는 점, 육군규정의 심사위원으로 임명된 자에 대하여는 조사위원이 될 수 없도록 규정(이 규정의 취지는 조사위원과 심사위원의 중복을 금지한다는 것이므로, 조사위원으로 참여한 자는 심사위원으로 참여할 수 없다) 등을 종합하면 이는 절차상 중대한 위법이라고 보아야 할 것이다(임천영, 전게서, 597면). Ⅳ. 평석 대법원 판결은 “조사위원회는 임의적인 기관이 아닌 원칙적 필요적 기관이라는 점과 전역심사위원회 심사의 공정성을 담보하기 위해서도 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원이 다시 전역심사위원회의 심사위원으로 참여하는 것을 금지한 것으로 해석하여 조사위원회의 조사위원으로 참여한 자는 동일인에 대한 전역심사위원회의 심사위원으로 참여할 수 없다”라고 하였다. 현역복무부적합자 전역은 원에 의하지 아니하는 전역의 일종이다. 따라서 현역복무부적합자 판정은 그 내용과 절차를 엄격하게 적용할 필요가 있다. 이러한 의미에 있어서 위 대법원 판결이 그 절차를 강조하여 조사위원과 심사위원으로 중복된 경우 위법하다고 판단한 것은 그 타당성이 있다고 본다.

I. 머리말 지난 7월26일 헌법재판소는 조약비준에 대한 국회동의권과 관련된 권한쟁의에 대하여 각하결정(7:1)을 내렸다. 동 사건 공개변론(2007년 6월14일)에서 청구인측(강기갑 등 민노당 소속 국회의원 8명)의 참고인으로 의견을 제출한 바 있는 필자의 입장에서 헌재의 각하결론에 대하여 아쉬움이 적지 아니하다. 그 아쉬움이 비슷한 정도의 설득력을 갖는 해석론 중에서 필자의 의견이 수용되지 않고 다른 의견이 채택된 것에 따른 것이라면 개인적인 소회로 넘기고 말겠는데, 유감스럽게도 그렇게 하기에는 납득하기 어려운 논증상의 중대한 흠결이 눈에 띄기 때문에 적어도 향후 무용한 법리논쟁의 반복을 피하기 위하여 기록을 남기는 차원에서라도 헌재에 제출했던 의견서 일부를 발췌겫맙逑臼?의문점을 정리한다. II. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 본 사건은 조약의 비준에 대한 국회동의절차와 관련하여, 피청구인인 대통령에 의해서 헌법 제60조 제1항의 국회동의권 및 헌법 제40조, 46조 제2항, 국회법 제114조의2 등의 국회의원의 심의표결권이 침해되었다는 이유로 청구된 권한쟁의심판사건이다. 관련 조약의 내용과 체결비준과의 추이는 다음과 같다. 정부는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 부속서 1가 중 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(1994)에 대한 마라케쉬 의정서에 부속된 대한민국 양허표 일부 개정안과 같은 내용의 조약을 WTO 회원국과 체결하는 과정에서 협상에 주도적으로 참여하였던 미국 등과는 동 개정안과는 별도로 당사국간에 개별조약을 체결하기로 하였는데, 대통령은 그 가운데 쌀에 대한 관세화 유예기간의 연장 및 그 대가에 관해 미국, 이집트, 인도와 체결한 3건의 별지목록의 조약을 포함시키지 아니한 채 동 개정안에 대한 조약동의안을 국회에 제출하여 국회동의를 얻어 비준하였고, 당해 별지목록을 포함한 동 조약은 이미 발효 중에 있다. 2. 결정요지 헌재는 각하결정의 이유로 두 가지를 제시하였다. 전체 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정된 경우 그에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋나고 또 사법수단 남용의 우려 때문에 별도의 명시적인 법규정이 없는 한 ‘제3자소송담당’은 허용될 수 없고 또한 국회의원의 심의표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이기 때문에 대통령 등 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과가 발생하지 아니한다는 입장이다. III. 평 석 1. 논점정리 이 사건은 대통령이 피청구인이라는 점에서 이전의 국가기관간 권한쟁의사건들과는 구별되지만, 그것이 사태와 헌법규범 어떤 측면에서든 국회의원 또는 교섭단체의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 확립된 의견에 대하여 재론의 필요성을 시사하는 단서가 되지는 아니한다. 헌재는 우선 ‘제3자소송담당’이 허용될 수 없음을 확인하면서, 국회의원 자신의 청구인적격을 부인하는 이유로 다른 국가기관과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권의 침해가 직접 연관될 수 없다는 점을 제시하였다. 본안판단의 대상이기는 하되 만일 청구인측의 주장대로 본 사건 별지목록의 조약이 국회동의를 필요로 하는 것이라면 대통령이 동의안을 제출하지 아니하거나 또는 일부 내용을 누락한 채 동의안을 제출하는 것은 대의과정의 핵심인 심의권과 표결권 행사의 기회 자체를 원천적으로 박탈한 것이라는 점에서 적어도 권한침해의 가능성 자체를 부인하는 견해는 수긍하기 어렵다. 적어도 요건심사단계에서의 판단으로는 지나치게 성급한 예단이라는 점에서 찬성할 수는 없지만, 오히려 별지목록의 조약을 국회동의가 필요한 조약이 아니라 법적 구속력이 없는 일종의 ‘신사협정’으로 판단한 별개의견(이동흡 재판관)이 법리상 무리가 덜하다. 또 한편 동 사건은 규범통제의 가능성의 관점에서 국내법과 같이 취급하기 어려운 조약과 관련된 권한쟁의라는 점에서 특수성이 고려되어야 한다. 다만, 억측인지 모르겠으되 헌재의 각하결론과 그 논증상의 중대한 결함이 법리적으로나 현실적으로 부담이 적지 않은 조약의 유·무효 확인과 연계되는 본안판단을 원천적으로 회피하려는 의도에 기인된 것은 아닌가 하는 의문이 없지 아니하지만, 여기에서 조약과 관련된 논의는 약한다. 요컨대 본 평석의 주된 관심은 세 가지 전제, 즉 ‘제3자소송담당’의 허용성에 대한 판단유보 및 본 사건 별지목록 조약의 국회동의 필요 여부가 적법성 판단의 단계에서 간단하게 부정될 만큼 명백하지는 않다는 유보적 예단과 함께 대통령과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권 침해의 직접적인 연관성을 부인한 판단에 대한 분명한 반대입장을 전제로 국회대의과정의 본질과 구조, 특히 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 효용에 대한 헌재의 이해부족을 지적하는데 모아진다. 2. 자유위임원칙의 헌법규범적 의미 선거를 비롯한 제반 정치과정과 국가의 정책결정과정이 정당 및 국회교섭단체에 의해서 주도되는 정당국가적 헌법현실 속에서 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 기능이 그대로 유지될 수는 없다. 하지만 ‘자유위임관계’가 완전히 ‘명령적 위임관계’로 변환된 것으로 보거나 또는 정당국가의 관점의 일방적인 우선성을 전제로 이른바 ‘원칙-예외의 형식’에 따라 자유위임원칙을 사실상 부인하는 것은 성급한 예단이다. 적어도 아무런 유보조건없이 정당국가의 헌법현실에 복속시키기에는 자유위임원칙에 의해서만 확보되는 순기능에 대한 헌법적 기대, 반대로는 전면적인 정당기속에 의해 초래될 수 있는 역기능의 위험의 크기가 작지 아니하다. 관건은 상충되는 헌법해석의 관점들 간의 적정한 절충과 타협을 통한 헌법규범과 헌법현실의 조화인데, 그 구체적인 제도설계와 운용에 대한 헌법적 지침은 사태의 구조와 성격에 따라 적정하게 차별화하여 탐색될 수밖에 없다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원이 ‘국가이익을 우선’하여 ‘양심’에 따라 직무를 행하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘공공복리지향의무’와 관계되는 ‘양심’은 의회민주주의에서 일종의 ‘규율적 이념’(regulative Idee)인 ‘이성적 대화’와 ‘공동책임의 양심’의 요청과 연계되는 점에서 자연인 개인의 ‘양심’과는 구별된다. 특히 과중한 입법부담을 비롯하여 양적·질적으로 직무부담이 크게 증대된 환경 속에서 개별 국회의원이 다양한 생활영역의 모든 사안에 대하여 전문적인 식견을 갖고 독자적인 판단을 할 수는 없다. 정당국가의 ‘집단적 대의’는 이러한 대의환경에 적응하여 변화된 대의양식이라고 할 수 있다. 그러나 인식론적 언어인 ‘이성’과 ‘공동책임의 양심’에 윤리철학적 언어인 ‘양심’에 내포되어 있는 헌법철학 및 헌법정책론적 의미가 다 포섭될 수는 없다. ‘양심’은 그것이 국회의원의 공직의무와 연관된 것이라도 본질적으로 개인, 즉 사람만이 주체가 될 수 있기 때문이다. 조직과 전체는 품격은 가질 수 있지만, ‘양심’의 토대이고 원천인 인격의 주체가 될 수 는 없다. 또한 전체가 단순한 ‘부분의 합’이 아니라 그것을 넘어서고 또 집단과 조직이 ‘이성적 대화’의 동인을 상실하지 않기 위해서는 개인(부분)과 사람의 독자성이 존중돼야 한다. 의원내각제정부형태는 차치하더라도 사실상 정당득표에 의해 의석수가 정해지고 정부가 구성되는 등 정당국가적 체제가 정착된 독일에서도 자유위임원칙의 규범적 효력을 경시하지 않는 이유도 다른 데 있지 아니한 바, 특히 -대부분은 야당교섭단체가 청구하는 경우이지만- 개별 국회의원이 자신의 심의표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의의 청구인적격을 부인하는 의견을 찾아보기 어렵고, 연방헌법재판소가 일관되게 인정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 요컨대, 자유위임원칙의 헌법규범과 정당국가의 헌법현실은 획일적인 선후 또는 배제의 관계에서 선택의 대안으로 주어지는 것이 아니라, 국회의원 개인의 ‘양심’과 집단 전체와 조직에 대한 신뢰 및 ‘공동책임의 양심’과 연계된 관점들 상호간의 타협과 조화의 과제로 주어져 있다. 다만 ‘자유위임원칙’에 내포된 헌법철학적, 헌법정책적 함의와, 또 한편 정당기속과 교섭단체기속이 자연스럽게 유도되고 사실상 강제되는 정당국가의 구조를 고려하면 ‘자유위임관계’의 핵심, 즉 직무상 ‘양심’ 이외의 어떤 선입견과 지시에 의해서도 강제되지 않을 자유, 특히 ‘공동책임의 양심’에서 벗어나서 독자적인 책임을 감수하면서 이견을 제시할 수 있는 기회 자체는 최대한 보장되어야 한다는 지침은 공유되어야 한다. 3. ‘제3자소송담당’과 국회의원의 독자적인 권한쟁의심판 여기에서 상론은 생략하지만, 국회의 부분기관 또는 개별 국회의원의 전체기관인 국회를 위한 ‘제3자소송담당’의 심판청구를 인정할 수 있는지 여부는 이론적으로 논란이 되고 있다. 다만, 이 문제와 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 청구인적격은 별개의 문제이다. 말하자면 ‘제3자소송담당’을 부인하는 관점과 그에 따른 논거는 개별 국회의원의 청구인적격에 대한 부정론의 근거로 원용될 수 없다. 이론적으로 두 가지 소송형식은 병렬의 관계에서 선택적 청구의 대안으로 검토될 수 있는 것이고 또한 설령 제3자소송이 인정된다고 하더라도 그것이 단계적으로 선행되어야만 하는 것도 아니기 때문이다. 요컨대, 교섭단체를 구성하지 못하고 있는 정당 소속의 개별 국회의원들이 동의안에 대한 심의표결권이 침해되었다는 이유로 심판을 청구한 본 사건은 ‘소수보호’와 연계된 ‘자유위임원칙’의 관점에서 ‘이견표출기회 최대보장’의 헌법적 요청이 특히 부각되는 전형적인 사례인 바, 일차 의견을 변경하여 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 일관된 입장이 수정되거나 재검토되어야 할 아무런 이유가 없다. 정부측 의견에 찬성하여 국회동의가 필요없다고 보는 것인지 또는 단지 정략적인 목적에서 반대의견을 제시하지 않는 것인지 확인할 수 없지만, 어쨌든 결과적으로는 압도적으로 다수의석을 차지하고 있는 유력 정당의 교섭단체들과 그 소속 국회의원들이 적어도 묵시적으로 찬성하고 있는 상황에서 개별 국회의원들이 청구한 권한쟁의사건이기 때문이다. Ⅳ. 맺는말 전술한 바와 같이 부정의 의견도 수긍할 수 있다는 전제 하에 ‘제3자소송담당’의 문제는 별론으로 하더라도, 적어도 개별 국회의원의 청구인적격문제에 관해서는 이전의 국가기관간 권한쟁의심판과 달리 소극적으로 판단해야 할 설득력 있는 이유가 없다. 다만 이전의 권한쟁의사건에 대한 결정례에서는 ‘정당국가’의 관점이 청구인적격을 인정하는 해석론의 준거였다고 한다면, 동 사건에서는 ‘소수보호’의 관점과 연계된 국회의원직의 자유위임원칙이 핵심논거가 된다는 점이 다른데, 개별 국회의원이 대통령을 피청구인으로 한 동 사건의 대항구조에 따른 이 차이는 오히려 국회의원의 청구인적격에 대한 인정론을 보강하는 방향의 논거가 될 뿐이다. 그런데 도대체 왜 헌재는 ‘제3자소송담당’의 문제만을 검토하고, 대외적 관계에서 직접적인 연관성이 없다는 납득하기 어려운 이유만을 제시하면서 거의 통설로서 인정되고 있는 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 직접당사자로서의 지위와 청구인적격은 거론조차 하지 않았는가?

Ⅰ. 판결의 요지 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자?입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차?방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. Ⅱ. 하자보수기간에 대한 각종 법률의 규정 1. 민법 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5년간의 담보책임이 있고, 그 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간의 담보책임이 있다.(제671조) 2. 집합건물의소유및관리에관한법률 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제671조를 준용하되, 민법의 규정보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다.(제9조) 3. 건설산업기본법 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조?철근콘크리트구조?철골구조?철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령(건설산업기본법시행령 제30조 및 별표4)이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있으며, 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조, 제671조 제외)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다.(제28조) 4. 주택법시행령 내력구조부의 하자보수책임기간은 기둥?내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보?바닥 및 지붕은 5년으로 규정되어 있고(주택법시행령 제62조제1항, 별표7) 그 이외에는 주택법시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 의하여 시설구분에 따라 1년, 2년, 3년의 하자보수책임을 지게 되어 있다. Ⅲ. 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 하자보수책임기간의 효력에 대한 논의 1. 무효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다”고 규정되어 있고, 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 각종 하자보수기간은 집합건물의소유및관리에관한법률이 준용하는 민법 제671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이므로 입주자에게 불리하여 무효라는 주장이다. 이 주장에 의하면 주택법시행령상의 하자보수기간에 관한 규정은 무효이며, 민법의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다. 하급심판결 중 부산고등법원 2002나2157 손해배상(기) 사건에서 재판부는 무효설을 따랐다. 2. 유효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 ‘집합주택의 관리방법과 기준’에는 하자보수청구가 포함되어 있지 않으므로 주택법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 비교할 수 없으므로 주택법시행령상의 하자보수책임기간은 유효하다는 주장이다. 하급심판결 중 서울지방법원 2002가합21931 하자보수금 사건에서 재판부는 유효설을 따랐다. 3. 절충설 민법 제671조 제1항의 ‘건물 기타 공작물의 하자’는 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적인 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 ‘주요 부분에 발생한 하자’를 뜻하며, 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 보아 민법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하고 주택법시행령상의 하자보수 기간은 대부분 유효하고 이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 주장이다. 4. 사견 민법이 제정될 당시에는 건축물을 주요 구조부분인 기둥, 벽, 지붕 등으로 이루어진 것으로 파악하고 주요 구조부분에만 관심을 갖고 있었으나, 현대의 건축물에 있어서의 각종 설비와 인테리어 등에 대하여는 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 현대의 건축물과 관련지어 해석을 할 필요가 있다고 본다. 먼저 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 하자보수기간에 관한 규정을 일률적으로 무효로 보고, 민법상의 10년 또는 5년의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다고 본다. 주택법시행령 별표6에서 분류된 시설공사의 구분에는 민법상의 건물 기타 공작물에 해당하지 않는 것이 다수 존재하므로(예: 도배공사, 식재공사 등의 조경공사, TV공청설비공사) 주택법시행령상의 시설공사의 하자보수기간 전부가 무효라고 볼 수는 없다고 보며 각 시설공사의 성질에 따라 건축물을 주요 구조부분일 경우에는 민법상의 규정에 따른 10년 또는 5년의 하자보수기간을 적용하고, 주요 구조부분에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 민법 제670조에 의하여 1년간의 하자보수기간을 적용하여야 하나, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간이 위 민법 제670조의 규정 보다 불리하지 않으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간을 적용하여야 할 것으로 생각한다. Ⅳ. 종전 대법원판례 종전의 대법원판례 중에는 구 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한지에 대하여 정면으로 다룬 것은 없었으나, 구 공동주택관리령에서 규정한 하자담보책임기간이 유효인 것을 전제로 한 판례는 다수 있었다. 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결에서는 “보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, ……… (중략) ……… 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고”라고 판시하여 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효인 것을 전제로 판결하였다. 또한 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다4290 판결도 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한 것을 전제로 하였다. 다만, 이와 같은 대법원 판결들에서는 당사자들이 공동주택관리령상의 하자보수기간에 관하여 유?무효를 적극적으로 다투지 않았기 때문에 공동주택관리령상의 하자보수기간의 유?무효에 대하여 언급하지 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 본 판결의 의의 본 대법원 판례는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 하자보수기간은 행정적인 차원에서 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 하자보수기간내에 발생한 하자에 대하여는 사업주체가 예치한 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준이라는 것을 명확히 밝힌 데 의의가 있다. 또한 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다고 판시하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 민법의 규정에 우선하는 제척기간으로 볼 수 없다는 것을 밝힌 데 의의가 있다. 그러나, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에는 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정되어 있고, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 시설공사 중 도배공사, 식재공사 등의 조경공사와 같이 민법 제671조에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 목적물이라 볼 수 없어 이에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하는 것으로 볼 수 없으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 각 시설공사에 대한 하자보수기간은 모두 무효이고 이에 대하여 전부 10년 또는 5년의 제척기간에 해당한다는 결론을 내린 것으로는 볼 수는 없고, 그 시설공사에 따라 성질상 민법의 규정 보다 구분소유자에게 불리한 경우에만 무효라는 취지로 보아야 한다고 생각한다. 따라서, 앞으로 주택법시행령상의 각 시설공사에 따른 하자보수기간이 유효인지, 아니면 민법의 규정에 저촉되어 무효인지를 가려줄 판결이 나올 것을 기대한다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고는 1989년 및 1990년에 부하장교였던 사람의 처를 그 부하장교에게는 알리지도 아니하고 사적으로 세 번씩이나 만나 저녁식사를 하였을 뿐만 아니라, 술을 마시고 손이나 어깨를 만지는 신체접촉을 한 데 이어, 몇 년에 걸쳐 사적으로 전화통화까지 하였고, 1997년경에는 회식을 빌미로 2～3차례에 걸쳐 부하장교들의 부인들과 포옹을 하고 뺨을 비비며 입을 맞추는 등 군장교로서 있어서는 아니되는 행위를 하였는바, 위와 같은 원고의 행위는 군장교로서의 품위를 손상하고 군기강을 문란하게 하는 행위로서 그 사생활이 방종한 것에 해당하고 그 자체로서 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하였다고 볼 수 있으므로, 원고는 군인사법(이하 “법”이라함) 제37조 제1항 제2호, 법시행령 제49조 제1항 제1호, 법시행규칙 제56조 제2항 제1호에서 정한 사생활이 방종하여 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 하는 자에 해당한다고 볼 수 있다(1심:서울행정법원 2002.6.5.선고 2002구합2819판결). 2. 항소심 및 대법원 판결요지 1) 원심 판결 내용을 그대로 인용하면서 항소심에서 새로이 제기된 원고의 주장에 대해 “현역복무부적합조사위원회(이하 ”조사위원회“라 함)의 조사가 전역심사위원회(이하 ”심사위원회“라 함)의 심사의 예비절차에 해당한다고 보거나 심사위원회의 심사가 조사위원회의 조사의 재심절차에 해당한다고 볼 것으로서 조사위원회의 조사와 심사위원회의 심사는 전체로서 현역복무부적합 여부에 따라 전역 여부를 결정하고자 하는 하나의 처분절차를 구성하는 것이므로 그 절차의 정당성도 처분과정 전부에 대하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1994.8.23.선고 94다7553판결 참조), 비록 앞의 처분과정에 절차위반의 하자가 있더라도 그 뒤의 처분과정에서 보완이 되었다면 절차위반의 하자는 치유된다”라고 판시하였다(서울고등법원 2003.5.30.선고 2002누10973판결). 2) 원심의 판시 소위가 사생활이 방종하여 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 한 때에 해당되고, 이 사건 전역처분이 비례의 원칙에 위반되거나 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004.2.13.선고 2003두6696판결). - 판 결 요 지 - 부하장교였던 사람의 처를 사적으로 만나 식사하고 술을 마시고 신체접촉을 하고 회식을 빌미로 부인들과 포옴하고 입을 맞추는 등 군장교로서 아니되는 행위를 한바 이와같은 행위는 군장교로서의 품위를 손상하고 군기강을 문란케하는 행위로서 군인사법 제37조1항, 법시행령제49조11항 등 현역복무부적합전역 사유에 해당한다. - 연 구 요 지 - 직업에 있어서 그 직에서 배제하는 것은 그 생존 내지 생활의 주된 근거를 잃게 하는 중대한 불이익처분이 분명하지만 군인의 직무나 근무조건 등이 여타 직업과는 현저히 다른 특수성이 있음을 고려햐여 그 신분유지에 대하여 임용권자에게 폭넓은 재량을 인정하는 종래의 입장을 다시 한 번 확인한 판결이다. Ⅱ. 현역복무부적합전역제도 1. 제도의 취지 현역복무부적합전역제도란 능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자와 같이 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니하는 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도를 말한다(졸저,「군인사법」, 법률문화원, 2004. 550면). 이 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 일반 사회질서를 해친 자에 대한 형사적 처벌이나 군 내부에서 군율을 어긴 자에 대한 제재의 성격을 가지는 징계제도와는 그 제도적 취지에 있어서 차이가 있다(대법원 2001.5.29.선고 99두9636판결). 2. 현역복무부적합 사유 법시행령 제49조 제1항에서 현역복무부적합사유를 규정하고 있다. 즉 ①능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자(제1호) ②성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자(제2호) ③직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 자(제3호) ④기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자(제4호). 또한 동조 제2항에서는 현역복무에 적합하지 아니한 자의 기준에 관하여는 국방부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 법시행규칙 제56조에서는 시행령 제49조 제2항에서 위임된 사항인 현역복무에 적합하지 아니한 자의 기준 및 심사에 대해 구체적으로 규정하고 있다. 3. 법적성질 현역복무부적합 여부의 판정은 어떠한 법적성질을 가지는 것일까? 현역복무부적합 판정 여부는 자유재량행위이다. 판례도 “현역복무부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중하여야 할 것”이라고 판시하였다(대법원 1997.5.9.선고 97누2948판결 ; 대법원 1980.9.9.선고 80누291판결). 4. 절차 현역복무부적합자로 전역을 하기 위해서는 원칙적으로 ①소속 지휘관의 조사위원회 설치권자에 대한 보고(법시행규칙 제58조 제1항) ②조사위원회에의 회부·조사·의결 및 조사위원회 설치권자에 대한 보고(동 제61조) ③조사위원회 설치권자의 전역심사위원회의 설치권자에 대한 보고(동 제67조) ④전역심사위원회 회부·심사 ⑤임용권자의 전역명령 순으로 진행되나, 예외적으로 시행규칙 제57조 제1호 내지 제5호에 해당하는 자에 대하여는 ①소속 지휘관의 참모총장에 대한 보고 또는 참모총장의 직권탐지 ②참모총장의 전역심사위원회 회부?심사 ③임용권자의 전역명령 순으로 진행된다(김의환, “군인사법개정으로 징계처분 중 감봉이 중징계에서 경징계로 변경된 경우 …”, 대법원 판례해설(통권 제36호), 법원도서관, 2001. 590면). 각군참모총장에게 일정한 자에 대하여 조사위원회에의 회부?조사 등의 절차를 거칠 필요 없이 바로 전역심사위원회에 회부할 수 있도록 하는 예외 규정을 둔 취지는 지휘권 확립차원에서 객관적으로 보아 부적합성이 드러난 것으로 볼 수 있는 경우에는 조사위원회의 별도의 조사를 거칠 필요가 없다고 보기 때문이다(대법원 2001.5.29.선고 99두9636판결). 5. 지원전역(志願轉役) 법시행규칙 제63조는「조사 또는 심사대상자는 전역심사위원회의 심사를 받기 전에 법 제35조에 의하여 지원전역을 할 수 있다」라고 규정하고 있다. 위 조항은 전역심사위원회에서 부적합자로 판정되어 전역 당할 위험에 있는 군인에게 지원전역을 할 수 있는 기회를 부여하고 있기는 하나, 그것이 심사위원회의 의결에도 불구하고 조사대상자에 대하여 자신이 원하는 시기에 지원전역할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니다(서울행정법원 2003.2.7.선고 2002구합30081판결). Ⅲ. 쟁점 1. 현역복무부적합사유 해당 여부 판례에 나타난 현역복무부적합사유를 보면 자신이 일으킨 교통사고에 대하여 부하장교의 제의에 따라 부하장교가 운전한 것으로 사고를 조작하고 상급부대에 허위보고를 한 행위(서울행정법원 2002.3.12.선고 2001구35422판결), 부하장교들에게 폭언, 폭언, 구타행위를 하고 금품을 수수한 행위(서울행정법원 2003.1.16.선고 2002구합4198판결), 여러 차례에 걸쳐 부하 장교의 부인들에게 전화를 걸어 남편들 몰래 애인관계로 사귀자는 등의 말을 하는 등 성희롱을 한 행위(서울행정법원 2002.1.25.선고 2001구33853판결), 비서실장인 원고가 진급을 위하여 치열하게 경합을 벌이고 있는 진급심사 대상자들에게 마치 진급여부가 객관적이고 공정한 기준에 의해서 결정되는 것이 아니라 사령관에 대한 뇌물 공여 여부나 그 액수에 의해서 결정되는 것으로 받아들여질만한 언행을 하고 나아가 사령관에게 진급청탁 명목으로 뇌물을 공여하도록 한 행위(서울행정법원 1999.3.11.선고 98구18939판결), 지휘관에게 진급 청탁 목적으로 금품을 제공한 행위(서울행정법원 1998.11.26.선고 98구11266판결), 지시불이행, 명정추태, 여자관계비위 및 사생활방종(서울고등법원 1998.6.3.선고 98누1910판결), 공금을 횡령하고 민간인 물건을 절취하였을 뿐만 아니라 정당한 사유없이 휘하 사병들을 폭행하고 가혹행위를 하여 지휘계통을 어지럽히고 군기를 문란하게 한 행위(대전고등법원 1997.6.20.선고 96구2703판결), 부하에 대한 가혹행위, 영관장교로서의 품위손상, 종교행사방해, 명정추태, 횡령(서울고등법원 1997.6.12.선고 96구43982판결), 여자와 동거하다가 유산을 강요하고 결별한 이후 음독자살을 기도하는 부도덕한 행위(대법원 1997.5.9.선고 97누2948판결), 사조직에 가입한 행위(서울고등법원 1996.10.9.선고 95구10299판결) 등이 있다. 위 대상판결의 사실관계에 나타난 행위는 현역복무부적합사유에 해당된다. 2. 시효제도 적용 여부 현역복무부적합전역사유에 시효제도가 적용되는가? 현역복무부적합심사제도는 국가방위와 국민의 안전을 수호하기 위하여 무력을 행사하는 군대라는 조직의 특수성을 고려한 것으로서 현역복무부적합사유의 존부를 판단함에 있어서 법상 기간의 제한을 두고 있지 아니하므로 기간의 경과로 인하여 형사처벌이나 징계처분을 할 수 없는 사유에 대하여도 현역부적합여부를 판단할 수 있다(서울행정법원 2002.3.12.선고 2001구35422판결). 대상판결에서도 일부 행위는 1989년, 1990년, 1997년에 이루어진 것이지만 부적합 판정의 사유로 삼고 있으므로 현역복무부적합전역제도에는 시효제도가 적용되지 않는다. Ⅳ. 대상판결의 의의 대법원은 지금까지 일반직 공무원이나 사법상의 근로관계에서의 직권면직에 있어서는 그 사유인정이나 적용에 관하여 비교적 엄격한 태도를 보인 것과는 달리 현역 군인에 대한 군인사법상의 전역처분에 대하여는 상당히 폭넓은 재량을 인정하여 왔다. 특히 부적합 사유에 해당하는지 여부도 그 판단을 원칙적으로 군당국의 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중해왔다. 대상판결은 직업군인에 있어서도 그 직에서 배제하는 것은 그 생존 내지 생활의 주된 근거를 잃게 하는 중대한 불이익 처분임이 분명하지만, 군인의 직무나 근무조건 등이 여타 직역과는 현저하게 다른 특수성이 있음을 고려하여(법 제1조), 그 신분 유지에 대하여 임용권자에게 폭넓은 재량을 인정하는 종래의 입장을 다시 한번 확인한 판결이다. 대상판결은 군 조직 및 임무수행의 특수성을 고려한 것으로 타당한 판결로 보여진다.