I. 사실관계 甲은 스포츠용품 수출입업을 운영하는 A회사에서 1981년부터 2011년까지 30년간 이사 또는 대표이사를 지냈다. 甲은 A회사에 속해 있던 기간 중인 1987년 별도의 회사를 설립해 1990년까지 대표이사로 지냈다. 甲은 최소 1987~1990년에는 두 회사의 대표이사로 있었다. 그런데 甲이 신설한 B회사는 종전까지 A회사가 운영하던 골프용품 수입업에 손을 댔다. A회사가 외국 골프용품 제조사와 체결한 독점 판매 계약이 끝나는 기간에 B회사는 해당 제조사에 접근했던 것이다. A회사가 종전까지 10년간 독점 판매했던 골프용품의 국내 판매권은 전적으로 B회사에 귀속됐다. 이 여파로 A회사는 결국 경영난을 겪다가 해산됐다. 甲은 B회사의 지분을 해외 유명 스포츠브랜드에 200억원 이상을 받고 팔았다. 이에 A회사의 주주가 甲을 상대로 경업금지의무 위반에 따른 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. II. 판결요지 원심은 甲 측(甲은 소송 진행 도중 사망해 그 유족들이 소송을 이어받았다)이 A회사 주주에게 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, B회사가 침해한 A회사의 '영업권' 가치가 손해에 포함돼서는 안 된다고 판시하였다. 원심 재판부는 "A회사가 외국 제조사 제품의 수입, 판매업을 하지 못함으로써 일실이익 상당의 손해를 입었다"는 사실은 인정하면서도 '골프용품 사업부문 영업권'에 손해를 입었다는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다. 즉 "B회사가 매각한 골프용품 사업부문의 영업권은 B회사가 그간 형성한 자본을 재투자하고 고유의 노력을 기울여 형성한 것으로 보인다"는 등 이유에서였다. 그러나 대법원에서는 甲 측이 A회사 주주에게 물어줘야 할 손해배상액에 '영업권'가치를 배제한 원심 판단이 잘못됐다며 파기환송 판결을 내렸다. 대법원은 "甲이 A회사의 사업기회를 유용해 B회사로 하여금 그 사업을 영위하게 한 것은 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 부담하는 회사 이사로서 해서는 안 되는 회사의 사업기회 유용행위에 해당한다"며 "B회사가 골프용품 사업을 제3자에게 매각해 얻은 영업권 상당의 이익에는 B회사가 직접 형성한 가치 외에 A회사가 상실한 독점판매 계약권의 가치도 포함돼 있다고 봐야한다"고 판시했다. 또 "원심으로서는 B회사가 골프용품 사업부문을 제3자에게 양도하고 받은 양도대금 중 A회사의 사업기회를 이용해 수년간 직접 사업을 영위하면서 스스로 창출한 가치에 해당하는 부분을 제외하고 A회사가 빼앗긴 사업기회의 가치 상당액을 산정하는 등의 방법을 통해 이를 A회사의 손해로 인정했어야 한다"고 지적했다. III. 평석 1. 경업금지의무 위반 경업금지에 관하여 상법 제397조 제1항에 의하면, 이사는 이사회의 승인이 없으면 ① 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나, ② 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다. 강학상 ①은 경업금지, ②는 겸직금지라고 부른다. A회사의 대표이사 甲은 문제되는 기간 중 2003년 4월 11일 이후에는 경쟁업체인 B회사의 이사로 재직하지 않았으므로 ②의 겸직금지의 적용에는 논란이 있을 수 있다. 대법원은 "이사는 경업대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 된 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다"는 기존 판례(대법원 2013.9.12. 선고 2011다57869 판결, 신세계 주주대표소송)를 확인하면서 상법 제397조 제1항 위반으로 보았다. ①의 경업금지 위반으로 구성한 것으로 볼 수 있다. 2. 회사기회유용금지 회사기회유용과 관련하여 위 행위 당시에는 2011년 개정 상법 제397조의2가 적용되지 않으므로 일반적인 이사의 선관주의의무 및 충실의무로 회사기회 유용금지의무가 도출되는지 문제되었다. 이에 대해 대법원은 "이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니된다"는 기존 판례(대법원 2013.9.12. 선고 2011다57869 판결)를 확인하면서 이를 긍정하였다. 결국 甲이 "1999년경부터 2005년 말경까지 상법 제397조 제1항이 규정한 경업금지의무를 위반하고, 2006년경부터 2011년경까지 일본 던롭 제품의 독점 수입, 판매업이라는 A회사의 사업기회를 유용함으로써 A회사 이사로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반한다"고 보았다. 2005년 말을 기준으로 한 것은 그 시점에 A회사와 일본 던롭사간 계약기간이 종료되었기 때문이고, 2011년경을 기준으로 한 것은 2011년 2월경 B회사가 골프용품 사업부분을 제3자에게 양도하였고, 같은 해 8월 A회사가 해산하였기 때문으로 보인다. 3. 손해배상의 범위 원고는 경업금지의무 위반에 따른 개입권(상법 제397조 제2항) 대신 일반적인 손해배상을 주장하였다. 또한 2011년 상법 개정 이전 사안이므로 회사기회유용금지 의무위반에 대하여는 손해추정 조항(현행 상법 제397조의2 제2항)도 적용되지 않았다. 쟁점이 된 것은 ① 일실 영업수익의 범위와 ② 영업권의 가치였다. 먼저 ① 일실 영업수익 계산방식은 경업금지 위반 및 회사기회유용에 동일하게 적용되었다. 원심은 A회사의 매출액 감소분은 B회사의 매출액 상당액이라 할 것이므로, 여기에 A회사 고유의 매출액 대비 순이익률(甲의 임무위배행위 이전 기간을 기준으로 산정)을 곱하여 산정하였다. 실제로는 손해분담의 공평을 고려하여 손해배상책임을 60%로 제한하였다. 대법원은 이 부분 원심 판단을 수긍하였다. 한편 ② 영업권 상당 손해액은 회사기회 유용에 관하여만 문제되었다. 원심은 A회사가 2011년 8월 4일 해산함으로써 그 이후 영업을 통해 이익을 얻을 가능성이 없다는 점, B회사가 2011년 2월 제3자에 골프용품 사업부분을 매각하고 수령한 대금 중 영업권 상당액은 실제 B회사의 고유 노력에 의해 형성된 것으로 보인다는 점을 들어 별도로 인정하지 않았다. 결국 영업권 중 B회사가 스스로 창출한 가치에 해당하는 부분을 제외하고 A회사가 빼앗긴 사업기회의 가치 상당액을 산정하는 방법으로 A회사의 손해를 인정했어야 한다고 보았는데, 타당한 것으로 평가된다. 4. 손해배상액 산정 2심 법원은 손해배상액 산정에 있어 구간을 나누지 않고 'A회사의 매출액 감소분 × A회사 매출액 대비 순이익율'의 산식에 따라 A회사의 일실손해액을 산정하였다. 이 방식은 비교적 타당한 것으로 평가된다. 그런데 2심 법원은 상법 제397조의2 제2항 규정을 적용하지 않았다(이러한 2심 법원의 입장은 대법원에서도 그대로 유지되었다). 이 사건의 사실관계는 상법 제397조의2가 신설되기 이전에 발생한 것은 맞지만, 2011년 개정 상법 부칙 제3조에 의하면 동 규정은 시행 전에 발생한 사항에도 개정상법규정을 적용하도록 되어 있어, 이 사건의 손해배상액 산정에 상법 제397조의2가 적용되는 것이 원칙이었다. 2심 법원은 이를 인정하면서도 상법 제397조의2를 직접 근거로 하는 손해배상사건이 아니고 이 사건과 같이 상법 제399조에 근거하여 이사의 손해배상을 구하는 사건에는 상법 제397조의2 제2항을 직접 적용할 수 없다는 형식적 논리를 전개하고 있다. 상법 제397조의2 제2항의 입법취지를 생각해 볼 때, 회사기회유용이라는 충실의무 위반사건에서 상법 제399조를 근거로 제기한 소송과 상법 제397조의2를 근거로 제기한 소송을 구분하여 다른 증명책임 법리를 적용하는 것은 별로 바람직하지 않다고 생각된다. 만일 상법 제397조의2 제2항을 적용했다면, 회사기회 유용금지 위반에 해당하는 구간의 손해배상액 산정에 있어서는 이사 甲 이나 제3자(B회사)가 얻은 이익을 손해로 추정하면 된다. 만일 상법 제397조의2가 온전히 적용되었다면 대법원이 원심과 달리 손해배상액의 범위에 포함된다고 결정한 골프용품 사업부분 매각 대금 중 영업권의 상당액을 추정의 법리로 쉽게 해결할 수 있었을 것이다. IV. 결언 본 판례와 관련하여 회사기회유용금지 제도의 올바른 운영방안을 정립하기 위하여는 현행 상법규정을 다음과 같이 개정·보완할 것을 제안한다. ① 현행 상법은 회사기회유용금지 규정의 적용대상을 이사와 집행임원으로만 한정하고 있으나 회사기회유용은 지배주주에 의해서도 이루어질 가능성이 있으므로 우리나라의 경제 현실을 고려하여 지배주주도 적용대상에 포함시키는 것을 검토할 필요가 있다. ② 우리나라 상법에는 미국과 독일에서 인정되는 피소된 경영자의 항변사유와 관련된 명확한 규정이 없으므로 법해석상 회사가 법적·재정적·구조적 능력 등을 가지고 있지 못한 경우에는 경영자의 항변사유를 인정하는 것이 필요하다고 본다. ③ 회사기회유용금지 위반이 있는 경우 실질적인 구제를 위해서는 위반의 효과로서 경업금지 위반의 경우처럼 개입권을 도입·인정할 필요가 있다. 최완진 명예교수 (한국외대 로스쿨)

1. 사실관계 채권자는 손해배상청구사건의 가집행선고부 판결정본에 기하여 채무자가 국회의원으로서 국회법 제30조 및 국회의원수당 등에 관한 법률, 국회의원수당 등에 관한 규칙에 의하여 제3채무자로부터 매월 지급받는 수당, 입법활동비, 여비, 입법정책개발비의 지급채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였다. 채무자의 국회의원임기는 2012년 5월29일 종료하였다. 2. 대법원 결정의 요지 가. 국회의원수당 등에 관한 법률이 규정하고 있는 각 비용 지급의 목적과 취지 등에 비추어 보면, '입법활동비', '특별활동비', '입법 및 정책개발비', '여비'는 국회의원으로서의 고유한 직무수행을 위하여 별도의 근거조항을 두고 예산을 배정하여 그 직무활동에 소요되는 비용을 국가가 지급해 주는 것으로, 국회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수 또는 수당과는 그 성격을 달리한다. 국회의원의 직무수행을 위하여 지급하는 위 비용들에 대하여 압류를 허용할 경우, 위 비용들이 위 법률에서 정한 목적이 아닌 개인적인 채무변제 용도로 사용됨으로써 국회의원으로서의 고유한 직무수행에 사용될 것을 전제로 그 비용을 지원하는 위 법률에 위배된다. 또한 국회의원 본연의 업무인 입법활동과 정책개발, 공무상 여행 등의 정상적인 직무수행이 불가능해지거나 심각하게 저해될 우려가 있으므로, 위 법률에 따라 국회의원에게 지급되는 입법활동비, 특별활동비, 입법 및 정책개발비, 여비는 위 법률에서 정한 고유한 목적에 사용되어야 하며 이러한 성질상 압류가 금지된다고 봄이 타당하다. 나. 민사집행법 제246조 제1항 제4호에서 말하는 급여채권은 계속적인 역무의 제공에 대한 보수를 총칭하는 것으로 공무원의 직무상 수입도 여기에 포함되는 점, 국회의원수당 등에 관한 법률 제5조는 "국회의원이 법률이 허용하는 다른 공무원의 직을 겸한 때에는 국회의원의 수당과 겸직의 보수 중 많은 것을 지급받는다"고 정하여, 국회의원이 지급받는 수당과 공무원이 지급받는 보수가 서로 대체적인 것으로 규정하고 있는 점, 소득세법 제20조 제1항 제1호는 '근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여'를 근로소득으로 규정하고 있고, 그에 따라 국회의원의 세비인 수당을 근로소득으로서 과세대상으로 삼고 있다. 이 같은 점 등을 종합하여 볼 때, 국회의원이 국회의원수당 등에 관한 법률에 따라 지급받는 일반수당, 관리업무수당, 정액급식비, 정근수당, 명절휴가비와 같은 수당은 민사집행법 제246조 제1항 제4호의 '급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권'에 해당하여 그 2분의 1에 해당하는 금액 또는 같은 호 단서에 따른 금액에 대하여는 압류하지 못한다고 보는 것이 타당하다. 3. 평석 가. 입법활동비, 특별활동비, 입법 및 정책개발비, 여비의 경우 (1) 성질상 압류가 금지되는 채권의 의미 판례, 통설에 의하면 민사집행법 소정의 압류금지채권이나 각종 특별법상의 압류금지채권과 별도로 채권이 양도성이 없는 경우에는 현금화(전부명령, 추심명령 등)를 할 수 없기 때문에 강제집행의 대상이 될 수 없다(주석 민사집행법(김능환·민일영 집필대표) 5권, 593쪽; 법원실무제요 민사집행[Ⅲ], 296쪽 등). 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 양도할 수 없고(민법 제449조 제1항 단서), 양도가 허용되지 않는 경우에는 해당채권을 피압류채권으로 하는 채권압류명령을 신청할 수 없다. 채권의 성질이 양도를 허용하지 않는 경우로 통설은 채권자가 변경되면 급부내용이 전혀 달라지는 채권(계약에 의하여 특정한 사람을 부양하게 하는 채권 등), 채권자가 변경되면 채권의 행사에 커다란 차이가 생기는 채권(위임인의 채권, 종신정기금채권 등), 특정한 채권자와의 사이에 수수·결제되어야 할 특별할 사정이 있는 채권(상호계산에 산입된 채권)을 들고 있다(주석 채권총칙(박준서 집필대표) 2권, 534쪽). (2) 일정한 목적을 위하여 지급된 돈이 압류금지채권인지 여부 위와 같이 특정한 채권자와의 사이에서만 수수·결제되어야만 하는 채권은 당사자 사이의 계약뿐만 아니라 법률규정에 의하여 성립할 수 있다. 법률에서 일정한 목적을 위하여 돈을 지급하도록 규정되어 있다면 그 돈도 역시 특정한 채권자 사이에서만 수수·결제되어야 한다고 보아야 한다. 만일 강제집행의 대상이 되어 특정한 채권자 이외의 사람에게 지급된다면 개인의 채무변제 명목으로 전용되어 결국 지급을 명한 법령의 취지에 반하게 되기 때문이다. 이 경우, 용도 외 사용금지규정이 있는지 여부를 불문한다. 실무상 용도 외 사용금지, 용도 외 사용시 처벌규정이 존재하면 압류금지채권이고 그렇지 않으면 압류가 가능하다는 견해도 있으나 반드시 그렇게 볼 수는 없다. 이러한 견해는 보조금의 관리에 관한 법률 제22조 제1항을 근거로 들고 있다. 위 제22조 제1항은 보조금의 용도 외 사용을 금지하고 있다. 그러나 지급되는 돈의 성격이 보조금이 아닌데도 함부로 보조금에 관한 규정을 원용할 수는 없다. 보조금은 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 부담금, 그 밖에 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금이다(위 법 제2조 제1호). 돈의 성격이 사업 조성, 재정상 원조를 위한 것이 아니라면 보조금이라 할 수 없다. 판례는 중요무형문화재가 지급받는 전승지원금청구채권이 성질상 압류가 금지되는지 여부에 관하여 '금원의 목적 내지 성질상 국가나 지방자치단체와 특정인 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 보조금교부채권은 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하므로 강제집행의 대상이 될 수 없으며, 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 그 전수 교육을 실시하는 중요무형문화재 보유자에게만 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 지급하고 있는 금원으로서 그 목적이나 성질상 국가나 지방자치단체와 중요무형문화재 보유자 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 전승지원금의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다203461 판결)'고 판시하면서 용도 외 사용금지 규정이 없음을 들어 강제집행의 대상이 된다고 본 원심을 파기하였다. 이 사건에서도 입법활동비(국회의원의 수당에 관한 법률 제6조 제1항), 특별활동비(제7조 제1항), 입법 및 정책개발비(제7조의2 제1항), 여비(제8조 제1항) 등은 각 법률규정상 국회의원의 고유한 직무수행을 위하여 지급되는 돈임이 명백하다. 나. 다른 수당의 경우 민사집행법 제246조 제1항 제4호는 "급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액"은 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있다. 여기서 급여채권은 근로의 대가로 지급받는 임금채권을 말하며 급여소득에는 소득세의 대상이 되는 모든 것이 포함된다고 할 수 있다(위 주석 민사집행법 599쪽). 한편 국회의원이나 지방의회의원이 받는 비용 등이 압류금지채권이 되는지에 관하여 과거 대법원은 "지방의회의원이 지급받는 비용들은 근로자의 근로의 대가로서의 급여와는 그 성격이 다른 것으로서 지방의회의원은 지방자치법에서 정한 겸직의 제한을 받는 외에는 보수를 수반한 겸직이 금지되고 있지 아니하므로 지방의회의원에게 지급되는 비용들은 민사집행법 제246조 제1항에서 정한 압류금지채권에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 6. 18. 자 2004마336 결정)"고 결정한 바 있다. 주석 민사집행법에 의하면 "원칙적으로 겸직이 금지되고 있지 않은 국회의원(국회법 29조)의 세비 등 수당청구권과 같은 것은 본 호의 압류제한의 적용을 받지 아니한다"고 한다(위 주석 민사집행법, 600쪽). 그러나 국세징수법 제33조 제1항은 세비는 그 중 2분의 1을 압류할 수 없다고 규정하고 있는 점, 대상 결정에서도 언급되었듯이 국회의원의 세비인 수당도 과세의 대상이 되고 있는 점을 고려한다면 세비 중 수당도 민사집행법 제246조 제1항 제3호의 적용을 받아야 한다. 참고로 원심결정 당시의 국회법에 따르면 국회의원은 '공무원, 정부투자기관의 임직원, 농수협의 임직원, 정당의 당원이 될 수 없는 교원'을 제외한 모든 직을 겸할 수 있었지만 {구 국회법(2012. 3. 21. 법률 제11416호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항} 2013년 8월13일 법률 제12108호로 국회법이 개정되어 '국무총리, 국무위원, 공익 목적의 명예직, 다른 법률에서 임명위촉되도록 정한 직'을 제외하고는 모든 직을 겸할 수 없게 되었다(제29조 제1항). 한편 지방의회의원은 포괄적으로 겸직을 금지하는 규정이 없지만(지방자치법 제39조 참조), 2004년 이후 의정활동비가 생계나 품위를 유지할 정도로 많이 인상되었다. 향후 대법원결정이 어떻게 나올지 주목된다.

Ⅰ. 사건의 개요 이 사건의 청구인 등은 각 변호사법 제7조에 의하여 대한변호사협회에 변호사 등록을 마친 자로서, 현재 변호사 업무를 수행하고 있다. 기존의 변호사법에 따르면 변호인 선임서를 법원 등 공공기관에 제출할 때에 사전에 지방변호사회를 경유하도록 되어 있었으나, 2007. 3.29. 법률 제8321호로 개정된 변호사법 제28조의2는 그에 덧붙여 변호사·법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합의 경우 매년 1월말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 하였고, 만약 이를 준수하지 않을 때에는 변호사법상 징계 처분 및 과태료 처분의 대상이 되도록 규정하였다. 이에 청구인들은 변호사의 영업상 비밀과 같은 수임사건의 건수 및 수임액을 소속지방변호사회와 같은 제3자에게 보고하도록 하는 것은 영업의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 변론권 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌의 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅱ. 심판대상 조항 구 변호사법(2007. 3.29. 법률 제8321호로 개정되고 2008. 3. 8. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제28조의2(수임사건의 건수 및 수임액의 보고) 변호사·법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합은 매년 1월 말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고해야 한다. Ⅲ. 헌법재판소 결정 요지 1. 변호사 지위의 특수성 및 변호사와 지방변호사회와의 관계 변호사법은 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력해야 한다고 규정하여(동법 제1조) 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의 실현에 있음을 분명히 하고, 나아가 변호사를 공공성을 지닌 법률 전문직으로 규정함으로써(동법 제2조) 그 직무의 공공성을 강조하고 있다. 그리고 이를 위해 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사나 검사의 자격이 있는 자로 엄격히 제한하고(동법 제4조), 나아가 직무수행에 있어서도 품위유지의무(동법 제24조), 회칙준수의무(동법 제25조) 등 각종 의무를 부과함은 물론, 일정한 경우의 수임제한(동법 제31조), 겸직제한(동법 제38조) 등의 통제를 가하는 동시에 이를 위반할 경우에는 징계처분의 대상으로 규정하고 있는 바(동법 제91조), 우리 사회는 변호사에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성을 함께 요청하고 있다고 할 것이다. 2. 영업의 자유 침해 여부 변호사라는 직업에 내재된 공공성과 윤리성의 실천이라는 맥락에서 이 사건 법률조항 역시 납세와 관련하여 빈번한 논란의 대상이 되었던 변호사 업계의 상황을 감안하여 수임 사건의 건수 및 수임액에 대한 감독, 확인의 절차를 강화함으로써 변호사의 투명한 납세에 대한 사회적 신뢰를 형성하고자 하는 것이다. (중략) 비록 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들의 영업의 자유와 같은 헌법상 기본권이 다소 제한된다고 하더라도 그 제한의 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 추구되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로 법익의 균형성의 원칙에 반하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 청구인들의 영업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 3. 평등권 침해 여부 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 자로서 우리 사회는 변호사들에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성 또한 강하게 요청하고 있는 점, 이 사건 법률조항 위반으로 부과되는 벌칙은 형사벌이 아닌 과태료에 그친다는 점 및 법무사의 경우에도 그러한 의무의 위반시 징계처분의 대상이 되고 징계의 종류에는 과태료도 포함되어 있다는 점(법무사법 제48조, 법무사규칙 제49조) 등을 감안한다면, 비록 이 사건 법률조항의 의무가 부과되고 또한 이를 이행하지 않았을 경우 변호사들에게 다른 유사 전문직보다 다소 무거운 벌칙이 부과될 수 있다 하더라도 그러한 취급에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 이를 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다. 4. 사생활의 비밀과 자유의 침해 여부 공적인 영역의 활동은 다른 기본권에 의한 보호는 별론으로 하고 사생활의 비밀과 자유가 보호하는 것은 아니라고 할 것이다. 일반적으로 경제적 내지 직업적 활동은 복합적인 사회적 관계를 전제로 하여 다수 주체간의 상호작용을 통하여 이루어지는 것이고, 특히 변호사의 업무는 앞서 본 바와 같이 다른 어느 직업적 활동보다도 강한 공공성을 내포한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 변호사의 업무와 관련된 수임사건의 건수 및 수임액이 변호사의 내밀한 개인적 영역에 속하는 것이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다. Ⅳ. 평석 헌법재판소는 지난 달 29일 변호사에게 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고 있는 구 변호사법 제28조의2에 대한 헌법소원에서 재판관 5:4의 의견으로 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. 재판관 다수의견의 논지는 지방변호사회는 공적 성격을 가지는 점, 변호사는 소속 지방변호사회의 감독을 받는 점, 여타 전문직의 경우에도 이미 오래 전부터 소속협회의 내부규정을 통하여 자체적으로 이를 해 오고 있었던 점, 이 사건 법률조항이 도입되기 이전에도 지방변호사회에 수임 사건의 건수는 보고되고 있었던 점 등에 비추어 위 법률조항이 영업의 자유 및 평등권, 사생활의 비밀을 침해한다고 보기 어렵다는 것이다. 이러한 다수의견은 헌법상의 원칙인 과잉금지원칙의 한 요소인 최소침해성 원칙을 도외시한 문제점이 있다. 이 법률조항이 위헌이라는 재판관 4인의 의견에서도 잘 나타나 있듯이 변호사법 제28조의2와 같은 수단을 선택하지 아니하고도 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 국민에게 의무를 부과하고 그 의무를 강제하기 위하여 불이행에 제재를 가하는 것이므로 최소침해성 원칙에 위배된다. 좀 더 구체적으로 보면 변호사는 이미 과세관청에 매년 부가가치세를 신고하면서 수입금액명세서를 함께 제출하고, 그 명세서에는 수임사건과 수임액에 관한 구체적인 정보를 적시하고 있으므로 과세관청은 이를 통하여 변호사의 수임관련 내역을 충분히 확보할 수 있다. 그런데도 과세관청은 이 사건 법률조항에 의하여 보고된 수임관련 자료를 지방변호사회로부터 다시 제출받고 있고, 그 내용은 결국 변호사가 부가가치세를 신고할 때 과세관청에 제출하는 수입금액명세서의 내용과 중복된다. 즉 과세관청은 동일한 자료를 두 번 제출받는 셈이 된다. 이 법률 조항이 추구하는 입법목적을 달성할 수 있는 수단을 국가가 확보하였고, 이미 그 수단이 시행되고 있음에도 불구하고 또 다시 동일한 대상에 동일한 의무를 부과하며 그 의무를 강제하기 위하여 불이행에 대하여 제재를 가하는 것은 최소침해성의 원칙에 반하는 완벽한 예일 것이다. 또한 다수의견은 지방변호사회의 공적인 성격을 강조하며 보고된 수임내역을 토대로 소속 회원들을 감독할 수 있다고 하나, 이 사건 법률조항에 의하면 지방변호사회는 소속 변호사들로부터 보고받은 수임관련 자료를 단지 과세관청에 전달해주는 사실상의 중개적 역할에 그치는 것을 간과하였다. 국가가 단지 자신의 과세자료를 확보하기 위하여 이미 신고 받은 수임내역과 동일한 내용의 것을 지방변호사회에 보고하도록 법적으로 강제하는 것은 지방변호사회를 과세관청의 업무진행을 위한 수단으로 인식하는 것으로서 지나치게 행정편의적인 규율이라고 판단한 반대의견에 동의한다. 한편 세무사·관세사·공인회계사와 같은 유사전문직의 경우 이 사건 법률규정과 같이 구체적 수임건수 및 수임액을 보고하도록 하는 규정은 존재하지 않는다. 단지 내부규정을 통하여 회원들에게 수임사건의 건수 및 수임액을 보고하도록 하여 관련 자료를 확보하는 것이고, 과세관청은 자신에게 신고된 수입내역의 진위를 확인하기 위하여 소속 협회로부터 자료를 제출받는 것에 불과하며 이 과정에서 개인에게는 어떠한 법적인 의무도 부과되지 않는다. 그렇다면 지방변호사회에 대해서만 변호사법에 명문의 규정을 두어 불이행시 이를 강제하는 것은 헌법상의 기본 이념인 평등의 원칙에도 반한다 할 것이다. 다수의견은 변호사의 공적인 성격만을 지나치게 강조하여 의뢰인과 수임계약을 체결하여 보수를 받는 측면에서 본 변호사의 사경제 주체로서의 특성을 완전히 도외시하였다. 변호사로서의 직업 활동은 공·사적인 성격을 겸유하고 있으므로 이에 대하여는 심사기준이나 법익형량의 영역에 차이를 두는 한이 있더라도 일단 사적인 성격의 부분은 사생활의 비밀에 해당된다는 점을 인정하고 이에 따른 기본권으로서의 보호절차를 보장하는 것이 상당하다. 변호사법 제28조의2는 이미 과세관청이 확보한 자료와 중복되고 새로운 정보가치를 지니지 아니하는 자료를 확보하는 것에 지나지 않으므로 헌법상 필요한 부분을 넘어 사생활 비밀의 자유를 침해한다고 판단하였어야 함에도 이와 달리 사생활의 비밀에 포함되는 영역이 아니라고 판단한 다수의견의 논지는 수긍하기 어렵다. 결론적으로 이번 결정은 장차 재판관 스스로 이해관계의 당사자가 될 수 있는 변호사 직역과의 관계를 고려하여 법조계 전반에 대한 국민적 여론을 지나치게 의식한 나머지 법리적으로 다소 무리가 있는 결정을 한 것이 아닌가 생각된다.

法律新聞 1586호 법률신문사 理事의 自己去來 일자:1984.12.11 번호:84다카1591 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 原審判決 서울高法 84.6.26 宣告 83나3582 【事 實 槪 要】 原告(주식회사 제일은행 이하X라 略稱함)는 1982년6월8일 대한비철판매주식회사(이하 Z라 略稱함)에게 금2억1천5백원을 辨濟期는 같은해 7월8일로 정하여 貸與하였고 이에 被告(대원후지공업주식회사, 이하 Y라 略稱함) 會社의 代表理事이던 김용관(이하 A라 略稱함)이가 Y會社를 대표하여 위 貸與金返還債務에 대하여 連帶保證을 하였다. 그런데 Y會社가 위 連帶保證을 할 당시 A는 Y會社와 Z會社의 代表理事를 겸하고 있었고 A의 連帶保證行爲에 Y會社의 理事會의 承認이 없었다. 이에 Y會社는 A가 Y會社를 代表하여 위와같은 保證行爲를 함에 있어서는 商法 第398條의 規定에 따라 Y會社의 理事會의 承認을 얻어야 하는데 당시 Y會社의 理事會의 承認이 없었으르로 Y會社의 連帶保證行爲는 無效라고 주장하였다. 이에 原審判決은 A가 위와같이 Y會社와 Z會社의 代表理事職을 겸직하고 있었다 할지라도 그가 Y會社의 代表理事로서 한 이건 連帶保證行爲는 商法第398條가 규정하는 이른바 自己去來에 해당되는 것이 아니므로 Y會社의 위 주장은 理由없다고 判示하고 Y會社의 責任을 認定하였다. 【判 決 要 旨】 商法 第398條에서 말하는 去來에는 理事와 會社사이에 直接成立하는 利害相反하는 行爲뿐만 아니라 理事가 會社를 代表하여 自己를 위하여 自己 個人債務의 債權者인 第3者와 사이에 自己 個人 債務의 連帶保證을 하는 것과 같은 理事個人에게 利益이 되고 會社에 不利益을 주는 行爲도 포함하는 것이라할 것이고 이런 意味에서 볼 때 原判示 두 會社의 代表理事를 겸하고 있던 A가 Z會社의 債務에 관하여 Y會社를 代表하여 連帶保證을 한 경우에는 역시 商法 第398條의 規定이 適用되는 것으로 보아야 할 것이다(當院 1965년6월22일선고, 65다734판결, 1969년11월2일선고, 69다1374판결참조). 다만 이件의 경우와 같이 代表理事인 A가 Y會社를 代表하여 자기의 代表理事로 있는 Z會社를 위하여 第3者인 X와 사이에 한 去來에 있어서는 去來의 安全과 善意의 第3者를 保護할 必要上 Y會社는 理事會의 承認을얻지 못하였다는 것 外에 相對方인 X가 理事會의 承認없음을 알았다는 事實을 主張·立證하여야만 비로소 그 去來의 無效를 그 相對方인 X에게 主張할수 있는 것이라고할 것이다. 原審이 Y會社의 理事會 承認이 있었는가의 與否의 點과 理事會의 承認이 없었다면 그 事實을 X가 알고 있었는지의 與否의 點에 관하여 審理判斷하지 아니한 채 위와같이 判示하여 위 A의 行爲를 適法한 行爲라고 判斷하였음은 商法 第398條의 規定의 誤解로 인한 理由不備 내지 審理未盡의 違法이 있다할 것이고 이 點을 지적하는 論旨는 理由있다. 따라서 原審判決을 破棄하고 事件을 原審인 서울高等法院으로 還送하기로 하여 관여법관의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 【評 釋】 1. 序 言 本件은 Y會社와 Z會社의 代表理事를 겸하고 있는 A가 Z會社의 X에 대한 貸出金을 위하여 Y會社를 代表하여 連帶保證을 한 行爲가, (1) 첫째는 商法 第398條의 理事의 自己去來에 포함되는 行爲이냐의 問題와 (2) 둘째는 만일 포함된다면 그 違反의 效果는 어떠하냐의 問題가 되겠다. 特히 둘째의 問題에서는 會社의 利益과 去來安全의 保護를 어떻게 잘 調和시킬 것인가가 問題點이 되겠다. 첫째의 問題에 대하여 原審인 서울高等法院에서는 本件과 같은 行爲는 「商法 第398條가 規定하는 理事의 自己去來에 해당되는 것이 아니다」고 判示하였으나 大法院에서는 「商法 第398條의 去來에는 理事와 會社사이에 직접 成立하는 利害相反行爲뿐만 아니라 理事가 會社를 代表하여 第3者와 去來하는 경우에도 理事 個人에게 利益이 되고 會社에 不利益을 주는 行爲인 경우에는 이를 포함하므로 本件 行爲는 商法 第398條에 해당되는 去來이다」고 判示하여 從來의 大法院의 立場을 再確認하고 本件 原審을 破棄還送하였다. 둘째의 問題에 대하여 大法院은 從來의 大法院의 立場인 相對的 無效說을 再確認하고 있다. 이하에서는 이 두가지 問題에 촛점을 맞추어 檢討하기로 한다. 2. 商法 第398條의 適用範圍 (1) 理事와 會社와의 關係는 委任關係이므로 (商382②) 理事는 會社의 業務를 善良한 管理者의 注意로써 처리하여야 하는데 (民681)이러한 理事의 善管義務(더 나아가서 忠實義務)의 違反 하나의 形態로 商法 第398條는 理事의 自己去來에 대하여 規定하고 있다〔鄭熙喆「商法學原論(全訂版)(上)」 1984년 450면〕(이에반하여 商法 第398條를 商法이 특별히 인정하는 義務라고 해석하는 見解가 있다. 李泰魯·李哲松「會社法講義 1984년 447面) 즉 「理事가 自己 또는 第3者의 計算으로 會社와 去來를 함에는 理事會의 承認을 얻어야 한다」고 規定하고 있다. 理事는 會社의 業務執行에 관여하여 그 實情을 잘알고 있으므로 理事가 自己 또는 第3者의 計算으로 會社와 利害相反하는 去來를 하는 경우에는 自己 또는 第3者의 利益을 도모하고 會社의 利益을 희생시키는 理事會의 承認을 받게함으로써 自己去來임을 公開하고 이에 대해 理事會의 事前的 監視 및 追後의 責任追窮을 용이하게 하여 그 폐해를 가능한한 피하고자 아는데에 商法 第398條의 目的이 있다(同旨‥李泰魯·李哲松, 前揭書 447面). (2) 위와같은 目的에서 볼 때 商法 第398條에 의하여 制限을 받는 去來의 範圍는 어떠한가? ① 商法 第398條의 法文에서 보면 「理事가 (自己 또는 第3者의 計算으로)會社와 하는 모든 去來」가 이에 해당하는 것같이 생각되나 通說은 「理事와 會社間의 利害衝突을 생기게 할 염려가 있는 모든 財産上의 行爲」라고 해석하고 있다. 따라서 理事와 會社間의 去來이더라도 利害衝突을 생기게 할 염려가 없는 去來는 商法 第398條의 理事의 自己去來에 포함되지 않는다. 例를 들면 會社에 대한 負擔없는 贈與·會社에 대한 無利子無擔保의 金錢貸與相計·債務의 履行·普通去來約款에 의한 去來등이다. 判例에서도 이와 同一內容으로 「甲株式會社의 代表理事인 A가 自己會社의 債務를 擔保하기 위하여 自己 앞으로 甲會社의 約束어음을 發行한 것은 會社와 利害關係가 反對되는 경우가 아님이 분명하여 適法하다」고 判示하고 있다 〔大判 1962년3월13일 62라1(大集10①民196)〕② 商法 第398條의 法文에서 보면 「理事가 會社와 하는 直接去來」만이 이에 해당하는 것같이 생각된다. 그러나 通說은 「商法 第398條의 去來行爲에는 理事와 會社와의 直接去來뿐 아니라 間接去來도 포함된다」고 說明한다. 우리나라의 判例도 「商法 第398條 所定의 去來가운데는 理事와 株式會社間에 성립될 利益相反의 行爲뿐만 아니라 理事個人의 債務에 관하여 債權者에게 免責的이든 重疊的이든 債務引受를 하는 것(會社와 第3者間의 去來―필자註)과 같은 결국 理事에게는 이롭고 會社에게는 不利益한 것으로 인정되는 行爲가 포함된다」고 하여 〔大判 1965년6월22일 65다734(大集13①民208)〕間接去來도 포함하는 것으로 判示하고 있다. 또 「理事가 會社를 代表하여 自己를 위하여 會社 이외의 第3者와의 사이에 한 去來에 있어서는 …會社는 理事會의 承認을 얻지못하였다는 것외에 相對方인 第3者가 理事會의 承認이 없음을 알았다는 事實을 主張·立證하여야만 비로소 그 去來의 無效를 그 相對方인 第3者에게 주장할수 있다」는 判例도 〔大判 1974년1월15일 73다955(法律新聞 제1048호(1974년2월18일자4面) 同1981년9월8일80다2511(法律新聞제1415호(1981년10월5일자7面)〕商法 第398條에는 間接去來가 포함된다는 것을 前提로 한 判例이다. 생각건대 商法 第398條의 立法目的에서 볼 때 商法 第398條에 間接去來를 포함하는 通說·判例에 찬성한다. ③ 商法 第398條의 去來에는 어음去來를 포함하는가? 이에 대하여 學說은 否定說 (徐燉珏 「第三全訂 商法講義(上) 1985년393面)과 肯定說 (鄭熙喆, 前揭書 452面‥孫珠瓚 「全訂增補版商法 (上)」1984년 532面‥崔基元「商法學新論(下)」1984년 594面 李泰魯·李哲松 前揭書451面)이 있으며 判例는 「本件 約束어음의 發行에 관하여는 (被告會社가 同會社의 理事에게 約束어음을 發行함) 商法 第398條에의하여 被告會社의 理事會의 承認을 얻어야 할터이므로…」라고 判示하여 肯定說의 立場에서 判示하고 있다 〔大判 1966년9월6일66다1146(李泰魯「判例敎材 會社法」1982년 394面 同旨‥前揭大判 1965년9월22일 65다734〕. 이에 관한 詳細는 本 判決과 無關하므로 省略한다. (3) 本 事件은 Y會社와 第3者인 X와의 去來 (連帶保證契約)이지만 Y會社에게는 不利하고 Z會社에게 有利하므로 (Z會社가 Y會社의 理事는 아니지만 Y會社의 代表理事가 Z會社의 代表理事를 겸하고 있으므로 Z會社의 有利는 곧 Y會社의 代表理事의 有利로 생각할 수 있을 것임) 商法 第398條의 理事의 自己去來에 間接去來도 포함되는 點에서 볼 때 妥當한 것으로 생각된다. 다만 商法 第398條에 포함되는 間接去來의 範圍가 從來의 判例인 「理事에게 이롭고 會社에게 不利한 會社와第3者와의 去來」에서本判決로 因하여 「두 會社의 代表理事를 겸하고 있는 者가 어느 一方會社의 利益을 위하여 나머지 會社를 代表하여 第3者(債權者)와 하는 去來」로 擴大되었다고 볼수 있다. 本 大法院判決은 本件 去來가 「商法 第398條의 規定이 適用되는 去來」라는 것을 明白히 하고 있다. 참고로 만일 A가 Y會社와 Z會社를 代表하여 Y會社에게 不利하고 Z會社에게 有利한 「Y·Z間의 契約」을 체결하는 경우에도 商法 第398條의 理事의 自己去來의 範圍에 포함되는 去來로 判示하고 있다〔大判 1969년11월11일 69다1374(大集17④民6)〕. 이와같은 去來는 本件과 같은 間接去來가 아니라 直接去來의 한 形態로 볼수 있을 것이다. 3. 商法 第398條 違反의 效果 (1) 商法 第398條 違反行爲의 效果에 대하여 우리나라의 學說은 無效說, 有效說, 相對的無效說로 나뉘어 있다. ① 無效說에는 絶代無效說고 單純無效說이 있는데 우리나라에는 前者를 취하는 學說은 後者를 취하는 學說은 일부 있다.(徐燉珏 前揭書, 392面‥孫珠瓚 前揭書 533面). 單純無效說은 商法 第398條를 强行規定으로 보고 이에 違反하는 行爲는 일단 無效로 보나 理事會의 事後承認이 있으면 有效해질 수 있다고 한다. ② 有效說은 商法 第398條 違反의 行爲를 有效로 보고 會社의 利益保護는 理事의 損害賠償責任과 惡意의 抗辯의 援用에 의하여 保護될 수있다고 한다(朴元善·李楨漢「前訂會社法」1979년303面‥李院錫「新稿商法(上)」1975년216面). 이에는 商法 第398條의 性格을 어떻게 보느냐에 따라 命令規定說과 業務執行規定說이 있다. ③ 相對的無效說(이는 效力浮動說과 함께 折衷說을 이루고 있는데 우리나라에서는 效力浮動說을 취하는 見解는 없는 것같다)은 商法 第398條 違反의 效力을 對內的으로는 無效 對外的으로는 相對方인 第3者가 惡意임을 會社가 立證하지못하면 有效인 것으로하여 去來의 安全과 會社利益의 保護라는 두 要請을 함께 만족시키고 있다(鄭熙喆 前揭書453面). (2) 商法 第398條 違反의 效果에 대하여 우리나라의 大法院은 「당해 理事에 대하여 理事會의 承認을 못얻은 것을 내세워 그 行爲의 無效를 주장할 수 있음은 그 規定으로 당연하지만 會社이외의 第3者와 理事가 會社를 代表하여 자기를 위하여 한 去來에 대하여는 去來의 安全의 견지에서 善意의 第3者를 보호할 필요가 크므로 會社는 그 去來에 대하여 理事會의 承認을 안받은 것 외에 相對方인 第3者가 惡意(理事會의 承認없음을 안것)라는 事實을 主張·立證하여야 비로소 그 無效를 그 相對方인 第3者에게 주장할 수있다고 해석해야 옳은 것이다」고 判示하였고〔大判1973년10월31일 73다954(大集21③民138)同旨‥前揭大判1974년1월15일 73다955 大判1978년3월28일 78다4(大集26①民252)‥前揭大判 1981년9월8일 80다2511〕本件 判決도 이러한 從來의 判例를 再確認한 것에 불과하다. (3) 생각컨대 有效說에 의하면 本條의 存在意義가 거의 없게되고 無效說에 의하면 去來의 安全이 침해되므로 會社의 利益도 保護하고 去來의 安全도 保護하는 相對的無效說이 타당하다고 생각한다. 4. 結 論 本件 判決은 商法 第398條의 適用範圍에 間接去來를 포함하고, 同條 違反의 效果에 대하여 相對的無效說을 취한 從來의 判例에 따른 判決로 判旨에 찬성한다. 다만 本件 判決을 通하여 商法 第398條의 적용을 받는 間接去來의 範圍가 擴大되었다고 볼수 있다.