- 서울고등법원 2016르20039 이혼 등 - 1. 사실관계 A(원고)는 B(피고)와 혼인하여 세 자녀를 두었다. A는 C와 수년간 내연관계를 유지해오다가 1998년경 집을 나가 C와 동거하면서 그 후부터 지금까지 별거상태에 있다. B는 혼인생활 중 토지와 건물이 자신의 명의로 되어 있었기 때문에 이를 기초로 재산을 증식하고 자녀들의 교육 및 뒷바라지를 하였다. A는 별거 후 자녀들의 결혼식에 B와 함께 참석한 것 이외에는 연락을 단절한 채 지냈고, 약 1억원 정도를 자녀들에게 학비 또는 혼인비용으로 주었다. A는 2000년경 B를 상대로 이혼소송을 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각판결을 받았고, 항소하였으나 항소 기각되어 판결이 확정되었다. A는 2006년 하객들을 초대하여 C와 결혼식을 치렀다. 그리고 A는 2014년 대장암 판정을 받았다. A는 2015년 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였는데, 1심(서울가정법원 2015드합30060)은 2015년 12월 9일 A의 이혼청구는 인용하고, 위자료와 재산분할청구는 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여는 A와 B가 모두 항소하였는데 항소심(서울고등법원 2016르20039)은 2016년 6월 14일 원심을 파기하고, A의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 판결 요지 (1) 제1심 원고와 피고가 서로 연락을 단절한 채 별거한 기간이 18년에 이르고 있고, 그 기간 동안 원·피고는 일체의 연락을 단절한 채 자녀의 결혼식과 같은 집안 행사에만 일시적, 형식적으로 참석하였던 점 등 여러 사정을 참작하면 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르렀다. 다만, 원고가 1992년경부터 C와 내연관계를 맺은 후 1998년 집을 나가 동거하는 등 부정행위를 한 잘못이 있으므로, 파탄의 주된 책임은 원고에게 있다. 다만, 원고는 고령으로 최근 대장암이 발병하였음을 확인한 후 이 사건 소송을 제기한 점, 원고와 피고는 별거를 시작할 무렵 및 그 이후로 18년간 별다른 간섭 없이 각자 생활하여 온 점, 별거 이후 피고는 부동산에서 발생한 임대소득을 취득하여 생계와 자녀들을 양육하는 데 큰 어려움이 없었던 점, 피고의 의사는 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아니라 재산분할의 결과가 C에게 이득이 될 것을 우려한 나머지 이혼에 불응하고 있는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 종합할 때, 이 사건은 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척하여야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (2) 항소심(대상판결) 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없음이 원칙이다. 피고는 종전 이혼소송에서부터 이 사건에 이르기까지 일관되게 이혼을 원하지 않고 있고, 자녀들도 이혼을 원하고 있지 않은 점, 피고는 원고가 집을 나간 후 자녀 3명을 양육하고 결혼을 시켰는데, 원고가 자녀들의 유학자금과 결혼자금을 일부 부담한 것 이외에는 별다른 지원을 하지 아니한 점, 원고는 피고가 부동산의 임대소득으로 자녀들을 양육하고 생활하는 데 어려움이 없었다는 취지로 주장하나, 원고가 가출한 후 피고를 상대로 위 부동산 중 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였다가 패소한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 부동산의 임대소득에 기초하여 자녀들을 양육하고 생활한 것을 두고 원고의 유책성을 상쇄할 정도로 피고와 자녀들에 대한 보호와 배려가 이루어졌다고 보기는 어려운 점, 피고는 만 73세가 넘는 고령으로 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인생활을 계속하겠다는 의사를 밝히고 있는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않다거나 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 되어 예외적으로 유책배우자의 이혼 청구를 허용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 평석 가. 대법원 전원합의체 판결의 기준 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지에 대하여는 그 동안 많은 논란이 있었으나, 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결[이혼]이 선고됨으로서 일단 일응의 기준이 마련되었다고 볼 수 있는데, 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따른 기준은 다음과 같다. "유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다." 위 전원합의체 다수의견에 따르면, 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는 것이 원칙이나, 상대방 배우자 또한 혼인 계속 의사가 없거나, 이혼을 구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이 사건에서 제1심 판결은 상대방 배우자의 혼인계속의사가 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아닌 점, 별거기간 동안 피고가 부동산의 사용수익으로 생활을 유지할 수 있었던 사정을 고려하여 원고의 이혼청구를 인용하였다. 그러나 대상판결은 피고의 혼인계속 의사에 진정성이 있고, 원고가 그 이전에 피고 소유의 부동산에 대하여 지분이전소송을 제기한 점에 비추어 유책성을 상쇄할 정도의 배려가 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 기각한 것이다. 나. 유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려 이혼에 있어서 '정의'를 요구하는 것이 우리의 기본적인 판례의 태도이다. 유책주의는 이러한 정의 관념을 전제로 하고 있다. 그러나 유책주의가 도전 받는 것은 혼인을 강제할 수 없다고 하는 판결의 실효성의 문제, 그리고 애정의 문제를 정의로만 규율할 수 없다는 문제가 제기될 수밖에 없기 때문이다. 위 대법원 전원합의체 판결은 기존의 유책주의를 유지하면서도 '유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려'가 있었다면 예외적으로 이혼을 허용할 수 있다는 것을 밝힌 것으로, 종전의 태도에 비하면 진일보된 것이라고 할 수 있다. 이는 '축출이혼'이라는 비난을 피할 수 있는 기준이기도 하다. 그러나 파탄주의 입장에서도 이와 같은 기준은 마찬가지로 필요하다. 파탄주의 법제에서 채택하고 있는 이혼 배우자에 대한 사후부양제도 같은 것은 상대방에 대한 보호와 배려를 기반으로 하는 것이다. 다만, 이혼을 전제로 할 것인가 여부의 차이일 뿐이다. 그러나 위 전원합의체 판결로 인해 이혼과 관련해서 배우자, 그리고 자녀에 대한 보호와 배려의 문제가 본격적인 논의의 대상으로 부각된 것은 다행스러운 일이라고 생각된다. 현재 기준으로 볼 때 유책배우자의 재판상 이혼이 허용되기 위해서는 이를 상쇄할 정도의 상대방 배우자와 자녀에 대한 보호와 배려가 있었음이 인정되어야 한다. 이 때 보호와 배려의 정도는 유책성의 정도와도 밀접한 관련이 있다. 서로 상쇄될 수 있어야 하기 때문이다. 애정이 남아 있지 않은 배우자에 대하여 정신적인 배려가 기대되지는 않을 것이므로 결국 경제적인 지원과 자녀에 대한 도리와 의무를 다하였는지 여부가 가장 중요한 기준이 될 수밖에 없다. 대상 판결은 이에 대하여 중요한 기준을 제시하고 있다. 다만, 유책성의 상쇄에 대하여는 향후 정의 관념에 부합하는 보다 구체적인 기준이 마련될 필요가 있다고 생각된다.

法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다. 

法律新聞 1561호 법률신문사 新生子關係不存在確認事件 일자:1983.7.15 번호:82드5134 鄭範錫 前國民大總長法學學士 ============ 12면 ============ 一. 머리말 人工受精子의 出生은 世界的인 추세이다. 子女를 가지려는 사람의 마음에 변동이 오지않는 限 우리나라에도 알게 모르게 人工受精兒의 出産은 계속되고 增加할 것만 같다. 그런데 이에 관한 立法이나 學說이나 判例가 많지 않기때문에 이에 관한 關聯者의 분규가 없지도 않은 듯하다. 다음 判例는 이러한 의미로 參考가 되며 몇가지 이에 관해 檢討를 해본다. 二. 判決理由 請求人 X男과 Y女는 1973年8月에 결혼식을 올리고 1974年5月에 혼인신고를 마친 夫婦인데 수년이 지나도록 자식이 생기지 아니하자 위 Y女는 1977년8월에 X男의 精子가 아닌 「他男의 精液에 의하여 人工受精」(AID)을 하여 1978년4월에 被請求人 C男이 出生해서 請求人 X男의 親生子로 같은해 5월에 출생한 것으로 戶籍에 登載되어 있는 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다. 그런데 請求人이 Y女가 請求人 X男의 同意없이 人工受精을 하였으므로 請求人 X와 被請求人 C사이에는 親生子關係가 없다고 주장하지만 위 Y女가 請求人X男과 혼인중에 被請求人C男을 포태하여 출산한 것은 被請求人 C는 請求人 X의 親生子로 推定되고 따라서 請求人으로서는 被請求人과의 親生子關係不存在를 民法 제865조의 규정에 따른 親生子關係不存在確認의 審判으로 구할 수는 없고 民法제847조 親生否認의 訴에 의하여 이를 주장하여야 할 것이며 이 訴는 또한 그 出生을 안 날로부터 1년 이내에 提起하여야 할 것인바 證人 K의 證言에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을제2호증의 기재및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 Y女는 위 人工受精을 하기에 앞서서 1977년8월3일에 請求人 X男의 同意를 얻어서 人工受精을 하여 被請求人이 1978년4월20일에 出生되어서 請求人집에서 被請求人을 養育하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 합당치 않는듯한 證人 P의 證言은 미흡하고 갑 제2호증의 1및 2의 各記載는 위 인정을 左在하기에 어렵고 달리보는 위 인정을 左右할만한 증거가 없으므로 被請求人이 출생된 1978년4월20일경에 請求人 X는 이 事實을 알았을 것으로 보여지는 그 날로부터 이 事件審判請求가 提起된 日字임이 記錄상 뚜렷한 1982년10월13일까지 사이에는 1年이 경과되었음이 명백하므로 결국 請求人의 이 事件審判請求는 不適法하여 이를 却下할 수밖에 없고 審判費用은 請求人의 부담으로 하여 主文과 같이 審判한다. 三. 評 釋 (1) 民法제844조(夫의 親生子의 推定)에는 「(1) 妻가 혼인중에 胞胎한 子는 夫의 子로 推定한다」라고 規定되어 있다. 그러기 때문에 위 事件에 있어서 X男의 妻Y女가 혼인중에 胞胎하여 出生된 子이니 C는 X男의 親生子로 推定을 받는다. 만일 X男과 C子사이에 사실에 있어서 親生關係가 없다면 X男이 民法 제847조(親生否認의 訴)에 의하여 審判을 받아야 한다. 이와같은 論旨에 異議가 있을 수 없다. 그러나 民法제844조의 規定은 夫婦가 夫婦로서 正常的인 혼인생활을 하는 경우에 妻의 胞胎子는 夫의 親生子를 推定된다는 뜻으로 理解된다. 그러므로 夫가 行方不明, 別居, 生殖不能등의 경우와 같이 妻의 出産한 子가 夫의 子일 수 없을 경우에는 제844조의 規定은 適用될 수없다고 理解된다. 다시말하면 妻가 出産한 子가 夫의 子일수 없는 경우 그 出産한 子가 夫의 戶籍에 子로서 出生申告되어 있다 하더라도 民法제844조의 適用을 받을 수 없는 것이고 民法제865조의 適用을 받아 親生子關係存否確認의 訴에 의하여 親生子與否를 가려야 된다고 해석된다. 그러기때문에 X가 C와의 관계에 있어서 親生子關係가 없음이 確認될 수 있다면 따라서 親生子關係存否確認의 訴를 提起한 것은 拒否될 수 없고 이 訴訟은 C의 出生을 안날로 부터 1년내에 X가 提起하지 않으면 안된다는 制限도 없는 것이다. (2) 人工受精의 子C는 X男 Y女의 夫婦合意에 의하여 出産되었고 X男Y女의 親生子로서 X의 戶籍에 登載되었다. 그것은 虛僞의 出生申告가 아닐수 없다. 그러나 判例에 의하면 「養子申告를 하여야 할 것을 허위출생신고에 의하여 婚姻中의 子로 出生申告한 것에 대하여 申告에 의하여서만 비로소 入養의 效力을 발생하며, 그 入養에 여러가지 無效要件의 정함이 있는 要式行爲인 入養申告를 양자가 될 他人의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 出生申告함으로서 갈음할 수 없다 할것이고, 따라서 養親의 적출자로 신고된 子가 그 신고에 의한 신분에 따라 養親을 상속한 후 일가친척으로 부터 아무런 異議없이 다년간 그 身分上의 地位를 유지하여 온 사실이 있었다고 하여 同人을 그 적출자신고에 의하여 養親의 養者로 入養된 것으로 보아 줄수는 없다고 할 것이니만큼 이에 반대되는 견해로서 原判決의 진술한 바와 같은 실질적 身分關係의 認定을 論難하는 本 論告는 받아들일 수 없다고 했다(大判 1964년9월22일 64다12). 그러나 大法院은 태도를 고쳐 새 判例에 의하면 「본시 身分行爲의 申告하는 形式을 요구하는 실질적 이유는 당사자사이에 申告에 대응하는 意思表示가 있었음을 확실히하고 또 이를 외부에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 存在와 그 내용을 명백히 하여 實質的 要件을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 養親關係를 創設하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면 形式에 다소 잘못이 있더라도 入養의 努力이 있다고 解釋함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하면 虛僞의 親生子 出生申告라 하더라도 당사자간에 法律上親子關係를 設定하려는 意思表示가 명백히 나타나 있고 養親關係는 破養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 法律的으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 虛僞의 親生子出生申告는 法律上 親子關係의 存在를 공시하는 신고로써 入養申告의 기능을 발휘했다고도 볼 수 있다 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 認知의 效力이 있다는 법원판결(19881년11월15일 71다1983)과 대조하여 볼때 더욱 명백해 진다 하였다. 그렇다면 미성년자를 養子로 한 이 사건에 있어 마땅히 入養의 실질적 成立要件이 완비되어 있는 지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되어 있다면 親生子 出生申告에 入養申告로서는 效力이 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 無視한 나머지 양경식이 양경일의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 誤解하였거나 미진하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다 할 것이고 이것을 論難하는 취지의 상고논지는 이유있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967년7월18일 67 71004)는 폐기하기로 한다」라고 했다(大判全員部判決 1977년7월26일 77다492). 이 判決의 취지를 本件에 適用해 본다. C를 X·Y의 親生子로 戶籍申告했다면 C는 X·Y의 養子로 入養申告되여 戶籍에 登載된 것과 같은 효력이 發生한 것으로 理解된다. 따라서 이 事件은 X·C사이에 親生子關係不存在함이 確認되어야 하고 동시에 養親子關係存在도 確認되었음직 하다. (3) 위와같이 人工受精子가 出産되었으나 X가 C를 親生子 또는 養子로서 出生申告 내지는 入養申告를 하지 않으면 어찌될까? C를 X·Y의 親生子로 出生申告하려는 約束은 戶籍에 虛僞申告를 하자는 約束이니 C의 入養代諸者인 Y는 X에게 C의 親生子로서의 出生申告를 强要할 수 없다 하겠다. 그러나 X는 C를 人爲的으로 出生케 했으니 X는 C를 위해서 어떠한 責任 내지 債務를 가져야 되지 않느냐를 살펴보아야 할 듯 하다. 人工受精에 의하여 Y가 임신하게 되고 X·Y부부가 後日 人工受精子 C가 出生하면 親生子로서 出生申告하겠다는 約束은 C를 사실상은 養子로 하였는데 形式上親生子로 出生申告하자는 約束으로 解釋된다. 다시말하면 C에 關해 그 入養代諸者 Y와 X는 入養의 豫約을 分明히 締結한 것이다. 學說과 判例에 의하면 오늘날 婚姻의 豫約이나 入養의 豫約도 有效한 것으로 해석되고 있다. 그러나 婚姻의 豫約 또는 入養의 豫約을 當事者가 履行하지 않을 때에는 債務不履行 또는 不法行爲로서 責任을 추궁할 수는 있다할지라도 婚姻이나 入養을 强要하지 못하는 뜻으로 學說과 判例는 意見이 一致되고 있다. 이에 對해 少數說은 反對하고 있다. 생각컨대 순수한 婚姻豫約이 아닌 事實婚의 경우에는 이미 夫婦生活을 하고 있는 것이고 相對方이 婚姻申告를 拒否하드라도 事實上 婚姻關係存否確認請求등에 의하여 婚姻申告할 수 있음이 家事審判法, 戶籍法에 明示되어 있다. 오늘날 事實婚에 있어서와 같이 入養에 있어서도 순수한 入養豫約과 事實上 養子는 根本的 相異하며 事實上 養子가 되어있다면 다만 入養申告를 强要하면서도 事實上婚姻關係存否確認의 審判을 請求할 수 있다는 法理를 準用하여 事實上養親者關係存否確認의 訴를 提起하고 勝訴해서 위 事件에서 X가 拒絶하드라도 Y는 C를 X·Y의 養子로서 戶籍에 申告할 수 있는 것으로 理解된다. (4) 事實上養親子關係에 關하여 問題가 등장되었을때, 위 事件에 있어서 X가 入養豫約에 관해 入養豫約을 一方的으로 取消 내지는 철회할 수 있을가를 살펴보아야 한다. 學說이나 判例는 婚姻豫約이나 入養豫約을 無效인 것으로 해석했었고 그것이 會社變遷에 맞지 않기 때문에 有效하나 다만 債務不履行 不法行爲等의 責任을 저야한다는 結論에 도달한 것임은 위에서 말한 것과 같다. 그러나 위에서 본바와 같이 우리나라는 事實婚關係者는 婚姻申告를 强要할 수 있음이 成文法에 明示되어 있다. 그리고 婚姻豫約이나 入養豫約도 近代市民法의 原理에 따르면 嚴然한 規約이다. 當事者가 하자없는 契約을 하고 그리고 養親者關係로서 親族生活을 하여 오는데 正當한 理由없이 一方的으로 그러한 契約을 取消하거나 철회할 수는 없다고 해석해야 할 듯하다. 民法제2조①항에 의하면「權利의 行使와 義務의 履行은 信義에 쫓아 誠實히 하여야 한다」고 規定되어 있다. 人工受精子가 出生했는데 위의 경우 X가 入養豫約을 取消하거나 入養意思를 철회함과 같은 行爲는 信義誠實의 原則에 크게 어긋나는 行爲가 되며 無效임이 明白하다. 따라서 X는 C의 入養申告를 履行하지 않을 수 없게 된다. 이렇게 볼 때 養子로서 C의 地位는 움직일 수 없다고 理解된다. 

原審서울 高判1979年1月16日 77르155 參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號 이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다. 判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다. 둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다. 세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다. 〈事 實〉 請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다. ②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다. 〈判決理由〉 제1점에 대하여 原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다. 제2점에 대하여 原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다. 그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다. 論旨는 理由없다. 제3점에 대하여 原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다. 기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다. 〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제 民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다. 위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다. 그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다. 參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다. 2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제 父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다. 장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다. 그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다. 3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제 이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다. 이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다. 4. 맺음말 위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.