1. 판결 요지 공인중개사의 전달로 당사자 사이에 매매계약의 주요 사항이 합의된 후 가계약금을 주고받은 사안의 매매계약의 성립 여부에 관하여 법원은 ① 송금한 돈이 가계약금으로 명시된 점, ② 공인중개사는 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아닌 점, ③ 공인중개사가 전달받은 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 당사자에게 전달하고 이를 통하여 당사자 합의가 이루어졌다고 하더라도 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ④ 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 당사자들이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있는 점을 종합하면, 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점을 들어 매매계약의 성립을 부정하였다. 2. 계약서가 작성되지 않았다면 원칙적으로 부동산 매매계약의 성립을 부정해야 할 것이다 가. 신중한 접근 우리 삶에서 부동산과 그 매수자금은 제1호 재산이거나 유일한 재산인 경우가 많다. 부동산을 사고파는 것은 실로 결혼만큼 인생에서 어마어마한 일이다. 살면서 그렇게 큰돈이 오고가는 일은 흔치 않다. 이 점만으로도 공인중개사의 개입하에 장래 계약서 작성이 예정된 있는 경우 부동산 매매계약의 성립 여부는 매우 신중하게 접근할 필요가 있다. 나. 주관적 측면 : 당사자의 의사 1) 직접 대면을 통한 신원확인절차 동산과 달리 부동산의 선의취득이 인정되지 않는 우리나라 민법에서 부동산 매매계약은 거액을 지급하고도 소유권을 취득할 수 없는 비참한 사태가 발생할 수 있는 굉장히 위험한 계약이기도 하다. 따라서 당사자는 상대방과의 직접 대면을 통해 그 사람이 부동산등기사항증명서상 소유자와 일치한지, 그 사람에게 정당한 대표권이나 대리권이 있는지 여부를 검토할 수 있는 이른바 ‘신원확인절차’가 보장되어야 하고 이런 기회도 없이 가계약금이 송금된 사정(주요 사항의 합의 이후)을 가지고 곧바로 매매계약이 성립했다고 본다면 그 의사를 정면으로 왜곡하는 결과에 이를 수 있다. 결국 당사자는 중개사사무실에서 상대방의 신원확인절차를 염두에 두었다고 할 것이다. 2) 계약서 작성을 통한 계약 성립 실제 부동산 매매 거래에서는 장래 ‘계약서 작성일’을 정해 두고 미리 가계약금을 주고받는 경우가 많다. 장차 ‘계약서 작성일’을 별도로 설정한 것은 결정적인 대목이고 묵직한 울림을 던지고 있다. 그 함축된 의사를 중개사사무실에 계약서를 작성하기 전에는 각 당사자에게 계약을 파기할 수 있다는 권한을 부여한 것으로 해석하는 데 무리가 없다. 찬반 의견이 있을 수 있으나 ‘사적 자치를 대원칙으로 하는 우리 민법에서 계약체결의 자유 중 계약체결방식에 관한 당사자의 합의다’라는 묵직한 논거로 논란거리를 불식시킬 수 있을 것이다. 이러한 당사자의 의사를 강력하게 반영함으로써 비록 주요 사항에 대한 합의가 있었다고 하더라도 계약서를 작성하기 전까지는 낙성계약으로서의 지위를 인정하지 않겠다는 의미로 의사해석을 해야 할 것이다. 3) 공인중개사의 중개행위의 성격 만약 가계약금 송금 당시 구두로 매매계약이 성립되었다고 새기면, 장래 계약서 작성은 이미 구두 합의된 것을 단순히 문서화하는 것에 지나지 않게 된다. 결국 공인중개사의 가교 역할만으로 계약의 구속력을 인정하는 셈인데, 이는 ‘알선’이라는 사실행위를 하는 공인중개사에게 ‘법률행위의 대리권’을 인정하는 꼴이 되어 부당하다. 더군다나 공인중개사법은 공인중개사에게 중개대상물의 확인·설명의무(공인중개사법 제25조)를 부과하고 있으므로 중개의뢰인은 부동산전문가로부터 매물에 대한 확인·설명을 들은 연후에 계약체결 여부를 결정짓겠다는 의사로 공인중개사를 개입시켰을 것이다. 4) 폭넓은 계약교섭 단계의 인정 : ‘negotiated’가 아닌 ‘negotiating’ 그리고 비록 주요 사항에 대하여 합의가 있었을지라도 낙성계약의 개념을 맹목적으로 순종하기보다는 우리 민법상 계약체결의 자유(소극적으로 계약을 체결하지 않을 자유)라는 대원칙이 훼손되지 않도록 당사자 의사를 엄격히 해석해야 할 것이다. 장차 중개사사무실에서 당사자 참석하에 계약서 작성이 예정되어 있다면, 그 이전까지는 매도조건 또는 매수조건 등 계약조건의 교섭 단계에 불과하다고 충분히 해석할 수 있다. 주요 사항에 합의가 있었다고 성급히 더 이상의 협상 자체를 원천 봉쇄시키는 법적 구속력이 있는 최종적·확정적 합의로 매듭졌다고 보면 별도로 계약서 작성일을 설계한 당사자 의도 및 관행과 정면 충돌한다. 오히려 중개사사무실에서 만나 계약서에 최종적으로 서명 또는 날인을 마칠 때까지는 당사자가 민사법 질서를 주도적으로 형성하는 것을 용인해야 할 것이다. 사적자치 원칙이 지탱하고 있음에도 부동산 가치가 급등락했을 때, 혹은 소유권이전이나 제한물권의 설정 등으로 이미 권리관계가 변동되었거나 상대방이 아무런 권한이 없는 제3자임을 간파했음에도 중개사사무실에서 그와 계약서 작성을 거부할 수 없다는 어처구니없는 사태가 발생하고 만다. 사적자치라는 민법상 대원칙을 제한할 때는 낙성계약이라는 개념에 함몰되어서는 안 되며 더 엄격한 근거가 뒷받침되어야 할 것이다. 더 나아가 매매계약뿐만 아니라 매매예약이라는 멍에를 덧씌울 때도 마찬가지이다. 계약서가 없다면 매매예약 성립도 부정해야 할 것이다. 다. 객관적 측면 : 거래관행 및 거래안전 1) 거래관행 거래관행에 견주어 보면, 공인중개사 사무실에서의 계약서 작성행위를 이미 성립한 구두계약과 일치함을 확인하거나 그 구두계약을 문서화하는 증빙서류 쯤으로 여기는 것은 도리어 본말이 전도되는 파격적인 판단이다. 이러한 법리 구성은 기교적이고 복잡할 뿐만 아니라 군대에서 처음 만져 보는 총만큼이나 매우 조심스러운 느낌이다. 반면 공인중개사 사무실에서 직접 만나 신원확인절차를 거친 후 계약서를 작성함으로써 비로소 계약이 성립되는 것으로 파악하는 것이 처분문서의 개념을 살리고 거래 실체를 생동감 있게 묘사할 수 있어서 훨씬 자연스럽고 간단 명쾌한 해석이 된다. 2) 거래안전 우리 민법은 법률행위에 따른 부동산 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 있다(민법 제186조). 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 신청해야 하고, 만약 첨부정보인 「등기원인을 증명하는 정보」(매매계약서)가 포함되어 있지 않으면 등기신청이 각하된다(부동산등기법 제29조 제9호). 매매계약서가 없다면 원칙적으로 매수인은 소유권이전등기를 경료할 수 없다. 그런데 만약 장차 중개사사무실에 계약서 작성을 예정하고 있음에도 법원이 그 이전 단계에서 낙성계약을 쉽게 긍정한다면 모름지기 판결에 의한 등기(부동산등기법 제23조 제4항)를 하기 위해 등기소송이 남발될 수 있으며 그 판결 여하에 따라 부동산 거래안전에 치명타를 가할 수 있다. 이러한 거래 안전 측면에서도 계약서 작성 유무가 계약 성립 여부를 판가름 짓는 잣대가 되어야 하는 것이 어쩌면 ‘계약서’라는 개념이 가지는 숙명(거래안전을 위해서 태어난)일지도 모른다. 매매계약서가 없다면 원칙적으로 매수인은 소유권이전등기를 경료할 수 없다. 그런데 만약 장차 중개사사무실에 계약서 작성을 예정하고 있음에도법원이 그 이전 단계에서 낙성계약을 쉽게 긍정한다면 모름지기 판결에 의한 등기를 하기 위해 등기소송이 남발될 수 있으며 그 판결 여하에 따라 부동산 거래 안전에 치명타를 가할 수 있다. 이러한 거래 안전 측면에서도 계약서 작성 유무가 계약 성립 여부를 판가름 짓는 잣대가 되어야 한다. 3. 결어 ‘인간의 생명은 그 개개인에 있어서는 하나의 우주이고, 지구보다 무거운 것’이라고 한다(헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 사형제도 사건). 지구보다 무거운 생명에 못지않게 서민에게는 부동산 특히 아파트 등 주택과 그 매수자금은 우주보다 무거운 재산으로 여겨진다. 이러한 재산을 처분함에 있어서 당사자가 직접 만나거나 통화나 문자메시지를 주고받는 등 직접적인 교섭행위를 한 적이 없고 오로지 공인중개사로부터 간접적으로 계약의 주요 사항을 전달받고 가계약금을 주고받은 후 장차 중개사사무실에서 계약서 작성을 예정하고 있다면, 매매계약의 성립 여부에 신중하고도 엄격한 판단이 요망된다. 이런 이치에서 '전주지방법원 2021나6726 판결'의 결론은 타당하다고 생각한다. 김상철 변호사(법무법인 규원)

Ⅰ. 사실관계 피고는 베트남 소수민족 출신의 여성으로, 만 13세 무렵 옆 마을 남성들에 의해 납치당한 다음 A에게 감금, 강간당하여 약탈혼에 이르렀고 아이를 출산하였다. A의 사망 후 A의 부모가 아이를 데려갔고, 피고는 고향을 떠나 아이와 연락 등 일체의 교류가 단절되었다. 피고는 20세 무렵 국제결혼 중개업자들을 통하여 원고와 혼인하였는데, 그 과정에서 베트남 중개업자에게는 자신의 출산경력을 알렸으나 원고에게는 이를 알리지 않았다. 혼인 후 피고는 원고의 계부로부터 수차례 강제추행 및 강간을 당하였고, 결국 집을 나와 고소하여 유죄 판결이 확정되었다. 형사공판 과정에서 피고의 과거 출산경력이 드러나자, 원고는 피고에게 사기에 의한 혼인 취소 및 위자료를 청구하였고, 피고는 반소로 이혼 및 위자료를 청구하였다. Ⅱ. 판결의 요지 1심과 항소심법원은 피고의 출산경력은 원고의 혼인의사 결정에 있어 매우 중요한 요소인데, 피고가 이를 고지하지 않았고 원고가 이러한 사실을 알았더라면 피고와 혼인을 하지 않았을 것이라는 점을 들면서, 혼인 취소 청구 및 위자료 청구 일부를 인용하였다. 상고심법원은 불고지의 경우에는 고지의무가 인정되어야 위법한 기망행위로 인정할 수 있는바, 아동 성폭력 범죄에 의하여 출산하였으나 이후 자녀와의 관계가 단절되었다면, 그 출산경력은 개인의 내밀한 영역에 속하는 것으로서 당사자의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분에 해당하여 그 불고지를 혼인 취소 원인이 되는 위법한 기망행위라고 볼 수 없다고 하면서 원심판결을 파기환송하였다. 그러나 환송 후 원심판결은 증거조사를 통하여 새롭게 인정된 사실을 토대로, 피고가 성폭력으로 인해 바로 임신한 것이 아니라 그 후 혼인 생활을 하다가 임신·출산하였는바, 이러한 출산경력이 피고의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분에 해당한다고 볼 수 없고, 통상 상대방의 출산경력은 혼인에 의한 의사결정에 있어 중요하게 고려되는 요소라는 등의 이유로, 다시 원고의 취소 청구를 인용하였다. 피고는 재상고하였으나 재상고심 판결은 이를 심리불속행으로 기각하였다. 원고의 혼인취소청구 인용에 따라 피고는 출입국관리법 등에 따른 결혼이민 자격을 더 이상 유지할 수 없어 베트남으로 돌아가게 되었다. Ⅲ. 사기로 인한 혼인 취소 사기로 인하여 혼인 의사표시를 한 때에는 혼인 취소를 청구할 수 있다. 장래를 향하여 혼인이 해소된다는 점에서 법적 효과는 이혼과 같지만, 대상사건과 같이 혼인관계 파탄에 있어 일방의 취소 사유와 상대방의 이혼 사유가 모두 존재하는 경우 취소 인정 여부에 따라 법 적용 결과에 있어 큰 차이가 있다. 혼인 취소의 제척기간은 '사기를 안 날로부터 3개월'로서 총칙상 사기 취소와는 달리 법률행위를 한 날로부터 기간 제한이 없다. 혼인 기간이 오래되었더라도 사기를 안 지 3개월 내에 취소를 청구하면, 실제 혼인 파탄의 귀책사유가 자신에게 있더라도 상대방의 과거 기망을 이유로 혼인관계를 해소시키고 위자료도 청구할 수 있고, 이혼사유에 대한 판단이 이루어지지 않으므로 자신의 위자료 지급 의무에서는 벗어날 수 있다. 이에 혼인 취소 사유는 엄격하게 해석해야 한다는 것이 판례의 태도이다. 혼인의 성립을 희망한 나머지 사실을 과장하거나 불리한 사실을 은폐하거나 거짓약속을 하는 경우가 종종 있으므로, 사기를 이유로 혼인을 취소하려면 '혼인의 본질적 내용'에 관한 기망이 있어야 하고 직업, 수입 등을 허위로 이야기하였더라도 다소 과장에 불과하다면 취소사유가 되지 않는다(서울가정법원 2004. 1. 16. 선고 2002드단69092 판결 등). 혼인의 본질적 내용에 관한 기망이 있었는지 여부는 개별적 사안마다 판단될 수밖에 없을 것이나, 기망 내용이 혼인의 본질에 반하는 것이어서 당사자들의 혼인 생활에 중대한 영향을 주고 이로 인해 당면의 혼인생활의 유지를 기대할 수 없게 되었는지, 해당 사항이 과거의 지나간 일에 불과한지 아니면 현재 또는 장래에 영향을 주는 사항인지 등이 고려되어야 할 것이다. Ⅳ. 출산경력의 고지 의무 피고는 자신의 출산경력에 관하여 원고를 적극적으로 기망한 것이 아니라 소극적으로 고지를 하지 않은 것에 불과하였다. 이러한 부작위를 기망으로 인정하기 위해서는 피고에게 고지의무가 인정되어야 한다. 위 상고심판결은 고지의무를 인정하기 위해서는 해당 사항이 당사자의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적인 부분에 해당하는지를 가려 사회 통념상 고지를 기대할 수 있는지, 그 불고지가 신의성실의 원칙상 비난받을 정도라고 할 수 있는지 여부 등을 심리하여야 한다고 하면서, 아동기 성폭력 범죄 피해로 인해 출산에 이르렀으나 그 후 자녀와의 관계가 완전히 단절되어 향후 양육이나 교류의 문제가 없는 경우라면, 이를 불고지하였다고 하여 위법한 기망으로 볼 수 없다고 판시하였다. 피기망자의 의사결정의 자유 뿐만 아니라 기망자의 이익을 함께 고려한 것이다. 아동성폭력 피해자에게 그 범죄의 경험은 단순한 정신적 고통을 넘어선 공포이자 내밀한 영역의 수치스러움이 될 수 있는바, 이러한 경우에도 고지의무를 인정한다면 그 여성은 범죄의 피해자일 뿐인데도 혼인하고자 할 때 혼인이 무산되고 자신의 비밀이 외부에 알려질 위험을 각오하고 사전에 자신의 출산경력을 상대방에게 밝혀야 하는 상황이 된다. 이것이 싫다면 평생 혼인을 할 수 없게 된다. 이는 범죄 피해자의 인간의 존엄성이나 사생활의 비밀 등 기본권을 중대하게 침해하는 결과가 될 수 있다는 점에서 위 상고심 판결의 판시는 타당하다. 그렇다면 일반적인 출산경력을 불고지한 경우라면 어떠한가? 기존 판례의 입장은 명확하지 않은데, 혼인 취소를 인정한 판결도 있고, 아닌 판결도 있다. 그런데 인정한 판결의 경우 불고지자가 법률혼을 하여 자녀를 두었던 경우로서 출산 경력뿐만 아니라 혼인 경력에 관해서도 불고지한 사안이었고(서울가정법원 2006. 8. 31. 선고 2005드합2103 판결 등), 이와 달리 법률혼 없이 자녀 2명을 출산한 경력을 불고지한 경우 혼인 취소를 인정하지 않았는데, 배우자의 과거의 이성 관계나 학력, 경제적 사정 등에 관하여 혼인 전에 속이거나 묵비하였다는 이유로 손쉽게 혼인의 취소사유로 인정한다면 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지 향상하기 위한 가사관계법의 기초가 흔들리는 결과를 초래한다는 점이 근거였다(부산지방법원 가정지원 2008. 8. 22. 선고 2007드단30719 판결). 검토컨대 양육책임 등을 제외하고 오로지 '과거에 아이를 낳은 적이 있는지'만을 문제 삼는 출산경력에 관한 묵비 또는 기망은 위와 같은 '혼인의 본질적인 내용'에 관한 중대한 기망이 되지 않아 혼인 취소 사유가 될 수 없다고 생각된다. 통상적으로 출산경력이 혼인 의사 결정에 있어 중요한 요소가 된다고는 하나 이는 결국 가부장적 관습 하에서 과거 출산 경험을 가진 여성에 대한 윤리적 평가절하로 볼 수 있는데, 이러한 관념을 법이 정당한 것으로 승인하는 것은 타당하지 않고, 출산경력을 불고지함으로 인해 당면에 있어 개인의 존엄을 기초로 한 혼인질서에 합치되는 혼인생활을 기대할 수 없게 되는 것은 아니기 때문이다. 만일 혼인 후 사정 변경으로 예기치 않게 자녀를 양육해야 하는 상황이 발생하였고 이로 인한 갈등으로 혼인관계가 파탄되었다면 그 혼인은 이혼으로 해소되어야 할 것이다. Ⅴ. 판결에 대한 검토 위와 같이 상고심법원이 판결을 파기 환송하였지만, 이를 환송받은 원심법원은 부족의 관습 및 피고 부모의 동의에 따라 혼인생활을 하다가 임신·출산한 이상 그러한 출산경위가 알려진다고 하여 피고의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 다시 원고의 혼인 취소 청구와 위자료 청구 일부를 인용하였다. 불법적이고 야만적인 풍습일지라도 어쨌든 피고가 속하였던 소수민족 사회의 풍습에 의하여 혼인하여 생활한 이상 이를 '범죄에 의한 피해' 또는 '사생활의 비밀'이라고 평가할 수 없다고 본 것이다. 피고는 재상고하였으나 대법원은 심리불속행으로 재상고를 기각하여 혼인 취소 판결이 확정되었다. 그러나 이는 외국인이라는 이유로 미성년의 여성이 당한 범죄 피해의 의미를 부당하게 축소하거나 왜곡한 것이다. 미성년자 납치 및 강간의 불법적인 의미를 제대로 평가하지 않고 처벌하지 않는, 약탈혼 풍습이 있는 소수민족 출신이었다고 하여, 그 범죄 피해자에게 범죄가 가지는 가벌성이나 피해의 의미를 제3자인 법원이 함부로 평가절하할 수는 없다. 그러한 출신이라고 하여 야만적인 범죄행위의 피해자가 되었을 때 범죄 피해자로서 느끼는 수치심과 정신적 고통이 적었다고 판단할 수 없다. 피고의 부모는 딸이 순결을 잃어 어쩔 수 없다고 생각하고 결혼에 동의하였지만 이를 당시 미성년자였던 피고 본인의 진정한 의사로 볼 수 없었다. 그런데 재상고심 판결은 환송 후 원심법원이 파기 환송 전 원심법원과 같은 결론을 내렸음에도 이유조차 설시하지 않고 심리불속행으로 기각하여 위와 같은 결론을 확정시켰다. 유감스러운 판결이라고 생각된다. 김유진 변호사 (서울보증보험)

- 대법원 2016.11.24. 선고, 2015다220429(본소), 2015다220436(반소) 판결 - 1. 사안의 개요 일반 택시 기사들인 원고들은 택시여객 자동차 운송 사업자인 피고와 일급제 방식[택시 기사들이 매일 총 운송수입금에서 기준 운송수입금(이른바 ‘사납금’)을 회사에 납입하고 나머지 운송 수입금은 개인에게 귀속하되, 별도의 월정 급여는 지급받지 아니하는 임금제도]의 근로계약을 체결하고, 기준 운송 수입금 초과금만을 임금으로 지급받아 왔다. 원고들은 위 일급제 방식의 근로계약에 따라 매월 기준 운송수입금 초과금만을 임금으로 지급받아 왔을 뿐, 최저 임금법에 의하여 보장된 금액을 지급받지 못하였으므로 미지급된 임금을 지급하라는 청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 1) 원고들이 자신의 선택에 따라 일급제 방식의 근로계약을 체결하고 이에 따른 임금을 지급받았으므로, 원고들에게까지 최저임금법 제6조 제5항을 적용하는 것은 부당하고 위 기준 운송수입금 초과금은 최저임금법상 최저임금에 산입되는 임금에 해당한다. 2) 원고들이 근로계약에 따라 일급제 방식에 의한 사납금 초과금을 전액 수령하고도 별도로 최저임금법에 정한 최저임금을 청구하는 것은 노사가 합의한 임금 수준을 훨씬 초과할 뿐만 아니라 피고에게 기업의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 신의칙에 반한다고 주장하였다. 2. 판결 요지 일반 택시 기사들인 원고들의 최저임금은, 최저임금법 제6조 제5항에 따라 산정하여야 하므로, 기준 운송수입금 초과금은 생산고에 따른 임금으로 최저임금에 산입되는 임금의 범위에 포함되지 않는다. 피고가 운영상 편의를 위하여 전액 관리제가 아닌 일급제를 실시하였다고 봄이 상당하고, 이 건 최저임금 청구로 인하여 기업의 존립이 위태롭게 되었다고 보기 어려워, 원고들의 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다 3. 평석 가. 최저임금법상 최저임금에 포함되는 임금의 범위 최저임금법은 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 목적으로 매년 최저임금을 정하도록 하고, 최저임금에 포함되는 임금의 범위와 최저임금법 위반의 효력을 규정하고 있다(최저임금법 6조). 최저임금법상 최저 임금액에 포함되는 임금은 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금으로, 소정근로에 대한 대가로 지급되는 임금’이다. 이들은 ‘단체협약 취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로 지급근거가 명시되어 있거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당’, ‘미리 정해진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로(도급제의 경우에는 총근로를 말함)에 대하여 매월 1회 이상 정기적 일률적으로 지급되는 임금 또는 수당’을 말하며, 직무수당, 직책수당, 물가수당, 조정 수당, 기술수당, 면허수당, 특수 작업수당, 위험작업수당, 벽지수당, 한냉지근무수당, 승무수당, 항공수당, 매월 일정하게 지급되는 생산 장려 수당이 이에 포함된다. 그러나 ?정근수당, 근속수당, 장려가급, 능률수당, 상여금, 결혼 수당, 월동수당, 김장 수당, 체력단련비, ?연차수당, 유급휴가, 유급휴일 수당, 시간외 근로 수당, 야근 수당, 일직, 당직 수당, ?가족수당, 급식수당, 주택수당, 통근 수당, 식대, 기숙사 주택 제공, 통근차 운행 등 현물이나 이와 유사한 형태의 복리 후생적 성격의 급여 등은 최저임금에 포함되지 않는다(최저임금법 6조 4항 및 노동부령). 나. 최저임금법 제6조 제5항의 입법취지 한편 최저임금법 일반택시 운송사업의 운전업무에 종사하는 근로자들에 대하여는 ‘⑤ …일반 택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다(2007.12.27. 신설)’는 특별한 규정을 두고 있다(최저임금법 6조 5항) 위 규정은 택시 운전 근로자들의 임금 체계에 대한 반성에서 비롯되었다. 그동안 택시운전근로자들의 대표적인 임금체계는 일정한 금액의 사납금(기준 운송수입금)을 회사에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금을 근로자 자신의 수입으로 하는 사납금제도였다. 이러한 임금제도하에서는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 근로자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 근로자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어렵다. 또한 저임금을 벗어나기 위한 운전 근로들의 무리한 운행으로 일반 국민의 안전과 운송 질서를 저해하는 현상이 나타난다. 이러한 문제에 대한 반성으로 택시운전근로자들이 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입이 적은 경우라고 하더라도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 한다는 취지로 2007년12월 이 조항이 신설된 것이다(2011.08.30. 헌법재판소 2008헌마477호 결정 이유 ). 다. 일반 택시 운송 근로자들의 최저임금에 포함되는 임금(최저임금법 제6조 제5항) 최저임금법 제6조 제5항은 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 ‘생산고에 따른 임금을 제외한’ 대통령령으로 정하는 임금으로 한다”고 규정하는 바, 최저임금 산정에 포함되는 임금은 ‘생산고에 따른 임금’을 제외한 임금으로서 ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금으로, 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급되는 임금’으로 제한된다. 그런데 이 건 근로계약상 피고는 원고들에게 ‘기준 운송 수입금 초과금’만을 임금으로 지급하기로 하였는바, ‘기준 운송 수입금 초과금’이란 생산고에 따른 임금이므로, 위 금액은 최저임금에 산입되는 임금에 포함되지 않는다. 결국 원고들은 청구기간 동안 최저임금에 산입되는 임금을 전혀 지급받지 못한 결과가 된다. 라. 최저임금법 제6조 제5항의 위헌성 여부 위 법률조항이 신설되자 택시 운송사업자들은 헌법상 계약의 자유와 평등권을 침해하였다면서 위헌 확인 헌법 소송을 제기하였다. 이에 대하여 헌법 재판소는 택시운전근로자들이 지급받는 고정급을 높임으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 과잉금지원칙을 위반하여 근로자와 자유로이 근로계약을 체결할 자유를 침해한다고 할 수 없고, 일반택시 운송사업은 공공성이 강하여 서비스제공의 계속성을 보장할 필요가 있고, 그 종사자를 다른 업종보다 강하게 보호하는 데 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 평등권을 침해한다고 할 수도 없다고 판단한 바 있다(2008헌마477 최저임금법 제6조 제5항 위헌확인). 마. 신의칙 위반 주장의 타당성 여부 이 사건 사실심 법원은 피고회사의 일급제 도급이 피고의 편의에 의해 도입된 것으로 보이고, 이 건 최저임금 청구로 인하여 기업 존립이 위태롭게 될 것이라는 증거도 없다면서 피고의 신의칙 위반에 대한 주장을 기각하였다. 이 건 일급제 방식의 임금 지급이 근로계약서에 포함된 것이고, 따라서 이 같은 임금 지급 방식은 노사 간 합의에 의한 것이다. 그러나 과거 대법원 통상 임금 판결에서 언급된 노사 합의는 노동조합과 사용자 사이의 합의임에 비하여, 이 사건 합의는 근로자 개인과 사용자 사이의 합의로서 사실심 법원이 인정한 바와 같이 사용자의 편의 즉, 사용자의 우월적 지위에 의하여 일급제가 도입된 것인 점, 이 같은 합의가 강행규정인 최저임금법에 반하는 점 등을 종합해 보면, 위 합의에 대한 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어렵다. 바. 결론 위 판결은 최저임금법 제6조 제5항의 입법취지, 헌법재판소의 위헌 확인 기각 결정 내용 등으로 볼 때 달리 해석할 여지가 없는 논리적으로 당연한 판결이다. 문제는 위와 같은 택시 운전근로자의 임금 체계 개편 취지와 헌법재판소의 결정 등이 있었음에도 산업 현장에서는 이에 반하는 근로계약을 체결하고 있는 관행이 아직도 일부 존속하고 있는 점이다. 택시 운송사업계의 경기가 계속 불황을 벗어나지 못하고, 달리 적절한 일자리를 찾지 못하는 근로자들이 열악한 근로 조건 임에도 불구하고 이를 선택할 수밖에 없는 현실이 만들어내는 우울한 결과일 것이다. 그러나 이 같은 불법적인 관행은 하루 빨리 제거되어야 한다. 사업자의 입장에서도 잘못된 관행에 기대어 회사 경영을 도모하다가 결국에는 감당할 수 없는 충격에 직면할 위험이 농후하다. 이러한 위험은 이미 상여금의 통상임금 인정 판결에 의하여 사회적으로 크게 파장을 일으킨 예에서 경험한 바 있다. 탈법적 방법에 의한 일시적 위험의 회피는 더 큰 위험을 불러오게 마련이다. 노사가 지혜를 모아 최저임금법의 입법취지에 맞는 적법한 근로관계를 형성함으로써 노사가 공존할 수 있는 길을 모색하여야 할 것이다. 이 판결의 의미는 이 같은 불법적 관행에 경종을 울려준다는 것이다.

- 서울고등법원 2016르20039 이혼 등 - 1. 사실관계 A(원고)는 B(피고)와 혼인하여 세 자녀를 두었다. A는 C와 수년간 내연관계를 유지해오다가 1998년경 집을 나가 C와 동거하면서 그 후부터 지금까지 별거상태에 있다. B는 혼인생활 중 토지와 건물이 자신의 명의로 되어 있었기 때문에 이를 기초로 재산을 증식하고 자녀들의 교육 및 뒷바라지를 하였다. A는 별거 후 자녀들의 결혼식에 B와 함께 참석한 것 이외에는 연락을 단절한 채 지냈고, 약 1억원 정도를 자녀들에게 학비 또는 혼인비용으로 주었다. A는 2000년경 B를 상대로 이혼소송을 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각판결을 받았고, 항소하였으나 항소 기각되어 판결이 확정되었다. A는 2006년 하객들을 초대하여 C와 결혼식을 치렀다. 그리고 A는 2014년 대장암 판정을 받았다. A는 2015년 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였는데, 1심(서울가정법원 2015드합30060)은 2015년 12월 9일 A의 이혼청구는 인용하고, 위자료와 재산분할청구는 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여는 A와 B가 모두 항소하였는데 항소심(서울고등법원 2016르20039)은 2016년 6월 14일 원심을 파기하고, A의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 판결 요지 (1) 제1심 원고와 피고가 서로 연락을 단절한 채 별거한 기간이 18년에 이르고 있고, 그 기간 동안 원·피고는 일체의 연락을 단절한 채 자녀의 결혼식과 같은 집안 행사에만 일시적, 형식적으로 참석하였던 점 등 여러 사정을 참작하면 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르렀다. 다만, 원고가 1992년경부터 C와 내연관계를 맺은 후 1998년 집을 나가 동거하는 등 부정행위를 한 잘못이 있으므로, 파탄의 주된 책임은 원고에게 있다. 다만, 원고는 고령으로 최근 대장암이 발병하였음을 확인한 후 이 사건 소송을 제기한 점, 원고와 피고는 별거를 시작할 무렵 및 그 이후로 18년간 별다른 간섭 없이 각자 생활하여 온 점, 별거 이후 피고는 부동산에서 발생한 임대소득을 취득하여 생계와 자녀들을 양육하는 데 큰 어려움이 없었던 점, 피고의 의사는 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아니라 재산분할의 결과가 C에게 이득이 될 것을 우려한 나머지 이혼에 불응하고 있는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 종합할 때, 이 사건은 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척하여야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (2) 항소심(대상판결) 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없음이 원칙이다. 피고는 종전 이혼소송에서부터 이 사건에 이르기까지 일관되게 이혼을 원하지 않고 있고, 자녀들도 이혼을 원하고 있지 않은 점, 피고는 원고가 집을 나간 후 자녀 3명을 양육하고 결혼을 시켰는데, 원고가 자녀들의 유학자금과 결혼자금을 일부 부담한 것 이외에는 별다른 지원을 하지 아니한 점, 원고는 피고가 부동산의 임대소득으로 자녀들을 양육하고 생활하는 데 어려움이 없었다는 취지로 주장하나, 원고가 가출한 후 피고를 상대로 위 부동산 중 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였다가 패소한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 부동산의 임대소득에 기초하여 자녀들을 양육하고 생활한 것을 두고 원고의 유책성을 상쇄할 정도로 피고와 자녀들에 대한 보호와 배려가 이루어졌다고 보기는 어려운 점, 피고는 만 73세가 넘는 고령으로 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인생활을 계속하겠다는 의사를 밝히고 있는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않다거나 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 되어 예외적으로 유책배우자의 이혼 청구를 허용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 평석 가. 대법원 전원합의체 판결의 기준 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지에 대하여는 그 동안 많은 논란이 있었으나, 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결[이혼]이 선고됨으로서 일단 일응의 기준이 마련되었다고 볼 수 있는데, 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따른 기준은 다음과 같다. "유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다." 위 전원합의체 다수의견에 따르면, 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는 것이 원칙이나, 상대방 배우자 또한 혼인 계속 의사가 없거나, 이혼을 구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이 사건에서 제1심 판결은 상대방 배우자의 혼인계속의사가 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아닌 점, 별거기간 동안 피고가 부동산의 사용수익으로 생활을 유지할 수 있었던 사정을 고려하여 원고의 이혼청구를 인용하였다. 그러나 대상판결은 피고의 혼인계속 의사에 진정성이 있고, 원고가 그 이전에 피고 소유의 부동산에 대하여 지분이전소송을 제기한 점에 비추어 유책성을 상쇄할 정도의 배려가 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 기각한 것이다. 나. 유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려 이혼에 있어서 '정의'를 요구하는 것이 우리의 기본적인 판례의 태도이다. 유책주의는 이러한 정의 관념을 전제로 하고 있다. 그러나 유책주의가 도전 받는 것은 혼인을 강제할 수 없다고 하는 판결의 실효성의 문제, 그리고 애정의 문제를 정의로만 규율할 수 없다는 문제가 제기될 수밖에 없기 때문이다. 위 대법원 전원합의체 판결은 기존의 유책주의를 유지하면서도 '유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려'가 있었다면 예외적으로 이혼을 허용할 수 있다는 것을 밝힌 것으로, 종전의 태도에 비하면 진일보된 것이라고 할 수 있다. 이는 '축출이혼'이라는 비난을 피할 수 있는 기준이기도 하다. 그러나 파탄주의 입장에서도 이와 같은 기준은 마찬가지로 필요하다. 파탄주의 법제에서 채택하고 있는 이혼 배우자에 대한 사후부양제도 같은 것은 상대방에 대한 보호와 배려를 기반으로 하는 것이다. 다만, 이혼을 전제로 할 것인가 여부의 차이일 뿐이다. 그러나 위 전원합의체 판결로 인해 이혼과 관련해서 배우자, 그리고 자녀에 대한 보호와 배려의 문제가 본격적인 논의의 대상으로 부각된 것은 다행스러운 일이라고 생각된다. 현재 기준으로 볼 때 유책배우자의 재판상 이혼이 허용되기 위해서는 이를 상쇄할 정도의 상대방 배우자와 자녀에 대한 보호와 배려가 있었음이 인정되어야 한다. 이 때 보호와 배려의 정도는 유책성의 정도와도 밀접한 관련이 있다. 서로 상쇄될 수 있어야 하기 때문이다. 애정이 남아 있지 않은 배우자에 대하여 정신적인 배려가 기대되지는 않을 것이므로 결국 경제적인 지원과 자녀에 대한 도리와 의무를 다하였는지 여부가 가장 중요한 기준이 될 수밖에 없다. 대상 판결은 이에 대하여 중요한 기준을 제시하고 있다. 다만, 유책성의 상쇄에 대하여는 향후 정의 관념에 부합하는 보다 구체적인 기준이 마련될 필요가 있다고 생각된다.

-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결- 1. 사실관계 및 전개과정 원고(남편) 피고(아내)는 1976. 결혼하여 3명의 성년 자녀를 두고 있다. 한편 갑은 1998.경부터 소외 갑과 사실혼 관계를 유지하면서 살아오다가 갑과의 사이에 딸 을을 낳았다. 을은 현재 미성년 상태이고 원고는 2000. 1.경 피고와 살던 집에서 나와 갑과 15년 동안 동거하고 있다. 원고는 피고를 상대로 혼인관계가 파탄되어 더 이상 회복할 수 없을 정도에 이르렀다는 이유로 이혼소송을 제기하였다. 1심법원과 원심(2심) 법원은 원고가 혼인파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자라는 이유로 원고의 이혼청구를 기각하였고, 원고가 상고를 제기하였다. 대법원은 2015. 6. 26. 공개변론 등을 거치면서 심도 있는 논의를 한 후 2015. 9. 14. 원고의 상고를 기각하면서 대법원 판례를 그대로 유지하였다. 2. 대법원 판결의 주된 이유와 반대의견 우리 이혼법제는 유책배우자도 협의이혼이 가능하고, 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크며, 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있고, 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 종래의 대법원 판례의 원칙을 유지하면서, 다만 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼내지 축출이혼의 염려가 없는 경우, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다. 이에 대하여 반대의견은, 실질적인 이혼상태에 있는 부부공동생활관계에 대해 이혼을 인정함으로써 법률관계를 확인?정리하여주는 것이 합리적이고, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상, 귀책사유는 혼인해소를 결정짓는 판단기준이 되지 못하며, 귀책사유에 대해서는 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써 상응한 책임을 물어 상대방 배우자를 보호할 수 있음을 이유로 유책배우자의 이혼청구도 허용된다. 3. 대상판결에 대한 평가 (1) 우선 우리 민법 제840조에서는 재판상 이혼사유로 6가지를 규정하면서 1호부터 5호까지는 유책성을 전제로 한다. 그러나 6호의 경우에는'기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라고만 규정한다. 따라서 법률의 규정 태도로 봐서 1호부터 5호는 부부일방에 혼인을 계속할 의사가 있더라도 유책성이 있는 경우에는 재판을 통해서 이혼을 허용하려는 것이다. 반면에 6호의 경우에는 유책성이 없더라도 혼인의 계속성이 인정되기 어려운 객관적인 사정이 있는 경우에는 이혼을 허용하려는 취지로 봐야 한다. 혼인은 공동생활을 목적으로 하는 남녀의 결합으로 동거의무, 부양의무, 협조의무, 정조의무를 부담하는 관계이다. 그러나 부부가 오랫동안 별거 등으로 인하여 혼인관계가 객관적으로 파탄된 경우에는 혼인의 기본적인 목적을 달성할 수 없게 된다. 이런 경우에까지 강제적으로 혼인상태를 유지하도록 하려는 것은 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권을 침해하는 것은 물론 제36조 제1항에서 규정하고 있는'혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'는 취지에도 반하게 된다. (2) 대상판결은 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반한다는 이유를 든다. 아마도 권리남용 금지의 원칙과 궤를 같이하는 것으로 보인다. 그러나 신의성실이나 권리남용 금지의 원칙은 재산법에서 주로 문제되는 것이고 고도의 자유로운 의사결정을 필요로 하는 가족법 분야에 있어서도 제한 없이 허용될 수는 없다. 신의성실의 원칙 위반을 이유로 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 권리까지 박탈할 수는 없기 때문이다. 더불어 실질적으로는 혼인이 파탄되었음에도 불구하고 형식적으로만 혼인상태를 유지토록 하는 것이 과연 신의성실의 원칙에 맞는 것인지도 고려해야 한다. (3) 여성의 사회적, 경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 유책인 남성 배우자의 이혼 청구를 불허함으로써 여성 배우자를 보호하고자 한다는 대법원의 취지도 유책은 대부분 남자에게 있다는 과거의 도식을 그대로 전제하는 것은 물론, 상대배우자를 강제적으로 혼인관계에 묶어두어 형식만 혼인상태를 유지하는 것이 여성보호에 도움이 되는지 의문스럽다. 오히려 위자료 청구 등에 있어서 금액을 현실화하는 방법이 더 효과적이라 생각한다. (4) 우리 법제가 협의이혼을 인정하고 있으므로 유책배우자에게도 이혼을 허용하는 길이 열려 있다는 판결이유는 경제력이 충분한 유책배우자의 경우에는 상대배우자의 모든 요구조건을 들어주어 이혼하는 것이 허용되지만, 그렇지 않는 경우 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않음으로써 경제력 유무에 따라 유책배우자의 이혼여부가 달라지는 불평등을 가져오게 된다. 또한 유책배우자는 상대배우자의 어떤 요구라도 들어줘야 한다는 가혹한 희생을 전제로 한다. (5) 파탄주의를 취하고 있는 외국의 입법례는 가혹조항을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하며, 이혼 후 부양제도라든지 보상급부제도 등으로 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적임에 비하여 우리는 그러한 제도를 두지 않아 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치가 없다는 점을 이유로 든다. 그러나 우리 법제의 경우에도 유책배우자에 대한 위자료, 재산분할, 자녀에 대한 양육비 청구 등을 현실화함으로써 상대배우자 및 자녀의 장래에 대한 보장이 어느 정도 가능하고, 파탄주의를 취하더라도 유책배우자의 이혼청구가 미성년 자녀의 이익을 위하거나 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있는 경우까지 무조건적으로 이혼청구를 허용해야 하는 것은 아니다. 따라서 현행법의 해석으로도 얼마든지 같은 결론을 도출할 수 있다. (6) 대법원은 파탄주의를 허용할 수 없는 이유로 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있다는 것이다. 그러나 오히려 중혼상태에 있는 유책배우자의 이혼을 허용하지 않을 경우에는 계속적으로 중혼상태를 사실상 방치하는 결과를 초래하게 된다. 유책배우자의 이혼을 허용하지 않는 것이 중혼상태를 해소하는 수단으로 작용할 수는 없기 때문이다. 그러므로 중혼상태를 제거함으로써 중혼을 금지하고 있는 법률의 실효성을 어떻게 확보하느냐의 문제와 유책배우자에 대한 이혼 허용여부는 사실상 관련성이 없다. (7) 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하기 때문에 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 대법원의 태도는 유책배우자는 대부분 남성이고 여성 배우자는 상대방으로 보호받아야 할 지위에 있다는 전제에서 가능한 주장이다. 우리 사회의 비약적인 발전으로 인하여 여성의 사회진출이 뚜렷이 늘어나는 추세이고, 거꾸로 유책배우자가 여성인 경우도 증가추세임은 분명하다. 더욱이 여성이 유책배우자이고 경제적인 능력이 충분하지 못할 경우에는 상대배우자로부터 이혼을 거부당하면서 형식상 혼인상태를 강요당하는 인격 파탄의 상태가 계속될 수도 있다. 4. 결 론 혼인관계는 개인의 자유로운 의사를 바탕으로 한다. 개인은 헌법에서 보장하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권에 기해서 누구와 혼인관계를 유지할 것인지 여부가 보장되어야 한다. 이미 혼인관계가 사실상 해소되었음에도 불구하고 법에 의해서 혼인관계를 강제할 수는 없다. 또한 해소된 혼인관계가 이혼을 허용하지 않음으로써 정상화되는 것도 아니다. 헌법 제36조 제1항에서 '혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'고 규정하는 이유다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않아서 지나치게 가혹하다. 또 유책배우자는 대부분 남성이라는 전제에서 여성보호만을 목적으로 하는 것이어서 여성이 유책배우자인 경우를 상정하지 못한 잘못이 있으며, 현행법의 해석으로도 유책배우자의 상대방을 보호하기 위한 위자료, 재산분할, 양육비 등의 현실화 방안이 있음에도 불구하고 그 기능을 도외시했다. 사회·경제적으로 여성은 약자, 남성은 상대방이라는 구조적 틀 안에서 법률을 해석하는 것은 양성평등의 원칙에도 반한다. 그렇기 때문에 혼인관계가 파탄되어 사실상의 이혼상태가 오랫동안 유지된 경우에는 유책배우자에게도 이혼청구를 인정하는 것이 바람직하고 세계적인 추세이기도 하다. 다만 유책배우자의 이혼청구를 허용하더라도 상대배우자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우까지 이혼청구를 허용해야 한다는 것은 아니기 때문에 우리 법이 가혹조항을 두고 있지 않는다는 이유로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 것은 바람직하지 않다고 생각한다.

1. 사건의 개요(법률신문 2011년 7월 14일자 보도) 판결의 인정 사실에 의하면, 처는 남편의 고향집으로 귀향하기로 합의하고 귀향 전까지는 한 달에 1번 고향집에 내려오기로 약속하였고, 약속한 기한이 되어 처가 시가로 귀향하여 동거하여야 함에도 불구하고 그 약속을 이행하지 않아 남편이 이혼소송을 제기하였으나 법원은 그 청구를 기각하였다. 원고와 피고는 1985년 결혼하여 2006년 원고의 아버지가 사망하자 원고는 고향으로 내려가 거동이 불편한 홀어머니를 부양하였다. 원고는 피고가 함께 내려가길 바랐으나 피고가 거부하여 부부는 별거하게 되었다. 마침내 2008년 원고는 피고를 상대로 이혼소송을 제기하였다가 2010년 2월 이전에 남편의 고향으로 내려가 살기로 합의하였고 이를 어길 경우 이혼 요구에 응하기로 하여 소송을 취하하였다. 그러나 합의한 대로 피고가 이행하지 않으므로 민법 제840조 제6호의 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'가 있음을 이유로 이 사건 청구에 이른 것이다. 2. 판결이유 원고패소의 판결을 내린 이유는 다음과 같다. 민법 제828조 본문에 의하면 부부간의 계약은 혼인 중 언제든지 일방이 취소할 수 있고, 이는 부부사이에서는 약속의 굴레로 상대방을 옥죄는 것이 허용되지 않고, 부부의 일방이 다소 신뢰를 저버리는 행위를 하여도 그것만으로 그에 대한 신뢰를 전적으로 버리는 것이 정당화 될 수 없음을 보여주는 것이다. 그러므로 부부사이에 동거 장소에 대한 협의가 있었다고 하더라도 일방은 그 협의를 취소할 수 있다고 할 것이고, 이렇게 보는 것이 헌법이 정한 양성평등과 거주이전의 자유에 합치되도록 민법상 부부의 동거의무를 해석하는 것이다. 부부 사이에 동거 장소에 대한 협의가 있었다고 하더라도 피고는 소 제기 전부터 줄곧 고향으로 옮겨가는 것에 대해 거부의사를 밝히고 있었고 이로써 동거 장소를 정한 협의는 취소되었다고 보아야 하고, 따라서 원고가 정한 장소에서 동거할 의무는 없고 동거 장소에 대하여 새로 협의해야 한다는 것이다. 그리고 원고가 피고에게 합의이행만을 요구했을 뿐 피고를 이성적, 감성적으로 설득하려고 노력을 기울이지 않은 점을 인정할 수 있다고 하면서 전소에서의 합의를 취소하는 것이 전적으로 피고의 책임이라고 할 수는 없으므로 원피고 사이에 신뢰가 상실됨으로써 혼인이 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 3. 평석 이 판결의 타당성 여부는 피고의 동거의무 불이행을 인정할 수 있는가에 달려 있다. 귀향하기로 한 합의를 지키지 않으면 이혼하기로 합의하였다고 하더라도 이혼에 합의한 사실이 있다는 사정만으로 이혼원인이 된다고 볼 수는 없기 때문이다. 동거의무불이행이 인정되면 그것은 재판상 이혼원인이 될 수 있고, 악의의 유기 내지는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다. 부부가 동거하는 것은 혼인생활의 본질적 요소이므로 동거를 거부하는 것은 정당한 사유가 없는 한 용인될 수 없고, 동거의무를 위반하면 이혼원인이 되는 것은 의문의 여지가 없다. 문제가 되는 것은 동거 장소에 대한 부부간의 합의가 존재하지 않는 경우에는 부부의 일방이 타방에게 일방적으로 동거 장소를 강요하고 타방이 이에 응하지 않는다고 할지라도 동거의무의 불이행으로 볼 수 없다는 점이다. 따라서 이런 경우에는 원칙적으로 이혼원인이 있다고 볼 수 없다. 다만 동거 장소에 대한 갈등으로 혼인이 회복할 수 없는 파탄에 이르게 되었다면 민법 제840조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 될 여지가 있다. 이 사건에서는 동거 장소에 대한 부부간의 갈등은 있었지만 궁극적으로는 당사자 간의 협의로 동거 장소가 결정되었다. 그런데 피고가 합의를 저버리고 이행을 하지 않으므로 원고는 이혼청구소송을 제기하기에 이른 것이다. 혼인생활의 본질적 요소가 충족되지 않는 상황에서 이혼소송을 제기한 것은 일단 그 정당성을 인정할 수 있다. 그러나 이 판결에서는 동거 장소에 대한 합의가 있더라도 부부계약취소권 규정에 의하여 그 협의는 취소되었다고 보고 당사자 간에 새로이 협의해야 한다고 하면서 원고가 정한 장소에서 동거할 의무는 없다고 판시하였다. 이처럼 부부계약취소권 규정(부부계약취소권 규정은 민법 개정에 의하여 내년 7월부터 폐지됨. 2012. 2.10공포, 2013. 7. 1시행)이 동거 장소를 정한 협의에도 미치는 것으로 보는 해석에는 의문이 든다. 민법 상 부부계약취소권의 대상이 되는 계약의 내용에 대하여 규정하는 바가 없다고 하더라도 동거 장소에 대한 협의는 혼인생활의 기본적 요소를 이루는 것으로 일방적으로 취소할 수 없다고 보아야 한다. 악의의 유기를 이혼원인으로 규정하고 있는 이유는 동거 장소를 떠나 복귀할 의사가 확정적으로 없는 때에는 혼인의 실체를 유지할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 동거 장소를 정한 협의는 부부계약취소권의 대상이 될 수 없다고 해석해야 한다. 설사 그 대상이 된다고 보더라도 이 사건에서는 귀향하여 동거하기를 거부하는 것은 신의칙 위반으로 보아야 한다. 다만 동거의무는 강제이행이 불가능하므로 이혼청구에 의하여 해결할 수밖에 없다. 협의에 의하여 동거 장소가 결정된 이상, 그 협의는 존중되어야 하고, 일방적인 취소는 허용될 수 없고 그 불이행이 계속되고 있다면 이혼원인이 된다고 보아야 한다. 동거 장소에 대한 협의를 일방적으로 취소하는 것을 인정한다면 안정적인 혼인관계를 유지하는 것이 통상 기대될 수 없기 때문에 이 판결과 같이 일방적 취소를 인정하고 새로이 동거 장소에 대한 협의를 하여야 한다고 해석하는 것은 혼인관계의 파탄을 법적으로 조장할 우려가 있다. 혼인도 계약관계로서의 성질을 가지고 있고, 특히 동거 장소에 대한 합의와 같이 혼인에 부수하는 계약의 특성을 고려한다면 혼인생활관계에서 부부 간의 약속(계약)이 원칙적으로 지켜질 수 있도록 법적 뒷받침을 하는 것이 바람직하다. 한편 동거 장소에 대한 당사간의 협의가 되지 않는 경우에는 법원에 청구하여 정할 수 있도록 하고 있는데, 이 조문(제826조 제2항)은 구법에서 부부의 동거 장소는 남편이 정하도록 한 것을 남녀평등의 관점에서 개정하면서 그처럼 개정된 것이다. 다만 부부의 동거 장소를 법원에서 정한다는 것 자체가 사적자치에 대한 지나친 관여로 보이기 때문에 불합리한 측면이 있다. 따라서 법원이 정해야 하는 경우라도 법원이 구체적으로 동거 장소를 정하는 것으로 해석하는 것은 옳지 않고, 부부의 일방이 동거 장소를 정할 수 있도록 판결하라는 취지로 그 조문이 해석되어야 할 것이다. 그렇다면 부부간의 동거 장소에 대한 합의 후에 특별한 사정변경이 없다면 법원의 결정은 당사자가 합의한 바를 존중하여 정하는 것이 최선이다. 부부의 일방이 이에 불복하여 동거의무를 이행하지 않는다면, 강제이행은 불가능하므로 다른 일방이 이혼을 선택하는 것은 자연스러운 일이다. 이상에서 언급한 바와 같은 관점에서 이 사건 원고의 청구를 판결이유와 같은 논거를 들어 기각한 것은 이론적으로 문제가 있다. 이 사건과는 달리, 합의한 동거 장소에서 동거할 의무를 불이행한 쪽에서 이혼청구를 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구로 보아 기각하여야 한다는 해석을 할 수도 있겠으나, 동거 장소에 대한 갈등으로 혼인이 파탄에 이르렀다면 유책여부의 문제로 파악하기보다는 혼인의 성립과 유지에 필수적인 요소인 동거의 결여 상황, 그 자체를 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 보아서 이혼청구를 인용할 수도 있을 것이다. 동거 장소에 대한 합의를 한 바 있다고 할지라도 그것을 강제할 수 없는 이상, 합의한 동거 장소에서의 동거의무를 불이행한 일방의 이혼청구라 하더라도 그를 유책배우자로 보아 그 청구를 반드시 기각해야 한다고 볼 이유는 없다. 거주이전의 자유는 혼인했는지의 여부에 의하여 제한될 수 없는 것이다. 부부의 일방이 동거 장소에 대한 합의를 지키지 않는 때에는 그 합의의 불이행에 따른 동거의무 위반에 대한 책임이 문제될 뿐이다. 그 책임이 바로 이혼을 용인해야 하는 것이다. 동거 장소에 대한 부부간의 갈등은 어느 쪽 주장이 정당한가의 문제로 풀 수 있는 것이 아니므로 유책 여부의 판단을 하는 것은 바람직하지 않다. 혼인의 가장 본질적 요소인 부부의 동거가 그 장소의 결정에 대한 다툼으로 결여되어 있고, 그로 인하여 정상적인 혼인생활을 유지할 수 없다면 그 혼인은 더 이상 존속을 보호할 사회적 가치를 상실한 것으로 보아야 한다. 따라서 부부의 어느 일방이 동거 장소에 대한 합의를 어겼는지의 여부와 관계없이 이혼청구는 인용되어야 한다. 나아가 부부계약취소권 규정이 폐지된 이후에 유사한 사안이 재판상 문제된다면, 이 판결이유에서 설시하는 바와 같은 이론 구성은 할 수 없다. 부부의 동거 장소 결정 및 동거의무위반의 문제와 이혼원인과의 관계에 대한 새로운 이론 구성이 필요하다.

1. 대상판결의 내용 검토 가. 대상판결의 내용 어머니가 자신의 승용차에 미혼인 아들을 태우고 가던 중 전방주시 소홀로 교통사고를 유발하였고, 이로 인하여 그 아들이 사망하였다. 그 후 아들이 보험회사로부터 받게 될 손해배상금에 대하여 어머니가 아들의 사망 후 3개월 이내에 상속포기를 하였고, 단독상속인이 된 아버지가 아들의 보험금 전액을 청구하였다. 나. 원심판결의 태도 원심은 자동차손해배상보장법 제9조 제1항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우에는 그 직접청구권의 전제가 되는 동법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 혼동에 의하여 소멸되지 않지만 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에는 혼동으로 소멸한다고 할 것이므로, 가해자인 어머니가 상속받은 부분은 상속개시 당시 어머니가 아들에 대하여 이 사건 사고로 인하여 부담하게 된 손해배상의무와 혼동으로 이미 소멸하였다고 할 것이어서 그 이후에 이루어진 어머니의 상속포기는 그 목적물이 없는 것으로서 효력이 없고, 그렇지 않더라도 위 상속포기는 상속분이 혼동에 의하여 소멸하는 것을 회피하기 위한 것이므로 신의칙에도 반하여 역시 효력이 없다는 이유로 어머니의 상속지분이 귀속된 2분의 1 지분에 관한 청구부분을 배척하였다. 다. 대법원의 판단 대법원은 원심의 판단 중 상속포기의 효력을 부정한 부분에 대하여 수긍하기 어렵다고 하면서 “피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 비록 위 손해배상청구권과 손해배상의무가 상속에 의하여 동일인에게 귀속되더라도 혼동에 의하여 소멸되지 않고 예외적으로 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 한하여 손해배상청구권과 손해배상의무가 혼동으로 소멸하고 그 결과 피해자의 보험자에 대한 직접청구권도 소멸한다고 하면서, 이 경우에도 상속포기를 하면 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸되므로 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고, 그 결과 위에서 본 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 해당되지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 하였다. 따라서 상속을 포기한 어머니의 상속지분을 다른 상속인인 아버지가 망인의 보험금청구권을 모두 상속받았다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 라. 대상판결의 대법원에서의 쟁점 (1) 직접 가해자가 피해자의 상속인인 경우에는 원칙적으로 혼동의 법리에 의해 가해자의 상속권은 소멸하므로 보험회사에 대한 피해자의 직접청구권은 소멸한다. (2) 다만 예외적으로 직접 가해자가 법정기간 내에 상속을 포기하면 그 효과는 피상속인(피해자)의 사망시로 소급하여 소멸하므로, 직접 가해자가 상속받을 상속분은 다른 상속인에게 상속비율대로 상속되며, 이러한 직접가해자의 상속포기는 신의칙에 반하지 않으므로 다른 상속인들이 보험금 전액을 상속받을 수 있다. 2. 비교판례의 내용 검토 가. 첫 번째 비교판례(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결, 원심판결 광주고법 2003. 6. 27. 선고 2003나2092ㆍ2108 판결) (1) 사실관계 : 미혼의 딸이 두 명의 언니(그 중 하나는 혼인)를 태우고 운행하던 중 교통사고를 유발하여 이로 인하여 세 명이 모두 사망하였다. 사망한 언니들의 상속인인 부모와 결혼한 언니의 남편이 운전자인 미혼의 딸이 가입한 보험회사를 상대로 손해배상청구권을 직접 행사하였다. 이 사안에서는 상속인 중 어느 누구도 상속을 포기한 바 없다. (2) 대법원의 태도 : 비록 부모가 가해자인 딸(미혼)의 손해배상채무를 상속받아 피해자인 다른 딸들에 대한 손해배상책임을 져야 하지만, 상속인인 부모와 남편은 위 교통사고의 직접적인 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않는 특별한 경우에 해당되므로 보험회사는 손해배상을 하여야 할 책임이 있다. (3) 쟁점사항 : 직접 가해자가 아닌 상속인은 설령 상속채무를 동시에 부담하는 지위에 있다 하더라도 상속인의 지위에서 보험금을 청구할 수 있는 권리가 있다. 즉 직접 가해자에 한하여 혼동의 법리가 적용되어 보험금을 청구할 수 없을 뿐이다. 나. 두 번째 비교판례(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653ㆍ41660 판결, 원심판결 부산고법 2000. 7. 5. 선고 2000나2184(본소), 2191(반소) 판결) (1) 사실관계 : 보험계약자인 어머니가 아들을 태우고 가던 중 교통사고로 아들을 사망케 하였다. 직접 가해자인 어머니는 상속 지분에 대한 포기 신청을 하지 않았다. 직접 가해자가 아닌 망인(아들)의 상속인인 아버지가 손해배상액 전액을 상속받았다며 보험회사를 상대로 손해배상청구를 하였다. (2) 원심법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 가해자로서 손해배상의무도 부담하는 지위에 있으므로 혼동의 법리에 의해 그의 상속지분은 처음부터 발생하지 않았으므로 나머지 상속인인 아버지에게 보험금 전액이 상속되었다고 할 것이므로 보험회사는 아버지에게 손해배상금 전액을 지급하여야 한다고 하였다. (3) 대법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분에 해당하는 것은 혼동의 법리에 의하여 소멸하였다고 할 것이므로, 보험회사는 아버지의 상속지분인 2분의 1에 해당하는 보험금만 지급하면 된다고 하여 원심판결을 파기하였다. 다. 세 번째 비교판례(日本最高裁判所 1989(平成 元年). 4. 20. 판결(民集 43권 4호 234면) (1) 사실관계 : 운전자가 자신의 차에 자신의 처와 딸을 태우고 가다가 바다에 빠져 전원이 사망하였는데, 운전자의 전처 소생의 딸(운전자의 상속인)들이 운전자와 자동차 손해배상책임보험계약을 체결한 보험회사에 대하여 상속인이라는 이유로 보험금을 청구하였다. (2) 원심 및 일본최고재판소의 태도 : 일본최고재판소는 “자동차손해배상보장법 제3조에 의한 피해자의 보유자에 대한 손해배상채권 및 보유자의 피해자에 대한 소유배상채무가 동일인에게 귀속된 때에는 동법 제16조 제1항에 기한 피해자의 보험회사에 대한 손해배상액의 지급청구권도 소멸한다고 해석함이 상당하다. 대저 동법 제3조의 손해배상채권에 관하여도 민법 제520조(混同) 본문이 적용되므로, 위 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었을 때에는 混同에 의하여 위 채권은 소멸하게 된다.”고 하여 직접 가해자의 손해배상청구권은 손해배상채무자의 지위와 혼동되어 소멸하였으므로 상속인들은 손해배상을 청구할 수 없다고 하였다. 3. 대상판례 및 비교판례의 검토 가. 혼동의 법리 성립 여부 자동차보험에 가입한 자가 교통사고를 유발하여 가해자가 된 경우, 그가 피해자의 상속인의 지위에 동시에 놓이게 되는 경우에 대하여 혼동긍정설, 혼동부정설, 절충설 등의 견해가 대립하고 있다. 혼동긍정설은 손해배상책임을 지는 가해자가 피해자의 손해배상청구권을 상속받은 경우에는 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었으므로 혼동의 법리에 의하여 가해자의 손해배상청구권에 대한 상속권도 동시에 소멸한다는 입장이다. 이에 대하여 혼동부정설은 보험회사가 부담하는 채무는 보험료를 수령하는 대가로 교통사고 발생시 보험금을 지급하겠다는 보험계약이라는 법률행위에 의하여 부담하게 되는 제3자의 채무에 해당하기 때문에 설령 가해자가 상속인의 지위에 놓이게 된다 하더라도 보험금을 지급하여야 하며, 만일 이의 지급을 거절하게 되면 보험회사는 부당이득을 취한 것이 된다는 입장이다. 이에 대해 절충설은 상속인이 직접 가해자인 경우(보험가입자가 직접 운전을 하다가 사고를 낸 경우)에는 가해 후 보험금을 상속받게 되는 것은 신의칙에 반한다는 이유로 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 경우, 예를 들어 보험가입자가 따로 있는데 그의 가족이 운전을 하다가 사고를 내었고 이로 인하여 보험가입자가 보험금에 대한 상속인이 된 경우에는 혼동의 법리가 적용되지 않으므로 상속인으로서 당연인 자신의 상속 지분에 해당하는 보험금을 지급받을 수 있다는 것이다. 나. 판례의 비교 검토 (1) 비교판례 첫 번째 경우는 절충설의 입장에서 피해자의 부모 및 남편은 직접 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않기 때문에 보험금 전액을 상속받는다고 하였다 (2) 비교판례 두 번째 경우는 직접 가해자인 어머니의 보험금에 대한 상속권은 혼동의 법리에 의해 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 아버지는 설령 손해배상채무를 상속받은 지위에 있다 하더라도 보험회사로부터 지급받는 보험금에 대한 자신의 상속지분(2분의1)에 대하여는 청구할 수 있다고 하였다. (3) 비교판례 세 번째 경우는 혼동긍정설의 입장에서 상속인이 직접 가해자가 아닌 경우에도 가해자가 보험금청구권이 있는 지위에 있는 경우라면 동시에 피해자에 대한 손해배상채무를 부담하는 지위에 있기 때문에 혼동의 법리가 적용되고, 언제나 보험금에 대하여 청구할 수 없다고 한다. (4) 대상판례는 절충설의 입장을 취하여 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 예외적으로 상속포기를 하게 되면 그 효력이 사망개시시에 소급하므로 혼동이 생길 여유가 없는 상태로 되므로, 모든 상속권은 나머지 상속인들(위 사례에서는 아버지 단독 상속)에게 상속지분에 따라 배분되고, 따라서 그 상속인들이 보험금 전액을 상속하게 된다는 것이다. 4. 대상판결의 부당성 가. 상속포기 여부에 의한 책임범위의 불평등 대상판례와 비교판례 두 번째의 사실관계는 동일한데도 직접 가해자인 상속인이 상속포기를 했느냐 여부에 따라 혼동의 법리가 적용되는 여부가 결정되어 결과가 달라지게 되어 사법불신을 가져올 수 있다. 나. 혼동의 법리 적용의 일관성 상실 상속인이 직접 가해자이냐 아니냐에 따라서 혼동의 법리가 적용되기도 하고 적용되지 않기도 한다는 것은 혼동의 법리에 일반조항인 신의칙을 적용하여 심히 부당하다. 다. 책임보험의 대가성 책임보험은 일정한 보험료에 대한 대가로서 일종의 3자를 위한 채무라고 할 수 있는데 우연히 상속인이 직접 가해자라는 이유로 보험금 지급을 면제받으면 이는 보험회사에 부당이득이 된다고 할 것이다. 라. 사회정책적 고려에 대한 배치 책임보험은 가해자가 무자력인 경우 피해자를 구제하고자 하는 제도인데 온 가족이 사망 또는 상해를 입을 것이 예상되는 위와 같은 사례에서 피해자 가족을 보험대상에서 제외시키는 것은 책임보험의 사회보장적 기능을 무시하는 것이다. 5. 결론 위 대상판례와 비교판례들은 모두 동일한 구조를 이루는 보험금에 대한 상속문제이다. 그런데도 혼동긍정설(세 번째 비교판례)을 취한 경우도 있고, 혼동부정설(대상판결처럼 직접 가해자가 상속을 포기한 경우), 절충설(첫 번째 비교판례와 두 번째 비교판례처럼 직접가해자에 대하여 혼동의 법리를 적용하고 직접가해자가 아닌 경우에는 혼동의 법리 적용 배제)을 취하는 등 일관성이 없는 바 혼동부정설의 입장에서 직접 가해자인 경우에도 상속포기 여부를 불문하고 모두 보험금에 대한 상속권을 인정하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 2492호 법률신문사 性轉換과 戶籍訂正 홍춘의 전북대교수 ============ 14면 ============ 【事實關係】 본 사건의 항고인 겸 본인인 X는 아버지인 망 A와 어머니인 B 사이에서 1963년3월24일 출생하여 항고인의 父인 A가 출생신고를 함에 있어 X의 성별을 「남」으로 신고함에 따라 戶籍상 남으로 등재되어 있었다. X는 성장하면서 10세 무렵부터 자신을 무의식상태에서도 남성이 아닌 여성으로 확신하여 여성으로서의 행동양식을 보이는 이른바 性轉換症의 증후군 증상을 보이다가 16세무려부터 여성호르몬제를 정기적으로 투여 받음에 따라 외모와 음성 등에서 여성으로서의 성적 특징이 강하게 나타나게 되었다. 그후 방위병으로 군복무를 마친 뒤에도 性轉換症이 계속됨에 따라 1993년4월8일에 이르러 남성으로서의 성기를 모두 제거하고 여성으로서의 외부성기와 내부성기의 일부인 질 등을 만들어 주는 소위 性轉換手術을 받아 여성으로서 사회생활을 하여 왔다. X는 1995년에 이르러 戶籍上 性이 사실과 다르다고 주장하면서 그 기재를 「남」에서 「여」로 정정하여 줄 것을 신청하였다. 이에 대하여 원심인 광주지방법원 순천지원은 1995년4월8일자 95파453결정으로 이 신청은 이유없다고 하면서 신청을 기각하였다. 신청인은 이에 불복하여 항고하였다. 【判決要旨】 『인간의 性을 결정하는 基準으로는 여러 가지의 요인이 고려될 수 있으나 인간의 사회생활을 규율하기 위한 戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 構成이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 構成에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다 할 것인 바, 비록 항고인이 출생당시 확인된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성적으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 사회생활을 영위해가고 있을지라도 항고인이 性染色體의 구성에 있어 정상적인 남성의 性染色體構成을 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 정신의학적으로 성적동일화의 이상인 변성증이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「여」라 할 수는 없다.』 【判例硏究】 I. 머리말 性에 관하여는 법률상 명확히 정의되어 있지 않다. 그러나 인간은 남성이든 여성이든 어느쪽의 性에 속하고 이러한 남녀 양성의 불가변성은 현대법질서의 기초로 되어 왔다. 우리나라의 법질서도 남녀 양성의 구별에서 출발하고 있다. 따라서 性轉換의 문제는 인간이 남녀 택일적으로 어느 쪽이든 불가변적으로 편입된다는 원리에 기초하고 있는 현행 법질서에 광범위하게 관련되는 법률문제이다. 먼저 刑事法的으로는 性轉換手術이 정당한 治療行爲로써 허용될 것인가 하는 것이 문제로 될 것이다. 그러나 性轉換이 특히 문제로 되는 것은 민법의 영역이다. 민법의 영역중에서도 性轉換의 문제는 친족관계, 혼인법, 친자법등 가족법의 핵심에 관련되어 있다. 本 件 決定은 이 중에서도 民事上의 身分과 관련된 戶籍訂正이 쟁점으로 된 사례이다. 따라서 本 판례연구에서도 이를 중심으로 고찰하고자 한다. II. 외국법의 상황 1. 프랑스법 1) 신분증서 프랑스에는 우리나라의 戶籍과 같은 가족관계 공시제도는 존재하지 않는다. 다만 프랑스 민법 제1편 제2항에 출생, 혼인, 사망의 신분증서에 대하여 규정하고 이를 통하여 사항별로 신분을 공시하고 있다. 民事身分으로서의 性은 프랑스 민법 제57조에 의하면 출생일지, 출생장소, 성명, 부모의 성명·연령·직업·주소 등과 함께 출생증서에 기재된다. 또 제99조는 신분증서에 기재된 사항에 오류가 있는 경우 그 정정은 원칙적으로 법원의 명령에 의하여 하도록 규정하고 있다. 2) 戶籍訂正에 관한 判例의 動向 프랑스에서는 1970년대 후반이래 性轉換의 문제가 제기되어 下級審判例가 등장하고 학설상으로도 논의가 이루어 졌다. 下級審判例들은 일반적으로 신분증서상의 性別을 變更하고 이에 수반하여 이름을 變更하는 것에 긍정적이었고 학설도 호의적이어다. 이에 대하여 破毁院의 태도는 명확하지 않은 것으로 평가되었는데, 1990년5월21일 判決에서 性轉換을 이유로 한 신분증서의 變更을 각하함으로서 性轉換에 수반되는 民事身分上의 性變更에 대하여 부정적 태도를 취하였다. 이 判決에서 破毁院은 「性轉換은 그것이 醫學的으로 인정되는 것이라 하더라도 眞實의 性의 轉換이라고는 인정될 수 없다. 性轉換症者는 처음의 性에 수반되는 특징의 일부를 상실하여도 反對性의 특징을 획득하는 것은 아니다」라고 하면서 外科手術을 받았다고 하더라도 여성으로의 신체적동일성은 갖는 것이라고 한 控訴院의 판단을 지지하였다. 그러나 이와같은 프랑스 법원의 태도는 유럽인권재판소의 1992년3월25일의 결정에 의하여 유럽인권조약의 프라이버시에 관한 규정인 제8조에 위반된다는 비난을 받게 되었다. 이 決定의 사안은 性轉換症者인 男性이 女性으로 性轉換을 하고 男性과 결혼하려고 하였지만 프랑스 행정청이 그 전제인 신분증서의 變更을 인정하지 않았기 때문에 프랑스 국내법원에 구제를 구하였다가 거절당하자 인권재판소에 제소한 사건이다. 이에 대하여 인권재판소는 「原告는 私生活의 尊重과 양립하기 어려운 전체적인 상황중에 일상적으로 놓여있다. 따라서 각국의 재량범위를 고려해 넣는다고 하더라도 一般利益과 個人의 利益 사이에 있어서 조정되어야 할 균형의 파괴가 존재한다. 그러므로 제8조에 위반된다」고 판시하였다. 이 유럽 인권재판소의 決定이 나오고 난 후에 프랑스 破毁院은 1992년12월11일 判決로서 判例를 變更하였다. 破毁院은 프랑스 민법 제9조, 제57조, 유럽인권조약 제8조를 참조 조문으로 들고 다음과 같이 판시하였다. 「治療目的에 의하여 이루어진 內科的·外科的인 處置의 결과 性轉換症狀을 가진 사람이 드디어 그의 처음의 性에 수반되는 특징을 전부 가지지 않고, 그의 사회적 행동과 일치하는 反對의 性에 근접하는 신체적 외관을 가지는데 이른 때에는 私生活 尊重의 원칙에 의하여 그 사람의 民事身分이 이후로는 그의 외관을 가지는 性을 가리키는 것은 정당하다. 身分의 不可處分性의 原則은 이 變更에 장애로 되지 않는다」 학설상으로는 판례의 태도에 대한 비판도 강하다. 2. 독일법 1) 戶籍簿 독일법상 身分關係의 公示는 戶籍法에 의하여 戶籍簿에 등록함으로써 이루어진다. 戶籍簿는 出生登錄簿, 死亡登錄簿, 婚姻登錄簿, 家族登錄簿로 나누어 지며 각각에 출생, 사망, 혼인, 가족의 현상이 등록된다. 출생후 1주일 내에 婚姻上의 父, 助産員, 醫師, 기타 出生의 證人은 출생신고를 해야 한다. 母는 신고가 가능할 때 즉시 신고할 의무가 있다. 출생등록부에는 출생의 장소·날짜·시간, 性, 이름 이외에도 性, 직업, 학력, 주소, 종교(동의가 있는 경우)등이 등록된다. 후에 身分, 性, 특히 父子關係確認, 適法性, 入養등이 여백에 추가 등록된다. 2) 性轉換症法 制定前의 判例 性轉換症者의 戶籍訂正에 대하여 초기의 독일 판례는 소극적 입장을 취하였다. 그 이유로는 인간의 성별은 출생시 외부적·신체적 형상에 의하여 정하여 지는 것으로 정신적 태도는 중요하지 않다는 것, 性轉換手術은 災害나 戰傷 또는 去勢에 의한 상실과 동일한 것으로 反對의 性을 만드는 것이 아니라는 것 등이 들어졌다. 그러나 1970년9월8일의 베를린 高等法院의 決定은 신체적 변화를 수반하는 경우에는 心理的 要因이 性別變更에 대하여 고려된다고 하면서 性轉換症者를 心理的半陰陽으로 취급하여 身分法上의 訂正을 인정하였다. 이 사건에 대하여 聯邦法院은 1972년9월21일 결정에서 性轉換手術을 받은 성전환증자가 신분을 정정하는 것은 승인할 만한 필요성이 있다고 하면서도 이러한 종류의 性轉換은 남녀의 택일적 범주에 인간이 일의적이고 불가변적으로 들어가는 원리에 기초하고 있는 法秩序에 대하여 넓고 중대한 영향을 미치기 때문에 법관에 의한 法形成에 의할 수 없고 立法者의 결정에 맡겨야 한다고 하면서 소극적 입장을 취하였다. 한편 聯邦憲法裁判所는 1979년에 역전시킬 수 없는 性轉換症者의 性變更을 인정하였다. 3) 性轉換症法 독일에서는 판례의 태도에 자극을 받아 1980년에 「특별한 경우에 있어서 이름의 變更 및 性의 確認에 관한 1980년9월10일 法律」을 제정하여 性전환의 문제를 立法에 의하여 해결하여다. 이 法은 性轉換症의 경우에만 적용되고 半陽陰의 경우에는 적용되지 않는다. 이 法律은 전4장18개 조문으로 구성되어 있다. 다만 同法은 性의 變更에 대하여 직접적으로 규정하지 않고 性의 確認에 대하여 규정하고 法院에 의하여 反對의 性에 속하는 것으로 재판이 확정되면 법률적으로 새로운 性에 속하게 된다. III. 法的 性의 決定基準과 變更要件 우리나라에서는 1980년대 말 이후로 의료계에서 상당수의 性轉換手術이 이루어졌음에도 불구하고 性轉換의 문제를 정면에서 다룬 판례는 나타나지 않았다. 학설상으로는 性轉換에 관하여 언급한 문헌은 보이지 않는다. 따라서 이하에서는 外國法을 참조하여 性轉換症者의 法的 性의 決定基準과 變更要件에 관하여 검토하기로 한다. 1. 法的 性의 決定基準 人間의 性은 生物學的 要素인 遺傳的 性(發生學的性=染色體的性), 性線의 性, 內分泌學的 性, 表現의 性과 精神·心理學的性이 일치되어 결정되고 그에 맞는 性役割(社會學的 性)을 하게 된다. 따라서 法的 性의 決定에 있어서는 이들 모든 요소를 종합적으로 고려해야 한다. 일본의 大島敎授는 생물학적으로는 發生學的性 또는 生殖線(性線)의 性도 중요하지만 그러나 法的 性의 결정에 있어서는 반드시 이에 구속될 필요는 없다고 하면서 궁극적으로는 社會通念에 의하여 결정되어야 한다고 주장하면서, 法的 性의 判斷基準으로 外部性器의 형태에 의한 性(表現의 性), 제2차 性徵, 心理學的, 社會學的 性을 들고 있다. 최근에 의학계에서 性轉換症者의 治療方法으로서 性轉換手術이 인정되고 있는 점 등을 고려해 볼 때 일응 타당한 견해로 생각된다. 인간의 성의 결정에 대하여는 멘델이래 생물학적으로는 염색체의 결합에 의하여 이루어진다는 점에 대하여는 이론이 없다. 그러나 法制度는 인간 사회생활을 규율하는 제도로서 法的 判斷에 있어서는 한 사회의 一般觀念을 중요한 요소로서 고려해야 할 것이다. 한편 프랑스와 독일 판례에 나타난 바와 같이 民事身分의 不可處分性도 반드시 유지되어야 할 절대적인 것은 아니라고 생각된다. 다만 性의 變更은 부부관계, 친자관계 등 법률관계 전체에 미치는 영향이 매우 크기 때문에 그 판단은 신중하게 해야 할 것이다. 2. 法的 性의 變更要件 法的 性의 變更에 있어서는 다음의 요소들이 요건으로 고려되어야 할 것이다. 1) 性轉換症者이어야 한다. 즉 精神·心理學的 性이 출생시에 확인된 生物學的 性과 다르고 그로 인하여 2년 이상 反對 性의 역할을 수행하여야 한다. 性轉換症 여부는 醫學界에서 확립된 원칙에 의하여 판단하여야 한다. 물론 정신과 의사의 감정을 거쳐야 한다. 프랑스의 판례와 독일법 제8조1항도 이를 요건으로 하고 있다. 2) 性的外觀이 反對의 性으로 變更되어야 한다. 외과적 수술 등을 받고 表現의 性 및 제2차 性徵이 出生時에 確認된 性과 反對의 性으로 변하여야 한다. 성적외관의 판단에 있어서는 비뇨기과나 산부인과 의사의 감정에 의하여야 한다. 이 요건에 대하여 독일법 제8조1항4호는 구체적으로 性의 외관상의 특징을 變更하는 외과적수술을 받고 그에 의하여 反對 性에 외관상 명백히 근접할 정도에 이르러야 한다고 규정하고 있다. 프랑스 판례도 性的外觀의 變更을 요건으로 하고 있다. 3) 將來에 再轉換의 可能性이 극히 낮아야 한다. 이 요건에 관하여 독일법 제1조1항2호(제8조1항1호에서 준용)는 다른 性에 속하는 사실이 이제는 전환되지 않을 것이라고 하는 것이 고도의 개연성에 의하여 추측되어야 한다고 규정하고 있다. 4) 生殖能力이 없어야 한다. 性轉換手術에는 예를 들어 남성의 경우 음경절제, 고환적출, 요도성형, 외음문성형 등이 포함되기 때문에 수술 후에는 생식능력을 상실하게 된다. 독일법도 이 요건에 관하여 제8조1항3호에서 규정하고 있다. 5) 身分上으로는 內國人으로서 20세 이상의 行爲能力者이어야 한다. 현재까지 性轉換手術을 받은 사례들에서 환자들의 연령은 20세에서 30세에 걸치고 그중 대부분은 20대 후반이다. 이 점을 고려해 본다면 性을 變更하기 위해서는 성년에 도달되어야 할 것이다. 성년자라고 하더라도 금치산자나 한정치산자의 경우에는 性變更을 인정할 필요가 없을 것이다. IV. 本件 決定의 檢討 本 件 決定은 먼저 性의 決定基準에 관하여 「戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 구성이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 구성에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다」고 하고 있다. 그러나 이와같은 입장은 더 이상 유지하기 어려운 것으로 보인다. 앞에서 살핀 바와같이 性을 決定하는 要素는 다양하고 따라서 法的인 性을 決定함에 있어서는 이들 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 특히 法的 性의 결정은 法的 次元에서 이루어져야 할 것이다. 따라서 發生學的인 要素 뿐만 아니라 심리학적 또는 사회학적 요소도 고려하여 社會一般의 通念에 따라 결정되어야 할 것이다. 本 件 決定은 性의 決定은 染色體에 의하여 결정해야 한다는 性決定의 基準을 제시하고 계속하여 「출생당시 確認된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 여성으로서의 사회생활을 영위해 가고 있을지라도…性染色體 구성에 있어서 아무런 이상이 없는 정상적인 남성이 性染色體를 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 …性轉換症이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만을 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「女」라 할 수는 없다」고 밝히고 있다. 그러나 이와같은 결론에는 찬동할 수 없다. 본 결정이 인정하고 있는 사실관계를 검토해 보면 앞에서 논한 性 變更의 요건들을 대부분 충족시키고 있다. 혼인여부는 사실관계에 명확히 나타나 있지 않지만 미혼으로 판단된다. 그렇다면 性의 變更을 인정하는 것이 타당한 결론으로 생각된다. 생각컨대 법원의 태도는 민사신분으로서의 性이 不可處分性·不可變性의 原則에 충실한 것으로 보인다. 그러나 프랑스 判例에서도 나타난 바와 같이 현대의 시점에서는 이러한 원칙을 예외없이 고집할 필요는 없다고 보여진다. 물론 性의 變更에 있어서는 公序良俗의 유지라는 公益과 충돌하는 장면이 발생할 수 있을 것이다. 그러나 性轉換手術까지 받고 反對의 性으로 생활하고 있는 당사자의 人權(幸福追求權)을 고려한다면 性變更의 필요성은 크다고 생각된다. 다만 性變更은 당사자의 법률관계와 법질서 전체에 미치는 영향이 크다는 점을 생각한다면 性變更으로부터 야기되는 모든 영향을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 것이다. 

法律新聞 2270호 법률신문사 家事勞動등 內助로 維持 增加된 夫名義 財産의 分割請求의 對象與否 일자:1993.5.11 번호:93스6 李凞培 仁川大法學科敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實의 槪要】 Y는 X와 결혼(1977년6월19일 신고)하여 大邱에서 목수 일을 하면서 단칸 셋방에서 어렵게 살다가 1982년1월경 울산으로 이사오면서부터 住宅을 건축하여 매도하는 등의 집장사를 하거나 타인으로부터 도급 받아 住宅을 건축하여 주기도 하였으나, 그 매도대금으로 다음 집 지을 垈地의 구입비, 건축비, 생활비로 사용하면 별로 남는 것이 없어, 1987년 중반 경 Y의 財産으로는 그가 5천1백40만원으로 구입한 집 지을 垈地(울산시 신정동 2필지)와 건축자금 2천4백만 원 정도가 전부이었다. 그 후 1987년 후반부터 건축경기가 호전되면서 Y는 협의 이혼 시까지 위 垈地上에 10여 채의 주택을 건축하여 팔거나 타인의 도급을 받아 주택을 건축하여 주기도 하여, 1991년1월경까지 지하1층·지상5층의 여관건물을 건축한 후, 2월7일 위 여관건물과 垈地를 임차보증금 1억5천8백만 원을 제외하고 代金 5억9천2백만 원에 매도할 만큼 財力을 키워왔다. 한편 X는 家事를 돌보다가 아들 B가 국민학교에 입학한 1987년3월경부터 무도장에서 만난 A남과 어울리며 家事를 소홀히 하여 오다가 8월17일에는 위 건축자금 2천4백만 원을 Y 몰래 인출하여 A남과 대전에서 살림을 차린 일이 있고, Y의 설득으로 집으로 돌아오긴 하였지만, B등 자녀들은 C(Y의 母)가 돌보도록 방치하면서 수시로 A를 만나러 家出하며 Y에게 이혼을 요구하여 1990년12월3일 예금과 Y가 맡긴 돈 등 1천5백70만원을 가지고 또다시 家出하였으나 Y로부터 간통죄로 고소 당하자, 1991년2월26일 Y에게 협의이혼을 요구하여 X는 Y와 協議離婚을 하고서 本件財産分割請求를 하였으나 原審에서 패소하여 再抗告하기에 이르렀다. 【決定理由의 要旨】 【破棄還送】 1. 婚姻中에 쌍방이 협력하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 책임이 있는 배우자라도 그 財産의 分割을 청구할 수 있음은 所論과 같지만, 原審決定의 이유에 의하면 原審은 X가 Y와 협력하여 이룩한 財産이 없다는 이유로 X의 이 事件 財産分割請求를 기각한 것이지, 所論과 같이 X가 有責配偶者라는 이유로 財産分割請求를 기각한 것이 아님이 분명하므로, 原審判決의 이유를 오해한 나머지 원심결정에 財産分割請求權에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 비난하는 論旨는 받아들일 것이 못된다. 2. 民法 제839조의2에 규정된 財産分割制度는 부부가 婚姻中에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 協議에 의하여 이혼할 때 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 있는 한, 그 財産의 分割에 관한 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 法院으로서는 당사자의 청구에 의하여 財産의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정하여야 하는 바, 妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. X가 Y와 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써 위 신평동315의 9 및 315의 34 등 2필지의 垈地와 건축자금으로 새마을금고에 예금한 금2천4백만 원 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y는 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과, X와 協議離婚할 때까지 原審이 判示한 바와 같은 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 財産이 이룩되는데 X가 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로 原審으로서는 X와 Y의 協力으로 이룩한 財産의 액수와 당사자 쌍방이 그 財産의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 X에게 財産分割을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이다. X가 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 Y와 이혼할 때까지 家事에 충실하지 않은 채 돈을 가지고 家出하여 낭비하면서 不貞한 行爲를 하였다 하더라도, 이와 같은 事情은 財産分割의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 事情만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 原審은 判示한 바와 같은 이유만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여한 바가 없다고 단정하여 財産分割의 액수와 방법에 대하여는 판단하지도 아니하였으니 原審決定에는 채증법칙을 위반하여 事實을 잘못 인정하였거나 財産分割에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 違法은 裁判에 영향을 미친 것이 분명하므로, 이 점을 지적하는 論旨는 이유가 있다. 【評 釋】 1. 「雙方의 協力」으로서의 「內助」의 評價 1) 이 判決은 「妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 우선 원칙적으로 婚姻當事者 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 存在하여야 한다. 民法은 「離婚當事者가 財産分割에 관하여 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 家庭法院은 당사자의 청구에 의하여 『당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 財産』의 액수 기타 事情을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정한다」(839조의2)고 규정함으로써, 이를 뒷받침하고 있다. 3) 쌍방의 協力에는 家事勞動 등 內助의 功이 포함되느냐의 여부에 관하여는 明文規定은 없고, 종래의 判例는 일관되게 부정하는 취지이었다. 즉 大法院 1986년9월9일 判決(85다카1337·1338)은 「夫婦의 一方이 婚姻中 그의 名義로 취득한 不動産은 그의 特有財産으로 추정되는 것으로서 그 不動産을 취득함에 있어 상대방의 協力이 있었다거나 婚姻生活에 있어 內助의 功이 있었다는 것만으로는 위 推定을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고(같은 趣旨의 判決; 大判, 1992년7월28일; 91누10732), 그 不動産을 夫婦 각자 代金의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 夫婦가 연대채무로 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장·입증되는 경우에 한하여 위 推定을 번복하고 그 不動産을 夫婦의 共有로 인정할 수 있다(같은 趣旨의 判決; 大判 1990년10월23일; 90다카5624; 同, 1992년8월14일: 92다16171; 同, 1992년12월11일: 92다21982)」고 判示하고 있다. 이와 같은 判例의 경향은 「쌍방의 協力」이란 家事勞動 등 內助도 포함된다는 취지의 一部下級審判決(서울 民地判, 1988년11월9일: 87가합3317: 이 判決은 抗訴審에서 파기된 바 있다; 서울家判, 1992년12월12일: 91드62881·90드77688 참조)을 제외하고는 - 民法 제839조의2, 立法 이후 일관되게 유지되어 왔다. 이러한 判例의 態度는 1993년 본건 大法院判決에서 바뀌어, 「內助」도 이른바 「쌍방의 協力」의 일환이란 취지로 判決을 한 것이라고 이해된다. 4) 民法 제839조의2에서 규정한 「쌍방의 協力」이란 다음과 같이 이해할 수 있다. 즉 夫婦는 同居하고 서로 協助·扶養하는 것이 婚姻의 本質이며(826조), 夫婦間의 協助는 夫의 社會勞動과 妻의 家事勞動의 형태로 그 역할이 분담되는 경우가 보통의 경우라 볼 수 있다. 이러한 妻의 家事勞動에 관하여 民法은 오랫동안 그 法的 評價가 소극적이었다가 1977년 귀속불명재산을 夫婦의 共有로 推定(830조 2항)하는 改正과, 1990년 婚姻共同生活費用은 特約이 없으면 夫婦가 共同負擔하도록 改正(833조)하는 한편, 離婚財産分割請求를 인정하는 改正立法(839조의2)을 통하여 적극적으로 평가하게 된 것이라 볼 수 있다. 또한 夫婦의 상호협조는 家事勞動과 社會勞動으로 그 역할분담이 균형 있게 이루어지는 경우(役割均衡型)가 보통이겠지만, 맞벌이나 家業協力 및 基本財産增殖活動을 하는 경우(役割超過型)와 그 逆으로 分擔된 역할을 수행하지 않을(家出·無職 등)뿐만 아니라, 不貞行爲나 도박 같은 家産蕩盡行爲 등 적극적으로 家庭의 安定과 幸福追求를 沮害하고 破綻을 감행하는 등의 行爲(役割沮害型) 등으로 유형화할 수 있겠다. 그러므로 家事勞動 등 內助를 함으로써 夫가 그 財産을 취득·유지·증가하였다면 이는 바로 혼인당사자 쌍방의 협력(役割均衡的 協力)으로 이룩한 財産이 되지 않을 수 없다는 점에서, 家事勞動등 內助를 이른바 「쌍방의 協力」의 일환으로 평가한 이 判示部分은 타당하다고 보겠다. 5) 특히 本 判決은, 「X가 Y와 혼인 후 1987년까지 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써, 2필지의 垈地와 건축자금(2천4백만원) 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y도 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 X와 協議離婚할 때까지 위 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있다」고 判示하고 있다. 이 判示部分은 X의 家事勞動등 內助의 기여인 婚姻前伴의 10년(役割均衡型協助)과 그 후 1987년부터 協議離婚時까지의 X·Y간의 婚姻生活實態(役割沮害型)를 구별하여 財産分割을 함에 있어서 前者는 긍정적 요인으로, 後者는 부정적 요인으로 참작하여야 한다는 점을 示唆하였다는 점에서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 2. 請求人의 當事者適格 1) 이 判決은 「婚姻中에 쌍방이 協力하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 대하여 책임이 있는 배우자도 그 財産의 分割을 청구할 수 있다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 당사자 적격이 있어야 한다. 즉, 民法은 協議上 離婚을 한 者(839조의2 제1항)와 裁判上 離婚을 한 者(843조 참조) 및 婚姻의 取消를 원인으로 한 者(家訴法 2조1항 마류사건 4호)는 財産分割을 청구할 수 있다고 규정하는(839조의2 참조) 한편, 그 請求權者의 결격에 관한 規定은 두고 있지 않다. 그러므로 婚姻身分關係에 있었던 者는 婚姻破綻의 有責者라고 하더라도 청구인으로서의 당사자 적격이 결격되는 것은 아닌 것이다. 특히 財産分割請求權의 法的 性質이 「淸算 및 扶養」이 그 中核이란 점에 비추어 보더라도 有責當事者라고 하여 청구인 적격을 否認하는 것은 정당하지 않다. 따라서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 3. 結 言 이 判決은 「家事勞動의 分擔 등 內助」를 民法 제839조의2, 「쌍방의 協力」의 하나로 인정하여 內助로써 유지 증가된 夫名義의 財産을 財産分割의 對象으로 인정하였다는 점에서 종전의 判決例와는 다른 획기적인 判示라고 본다. 앞으로 이와 같은 判決의 趣旨대로 判例가 定着되기를 전망한다. 

法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다.