Ⅰ. 사실관계 대상 판결 중 조망침해에 관한 사실관계만 살펴본다. 이 사건 피해아파트 부지와 이 사건 신축아파트 부지는 모두 용도지역이 제2종 일반주거지역으로서 피고는 위 신축아파트를 건축함에 있어서 인접한 토지의 경계선으로부터 일정 거리를 유지하도록 하는 건축법령의 관련 규정 등 제반 공법상 규정을 준수하였다. 이 사건 신축아파트와 이 사건 각 피해세대 사이의 이격거리는 최소 33.34m, 최대 46.29m, 위 신축아파트의 높이는 약 40.7m에 이르게 되었는데, 위 각 피해세대가 속한 이 사건 피해아파트 105동과 그 북쪽 방향에 있는 위 피해아파트 103동 사이의 이격거리는 54m이면서 위 105동의 높이는 54.3m이고, 위 103동과 그 북쪽 방향에 있는 이 사건 피해아파트 101동 사이의 이격거리는 58.8m이면서 위 103동의 높이는 54.3m이다. 이 사건 신축아파트 103동과 그 남쪽 방향에 있는 위 신축아파트 104동 사이의 이격거리는 28.43m 또는 30.15m이면서 위 104동의 높이는 27.45m 또는 30.1m이고, 이 사건 신축아파트 105동과 그 남쪽 방향에 있는 위 신축아파트 106동 사이의 이격거리는 40.8m이면서 위 106동의 높이는 40.7m이다. 이 사건 신축아파트로 인하여 일조가 침해된 피해아파트 세대에서의 조망침해율은 55.39% 내지 91.66% 증가하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등의 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서서 위법하다고 할 것인지 여부는, 피해 건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해 건물 외에 하늘이 보이는 면적비율을 나타내는 이른바 천공률이나 그 중 가해 건물이 외부 조망을 차단하는 면적비율을 나타내는 이른바 조망침해율 뿐만 아니라, 피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해건물 건축의 경위 및 공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 신축아파트와 피해아파트의 피해세대 사이의 이격거리와 신축아파트의 높이 및 이격거리와 높이의 비율 등 가해건물과 피해건물 사이의 배치관계가 그 지역에서 이례적인 것으로 보기 어려운데도, 이른바 조망침해율의 증가만을 이유로 피고의 신축아파트 신축으로 원고에게 수인한도를 초과한 시야차단으로 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다고 본 원심판결에는 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 수인한도에 관한 법리오해 등 위법이 있다 Ⅲ. 종전 대법원 판결(2004. 9. 13. 선고 2003다64602 등)에서의 조망이익 침해 판단 기준 1. 조망이익의 인정 요건 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 된다. 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다. 2. 조망이익 침해가 위법하기 위한 요건 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축?사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관?식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축?사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3. 결론 종전 대법원 판결에 의하면 조망이익의 침해가 인정되려면 두 단계를 거쳐야 한다. 즉, 먼저 피해건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖아야 법적인 보호대상이 되는 조망이익으로 인정되어야 하고, 그 다음으로 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야 한다는 것이다. 따라서, 단순히 피해건물 앞에 신축건물의 건축으로 발생하는 시야 차단으로 천공률이나 조망률이 감소하여 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다는 이유만으로는 조망이익이 침해되었다고 할 수 없고, 신축건물이 건축되기 이전에 향유하고 있던 조망이 아름다운 자연적, 역사적 또는 문화적 풍물을 조망하여 미적 만족감이나 정신적 휴식을 향수 할 수 있는 것으로서 조망적 이익 내지 환경적 이익 등의 생활이익의 침해가 있어야 조망이익의 침해가 있다고 인정된다. 즉, 단지 개방감이 상실된 것만으로는 부족하고, 한강 조망, 북한산 조망, 역사적?문화적 조형물 등에 대한 조망에 대한 침해가 있어야 한다. 그리고, 조망이익의 침해가 위법하려면 그 침해정도가 수인한도를 초과하여야 한다. 수인한도를 초과하였는지에 대한 판단기준은 아래 대상판결의 검토에서 살펴본다. Ⅳ. 대상판결의 검토 1. 대상판결에서 조망이익 인정여부 판단에 대하여 대상판결에서는 종전 대법원 판결에서 제시하고 있는 조망이익이 법적 보호대상이 될 정도인지에 대하여는 판단이 없다. 종전 대법원 판례는 단순히 조망률과 천공률이 적절히 확보된 것만으로는 조망이익이 있다고 보지 않고 있으므로, 이 사건에서 있어서도 피해아파트가 얻고 있었던 조망이익의 내용이 무엇인지, 그것이 종전 대법원 판결에서 인정하는 법적으로 보호대상이 될 만한 조망이익이었는지 에 대하여 판단하였을 필요가 있었다고 생각한다. 다만, 원심판결(서울고법 2009. 4. 23. 선고 2008나78387), 제1심 판결(수원지방법원 2008. 7. 22. 선고 2006가합14229)이 신축건물의 건축으로 침해되는 조망의 내용이 어떠한 것인지에 대하여는 판시한 바가 없다. 신축건물과 피해건물의 용도지역이 모두 제2종 일반주거지역으로 지정되어 있는 점에 비추어 보면 종전 대법원 판결에서 조망이익으로 인정하는 조건인 아름다운 자연적, 역사적 또는 문화적 풍물에 대한 조망이 없어 당사자들이 조망률과 천공률만을 쟁점으로 삼은 것으로 보인다. 대상판결의 원심 판결은 개방감 자체를 하나의 조망이익으로 보면서 대법원 판결(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850)을 근거로 들고 있으나, 그 대법원 판결은 주로 일조권 침해가 있는 경우에 대한 것으로 시야차단으로 인한 압박감으로 인한 생활이익의 침해도 포함되어 있는 경우 손해배상액을 산정하는 방법에 대한 판시이지, 개방감 자체를 조망이익으로 인정한 것이라고 보기에는 부족하다고 생각한다. 종전 대법원 판결과 같이 법적인 보호대상이 되는 조망이익이 있어야 한다는 것이 주류적인 판례라고 할 것이기 때문이다. 2. 대상판결에서 추가된 수인한도에 대한 판단기준 대상 판결은 종전 대법원 판결에서의 조망침해가 위법하게 되기 위한 수인한도의 판단기준, 즉 ①당해 조망이익의 내용(조망의 대상이 되는 경관의 내용과 지역성, 조망과의 관계에서의 건물의 건축?사용목적 등 피해 건물의 상황, 영상 경제적 이익과의 결부 등), ②가해 건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축?사용목적 등 가해 건물의 상황, ③가해 건물 건축의 경위, ④조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, ⑤조망방해에 관하여 가해자 측이 해의를 가졌는지의 유무 이외에 추가로 ⑥천공률이나 조망침해율와 피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질도 함께 판단하여야 한다면서 구체적인 기준을 제시하였다. 대상판결은 단지 천공률이나 조망률이 침해된 것만이 수인한도 침해의 판단기준이 될 수 없고 가해건물의 높이에 비하여 피해건물과 가해건물 사이가 상당한 정도 떨어졌다면 수인한도를 초과하는 침해가 있다고 볼 수 없다는 것이다. 3. 대상판결의 의미 하급심 판결에서는 종종 개방감 즉, '시야가 차단됨으로 인한 시각적인 폐쇄감이나 정신적인 압박감을 느끼지 않을 정도로 일정한 범위나 거리에 이르는 개방된 공간까지 시야가 미치는 상태'를 조망이익으로 판단하고 있다. 대상판결은 하급심 판결이 개방감도 조망이익의 하나에 해당한다는 것을 전제로 수인한도를 침해하였는지 여부를 판단할 때 단순한 천공률, 조망침해율만을 기준으로 할 것이 아니라 "피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조" 등을 고려하여 수인한도를 침해하였는지 판단하도록 그 기준을 제시하였다. 이는 종전의 대법원 판결에서 말하는 '피해건물의 위치 및 구조와 조망상황'을 좀 더 구체적으로 설명한 것이다. 대상판결은 개방감 자체를 법적 보호대상이 되는 조망이익으로 본다 하더라도 수인한도를 판단하는 구체적인 기준을 제시한 것으로 그 의미가 있다. 다만, 대상판결은 개방감 자체도 법적 보호대상이 될 수 있는 조망이익으로 인정한 것인지 여부에 대하여 판단을 유보하고 수인한도에 대하여만 판단을 하여 개방감만을 법적 보호대상인 조망이익으로 볼 것인지에 대하여 명확한 기준을 제시하지 않은 점은 아쉽다. Ⅴ. 사견 서울, 부산 등 대도시에는 인구의 과밀화로 인하여 토지의 효율적인 이용이 필요하여 건물의 고층화?과밀화 현상이 수반되는 것은 어쩔 수 없다. 이에 따라 아파트 등 주거용 건물의 소유자가 공동생활을 하는데 어느 정도의 조망, 일조 등의 침해가 있는 것은 받아들일 수밖에 없다. 따라서, 원칙적으로 천공률, 조망률로 표시되는 개방감만으로는 법적 보호대상이 되는 조망이익이 될 수 없다고 생각한다. 그렇다고 하여 대법원이 판시하고 있는 것처럼 법적으로 보호되는 조망이익에 '자연적, 역사적 또는 문화적 풍물을 조망하여 미적 만족감이나 정신적 휴식을 향수 할 수 있는 조망적 이익 내지 환경적 이익'만이 포함된다면 조망이익을 보호하는 범위가 너무 좁아질 것이다. 이에 필자는 주거용 건물의 조망이익을 판단하는 기준으로 다음과 같은 기준을 제시한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조에 따라 도시지역은 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 등으로 용도가 지정되어 있고, 같은 법 시행령 제30조에 따라 주거지역은 전용주거지역과 일반주거지역, 준주거지역으로, 녹지지역은 보전녹지지역, 생산녹지지역, 자연녹지지역 등으로 나누어진다. 이와 같이 피해건물 앞 토지에 지정된 용도에 따라 향후 그곳에 어느 정도 높이의 건물이 건축될 것인지 예상할 수 있다. 피해건물 앞 토지의 용도상 법적으로 어느 정도 높이의 건물이 건축될 수 있는지가 조망이익 및 수인한도를 판단하는 기준이 되어야 한다. 즉, 피해건물 앞쪽 토지의 용도상 고층건물이 건축될 것을 예상할 수 없었는데, 용도가 변경되어 고층건물이 지어질 경우에는 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 자연적, 역사적, 문화적 풍물을 조망하는 것인지 여부를 떠나 개방감 자체를 법적 보호대상이 되는 조망이익으로 보아야 하고, 그 수인한도는 매우 낮아야 한다. 토지의 용도를 변경하여 건물을 건축함으로 인하여 얻는 개발이익의 상당한 정도는 조망이익의 침해를 당한 피해건물의 소유자에게 손해를 보전하는데 사용되어야 할 것이다. 또한 토지의 용도를 변경하여 고층건물을 건축함으로 인하여 수인한도 침해가 과다할 경우에는 공사중지가처분이 인용되어야 하는 보전의 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 이와 반대로 토지의 용도상 언제라도 고층 건물이 건축될 것이 예상된다면 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 자연적, 역사적, 문화적 풍물을 조망하는 것이어서 법적 보호대상이 되는 조망이익이라 하더라도 그 수인한도는 매우 높아져야 한다. 이와 같은 기준을 조망이익 및 수인한도의 판단기준으로 한다면 대도시에서 토지의 효율적인 이용과 피해건물의 이익 보호에 적절한 조화가 이루어질 것이라고 생각한다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 A는 인접하고 있는 1, 2, 3 토지의 소유자였는데 1998년 10월15일 피고 1 주식회사에게 3 토지를 매도하고 같은 해 11월11일 소유권이전등기를 마쳐 주었다. A는 같은 해 12월14일 원고로부터 돈을 대출받으면서, 위 대출원리금에 대한 담보를 위하여 원고에게 이 사건 제1, 2토지에 관하여 채권최고액을 금 1억 5,000만원으로 하는 근저당권과, 목적을 건물 기타 공작물이나 수목의 소유로, 존속기간을 1998년 12월12일부터 30년간으로 하는 지상권을 설정해 주었다. 그 후 A는 1999년 1월11일 피고 2(김해시)에게 1 토지를 기부채납하여 같은 해 2월24일 위 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고 1은 3 토지상에 아파트를 건설하면서 2000년 10월경 제1토지상에 폭 8m, 연장 89.50m의 아스팔트포장도로를 개설하고 위 토지와 이 사건 제2토지의 경계선상에 길이 89.50m, 높이 2~6m의 콘크리트옹벽을 설치하여 같은 해 11월3일 피고 김해시에게 포장부분과 옹벽을 기부채납하였다. 원고는 2001년 3월경 1, 2 토지에 대한 저당권을 실행하기 위하여 임의경매를 신청하였으나 응찰자가 없어 유찰을 거듭한 끝에 같은 해 8월30일 원고가 위 임의경매신청을 취하하였다. 이에 원고는 피고 1, 2를 상대로 하여 저당권 침해 및 지상권 침해로 인한 손해배상을 청구하였다. 원심은 저당권 침해로 인한 손해배상은 인정하였으나 지상권 침해로 인한 손해배상은 인정하지 않았고, 대법원도 원심판결에 대한 원고와 피고의 상고를 모두 기각하였다. 2. 대법원 판결이유의 요지 가. 금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유·사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다. Ⅱ. 評釋 1. 대상판결의 의의 대상판결은 저당권과 그 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이 성립한 후에 저당목적물의 가치를 감소시키는 행위를 한 자에 대하여, 저당권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하면서 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하지 않았다. 종래 저당권에 기한 방해배제를 인정하기 위하여는 저당권 실현을 방해하기 위한 목적이 있는 경우에 한정되어야 한다는 견해가 주장되기도 하였으나 대상판결은 大判 2005. 4.29, 2005다3243과 마찬가지로 그러한 목적이 있는 경우뿐만 아니라, 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시킨 경우에도 저당권의 침해를 인정할 수 있다고 보고 있다. 大判 2006. 1.27, 2003다58454도 같은 취지로 보인다. 이 사건에서 피고들에게 저당권 실현 방해의 목적이 있었다고 보기는 어려우므로 대상 판결은 이를 명백히 재확인하였다는 점에서 우선 의미를 가진다. 그렇지만 이 글에서는 지상권 침해로 인한 손해배상을 부정한 부분에 초점을 맞추어 논의하고자 한다. 2. 판례의 동향 大決 2004. 3.29, 2003마1753은 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 하였고 이 판결 이후에 선고된 大判 2008. 2.15, 2005다47205도 같은 취지이다. 이는 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 설정된 지상권도 유효함을 전제로 하고 있다. 3. 판례에 대한 의문 그런데 과연 저당목적물의 담보가치를 확보하는 것을 목적으로 하여 지상권을 설정하는 것(이를 병존지상권 또는 담보지상권이라고 부르기도 한다)이 가능한가? 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권이다(민법 279조). 따라서 이처럼 지상권의 대상인 토지 위에 지상물을 소유한다는 것은 지상권의 본질적인 내용이라고 할 수 있다. 독일에서도 건축물(Bauwerk)을 소유한다는 것은 지상권(世襲建築權, Erbaurecht)의 본질적이고 강행법적인 내용이므로 건축물이 아닌 것을 위한 지상권은 성립할 수 없고, 건축물의 건축이 불가능한 경우에는 지상권의 설정을 목적으로 하는 계약은 불능으로 된다고 한다(MunchKomm/von Oefele, 5. Aufl., ErbbauVO §1 Rdnr. 8; Staudinger/Ring, Bearbeitung 1994, §1 ErbbauVO Rdnr. 2). 그러므로 지상물을 소유하기 위하여서가 아니라 저당목적물의 담보가치를 확보할 것을 목적으로 하는 지상권은 민법이 예정하고 있는 지상권에는 해당하지 않으므로 인정될 수 없다고 하지 않으면 안 된다. 다른 말로 한다면 위와 같은 내용의 지상권은 物權法定主義(민법 제185조)에 어긋난다. 법률이 인정하는 물권이라도 법률과는 다른 내용의 물권은 인정되지 않는다는 것도 물권법정주의의 한 내용인 것이다. 大判 2009. 3.26, 2009다228, 235는 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다고 한다. 마찬가지로 저당권의 담보가치만을 확보하기 위한 지상권을 인정한다면 이는 사용권은 없고 다만 방해배제만을 청구할 수 있는 새로운 유형의 지상권으로서 우리 민법이 알지 못하는 것이다. 다른 관점에서 본다면 이처럼 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 지상물의 소유를 목적으로 하는 지상권 설정계약을 체결하는 것은 통정허위표시에 해당한다고 보아야 할 것이다. 당사자의 내심의 의사는 저당권의 담보가치 확보인데 반하여 겉으로 드러난 계약 내용이나 그에 따른 지상권의 등기는 지상물의 소유를 목적으로 하는 것이기 때문이다. 이러한 경우에 현실로 토지사용이 예정되어 있지 않다고 하더라도 경솔히 허위표시라고 볼 것은 아니라고 하는 주장도 있다. 그러나 지상권설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적을 기재해야 하는데(부동산등기법 제136조), 이 때에는 소유의 대상인 공작물 또는 수목을 기재해야 하고 등기부에도 그러한 목적이 기재된다. 그런데 실제로는 저당목적물의 담보가치 확보를 목적으로 하면서 신청서에는 공작물 또는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라고 기재하는 것이 허위표시에 해당하지 않는다고 하기는 어려울 것이다. 종래 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 설정하였던 것은 저당권 자체에 기하여 방해배제청구권을 행사할 수 있는가 하는 점이 명확하지 않았기 때문이었다. 그러나 위 大判 2005. 4.29, 2005다3243이나 2006. 1.27, 2003다58454는 저당권 그 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있다는 점을 명확히 밝혔으므로 실제로도 저당권의 담보가치를 확보하기 위한 지상권을 인정할 필요는 없게 되었다. 4. 일본의 倂用賃借權 논의 이 문제에 관하여는 일본의 병용임차권에 관한 논의가 참고가 될 수 있다. 2003년 개정 전의 일본 민법 395조는 단기임대차는 저당권의 등기 후에 등기되었더라도 저당권에 대항할 수 있다고 규정하고 있었다. 그런데 실제로는 이 규정을 악용하여 저당권의 실행을 방해하기 위하여 단기임대차 계약을 체결하는 일이 많았으므로, 저당권자는 저당권의 설정과 함께 저당권자를 예약권리자로 하여 채무불이행이 있으면 예약완결권을 행사하거나 또는 이를 정지조건으로 하는 조건부 임대차계약을 체결하고, 그에 기한 임차권설정청구권 가등기를 한 다음 나중에 임차권의 본등기를 함으로써 사후에 설정된 단기임차권을 배제하려고 하는 것이 일반적이었다. 그런데 日最判 1989(平元) 6.5.(民集 43-6-355)는 이러한 경우 예약완결권을 행사하여 임차권의 본등기를 마치더라도, 임차권으로서의 실체를 가지지 않는 이상 대항요건을 구비한 후순위의 단기임차권을 배제하는 효력을 인정할 여지가 없다고 하였다. 이 판결에 대해서는 찬반 양론이 있었는데 비판하는 견해에서는 저당권 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있는가 하는 점이 명백하지 않은 이상, 병용임차권에 의한 단기임차권의 배제를 인정해야 한다고 주장하였다. 반면 이를 긍정하는 견해에서는 위와 같은 병용임차권의 설정은 탈법행위이거나 허위표시로서 무효라고 하면서, 저당권의 보호는 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정하는 방법에 의해야 한다고 주장하였다. 그 후 最判(大) 1999(平成 11). 11.24.(民集 53-8-1899) 및 그 후의 판례가 종래의 판례를 변경하여 저당권에 기한 방해배제를 인정함으로써 병용임차권에 관한 논의는 더 이상 필요 없게 되었다. 뿐만 아니라 2003년 개정 일본 민법은 위와 같은 단기임대차 제도 자체를 폐지하여 버렸다. 5. 이 사건의 경우 이 사건에서 대법원은 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상청구를 배척하였다. 이는 이 사건 지상권의 내용에는 토지를 점유·사용하는 것은 포함되어 있지 않고 방해배제청구권만을 가진다는 의미라고 할 수 있다. 그러나 지상권은 지상물의 소유를 위하여 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 것이므로 이는 법률이 규정하고 있는 지상권과는 다른 내용의 지상권을 창설하는 결과가 된다. 大判 1974. 11.12, 74다1150 판결은 지상권이 설정된 대지의 소유자는 그 소유권 행사에 제한을 받아 그 대지를 사용·수익할 수 없으므로 불법점유자에 대하여 차임 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 하였는데, 그렇다면 이 사건과 같은 경우에는 토지 소유자와 지상권자 모두 불법점유자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 것이 될 것이다. 위 판결에서도 지상권자가 은행이었던 점에 비추어 마찬가지로 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이었던 것으로 추측된다. 사견으로서도 이 사건에서 원고가 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 청구할 수 없다고 보아야 하지만, 그 이유는 대법원과는 달리 원고의 지상권 취득 자체가 무효라고 하는 점에서 찾아야 할 것이다. 6. 결론 종래 판례는 법이 인정하는 것과는 다른 형태의 물권을 쉽게 인정하는 경향이 있었다. 예컨대 판례는 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다고 하고(大判 1995. 2.10, 94다18508), 등기부상 채권자는 원래의 채권자 아닌 제3자로, 채무자는 실제의 채권자로 한 근저당권 설정등기도 유효하다고 한다(大判(全) 2001. 3.15, 99다48948). 그러나 물권은 제3자에게도 대항할 수 있는 강력한 효력을 가지고 있고, 등기에 의한 공시도 이 때문에 요구되는 것이므로 당사자의 편의에 따라 법률이 규정하고 있는 것과는 다른 목적으로 물권을 변칙적으로 설정하는 것을 만연히 허용하여서는 안 된다. 이것이 물권법정주의의 정신이기도 하다.

法律新聞 第2390號 法律新聞社 出版物에 의한 名譽毁損罪 朴相基 ============ 14면 ============ 大法院 94年4月12日宣告 93도3535判決 【사건개요】 피고인(화가)은 1988년7월30일경 피해자 이○영과 작품활동의 후원 대가로 피고인의 작품전시 및 판매일체를 피해자 소유의 화랑을 통하여만 하도록 한다는 전속계약을 체결한 후, 1990년3월경 열린 동경아트엑스포 전시회에 피고인의 작품을 출품한 이후부터 위와 같은 전속계약에 불만을 품고 계약해지를 주장해 오던 중, 1991년7월26일경부터 같은 해8월6일까지 서울의 현대화랑에서 개인전을 개최하려다 이○영의 위 전속계약상 권리주장으로 개인전이 무산되자 1991년7월27일 14시00분경 조선일보 문화부에 찾아가 사실은 동경아트엑스포에서 피고인의 작품이 약 8천만원에 판매되어 그후 함께 정산을 하였는데, 위 신문사 문화부기자인 김○익에게 「①1990년3월경 동경아트엑스포에서 1억5천만원의 작품판매대금이 생겼으나 3천만원만 받았을 뿐이고, ②이○영이 대주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었으며, ③이○영이 피고인의 작품을 부당하게 편취하였고, ④이○영이 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다」는 내용의 사실을 설명하고, 민사소송소장 사본, 전속계약서 사본 등의 보도자료를 교부하여 김○익으로 하여금 1991년8월1일자 조선일보에 위와 같은 기사를 게재하게 하여 공연히 허위의 사실을 적시함으로써 이○영의 명예를 훼손한 것으로 판시한 사실임. 【大法院判決內容】 「타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 이 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 이 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다(당원 1960년6월8일선고,4292형상715 판결 참조).따라서 원심이 적법하게 확정한 대로 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 신문기자에게 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 신문기자로 하여금 신문에 허위기사를 게재하도록 하였다면, 이는 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은 죄가 성립하는 것으로 본 원심판단은 옳다.」 【評 釋】 1. 문제점 위 판결은 출판물을 이용하는 자의 형사책임만을 문제삼고 있을뿐, 取材源을 통한 언론사 보도행위의 형사책임을 제외시킨점, 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범에 의해서도 가능하다는 일반론에 입각하여 결과적으로 언론사의 진실보도의무와 보도내용의 공공성을 소홀히 취급하는 문제점을 안고 있다. 2. 行爲主體의 문제 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체는 언론사 등에 국한되는가 아니면 기사제공자도 포함되는가 여부는 본죄의 自手犯性과 결부되어 있다. 다수학설은 출판물에 의한 명예훼손죄는 間接正犯에 의해서도 가능하다고 봄으로써 결과적으로 본죄를 자수범에서 제외시킨다. 본 판례 역시 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. ⑴自手犯性 自手犯은 정범이 되기 위해서는 행위자 자신이 직접 범죄구성요건을 실현시켜야 하는 범죄유형이다. 범인 자신의 행위수행을 필요로 한다는 점에서 자수범은 간접정법이나 공동정범의 형태로 범할 수 없는 정범성립이 한계를 설정하는 개념이 된다. 자수범에 대해서는 自手犯否認論과 自手犯肯定論으로 나뉜다. 그러나 범죄구성요건의 속성상 행위자 자신의 신체가 행위수단이나 행위객체로 이용됨으로써 비로소 범행이 실현된다고 보는 경우가 있으며(예: 준강간죄, 준강제추행죄, 軍刑法 제92조의 鷄姦), 고도로 一身專屬的인 의무위반행위를 전제로 하는 구성요건은 제3자가 구성요건을 실현시킬 경우 법익침해로 파악되지 않는다는 점(예: 業務上 秘密漏泄罪, 姦通罪)에서 자수범의 존재를 부인하기는 어렵다. 이를 가장 분명하게 나타내주는 예가 僞證罪의 경우이다(형소법 제316조 참조). 자수범의 기준에 따라 명예훼손행위를 분석하면 행위자의 신체가 행위수단 객체로 이용되지 않는다는 점에서 행위자 관련적 자수범은 아니다. 그러나 명예훼손행위는 상대방의 인격적·도덕적·사회적·가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 행위자의 극히 개인적·주관적인 의사표시라는 점에서 오로지 행위자만이 정범이 될수 있으며 이를 전달하거나 야기·지지하는 자는 공범에 불과하다고 보아야 한다(이러한 전달·야기·지지행위 자체가 독자적인 명예훼손에 해당하는 내용·형식을 담고 있다면 양자 모두 명예훼손죄의 행위주체가 된다고 볼 수도 있다).상대방의 인격적·사회적 제가치에 대한 존중을 내용으로 하는 공동체 구성원간의-주관적 가치판단이라는 점에서- 一身專屬的인 의무를 위반한다는 것은 타인의 행위를 통하여 이루어질 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 결론이 명예훼손죄의 간접정범성립가능성을 완전히 배제하는 것은 아니다. 예를 들어 명예훼손적인 내용의 유인물을 대가를 받고 배포 혹은 상대방에게 전달하는 등의 방법, 즉 단순한 傳達者를 통한 명예훼손죄의 간접정범 성립가능성이 논의될 수 있다. 이 경우 전달자는 상대방에 대한 이러한 가치평가적인 의사표시도 한 것이 아니며 오로지 -가치중립적으로-타인의 의사를 전달하는 역할만을 수행하였다고 보기 때문에 단순한 도구에 불과한 것이다. 그렇다면 출판물에 의한 명예훼손죄에서 신문사의 보도행위는 단순한 전달자의 기능에 불과한 것인가? 이는 보도행위의 성격과 관련하여 판단할 문제이다. ⑵신문사의 보도행위의 성격 기사제공자만을 명예훼손자로 보고 신문사의 보도행위는 제외시키는 결론에 이르기 위해서는 보도행위가 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」(제34조 제1항)의 범위에 포함되어야 할 것이다. 이경우 신문사의 보도행위를 피이용자의 행위에 속한다고 본다면 그 유형으로는 ①(誹謗의)「目的없는 故意있는 도구」해당가능성, ②違法性의 錯誤 해당가능성및 ③正當行爲(제20조) 해당가능성을 들 수 있다. ①「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자의 범위에 속한다는 것은 우리학계의 일반적인 견해이다. 그리고 이에 대한 전형적인 예로서 행사할 목적으로 그러한 목적없는 타인을 이용하여 위폐를 그리게 한 경우라던가, 불법영득의사를 갖지 않고 타인의 재물을 절취한 자를 든다. 이러한 결론의 이론적 근거는 사실상의 행위지배가 아니라 소위 規範的·心理的行爲支配論이다. 그러나 행위지배설에서 行爲支配란 그 의미를 규범적으로 이해하는 법적인 지배적 영향이 아니라 외부적인 행위과정에 대한 객관적 영향여하에 따라 판단하여야 하는 개념이다. 나아가서 「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자라고 한다면 이러한 「도구」는 우리형법상 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」의 일종으로 보아 불가벌적이라고 보아야 하는가라는 데에 있다. 대법원은 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 이상의 검토 결과 소위 「목적없는 고의있는 도구」를 이용하는 경우에 이용자에게 간접정범의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다고 보아야 한다. 이에 따라 대법원의 판결이 「목적없는 고의있는 도구론」을 그 근거로 삼았다면 역시 타당하지 않은 결론이다. ②신문사의 보도행위가 違法性의 錯誤에 기인한 것이어서 이를 이용한 피고인은 간접정범에 해당하는가? 먼저 검토하여야 할 점은 신문사의 보도결정이 위법성의 착오에 기인한 것인가 여부이다. 위법성의 착오란 자기 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 알고 있었지만 동시에 허용되어 있다고 믿는 등의 사유로 위법성인식이 결여된 경우를 말한다. 그러나 형법 제309조에는 동 제310조(위법성의 조각)의 적용이 배제되므로(大判 1986년10월14일 86도1603) 公共利益關聯性을 이유로 하는 적법성 인식을 인정할 수도 없으며, 진실보도를 생명으로 하는 신문사의 기능과 관련하여서도 위법성을 인식하지 못한 데 대한 정당한 이유는 발견되지 않는다. 그러므로 위 판결에서 피고인이 위법성의 착오에 빠진 신문사를 이용하여 제309조 제2항의 죄를 범하였다는 결론은 타당하지 않다고 보아야 한다. ③신문사의 보도행위를 業務로 인한 행위(제20조)로 보아 위법성을 조각하고 이를 이용한 자를 간접정범으로 볼 수 있는 가능성이 있다. 그러나 업무로 인한 행위는 법령에 정당화규정이 없는 업무만을 의미한다고 보기 때문에(다수설), 법령에 의하여 그 설치근거가 마련되어 있는 언론사의 보도행위가 업무로 인한 행위라고 보기도 어렵다. 3.新聞編輯權의 내용 헌법이 규정하는 言論·出版의 자유(제21조)는 보도의 자유를 포함한다. 「報道의 자유」라 함은 언론매체를 통하여 의사를 표현하고 사실을 전달함으로써 여론형성에 참여할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 보도의 자유는 사설등을 통한 「평가적인 의사표현」뿐만 아니라 단순한 「事實의 傳達」도 주요기능으로 한다는 점에 특징이 있다. 이러한「사실의 전달」은 신문사가 추구하는 여론형성의 기능에 부합하는 것이어야 함을 의문의 여지가 없다. 이러한 점은 신문사가 부담하여야 하는 진실보도의무와 공익적합성을 의미한다. 즉 언론사가 개인의 정보제공에 의하여 보도를 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체에서 배제되는 것이 타당하지 않음은 이러한 언론사의 진실보도의무와 공익성에서도 비롯된다. 언론의 자유가 허위를 보도하거나 불가피함을 이유로 개인에 대한 명예훼손의 자유까지 포함하는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 언론사는 언제나 ============ 15면 ============ 게재할 기사의 진실성과 공익성 여부를 판단할 의무를 부담한다. 만일 고의 또는 중대한 과실로 허위보도를 하였거나, 보도내용의 진실 여부를 전혀 검토하지 아니한 경우, 공익성이 결여된 개인간의 관계 등을 보도한 경우에는 언론의 자유를 남용한 경우로서 보호받을 수 없다고 보아야 한다. 위 사안에서 신문사는 이러한 확인노력이 있었던 것으로 보이지 않으며, 대법원 역시 이 점에 대한 판단을 하지 않은 문제점이 있다. 4.義務犯性 명예훼손의 죄는 본질상 사회공동체 구성원 상호간의 명예보호 의무를 전제로 한다. 그러므로 본죄의 행위는 이러한 의무에 위반하여 상대방에 대한 명예훼손적인 의사표시를 하는 자가 곧 정범이라고 보아야 한다. 이는 명예훼손의 죄에서 정범성 판단의 기준이 통상적인 行爲支配的 槪念으로는 타당하지 않음을 의미한다.그렇지 않을 경우 단순히 명예훼손적인 내용이 실린 전단을 배포·전달하는 자가 명예훼손죄의 정범이 될 것이기 때문이다. 신문의 경우에도 독자는 신문에 게재된 내용을 신문사의 내부적인 편집과정을 거친 것으로 보기 때문에 단순한 전달행위라고 볼수 없다. 그 결과 신문사의 정범성은 제보자에 의한 보도라 할지라도 부인될 수 없다. 5.「誹謗할 目的」 형법이 目的性을 구성요건화한 것은 언론매체가 추구하는 보도의무를 정당화하면서도 동시에 이러한 목적에서 일탈한 언론기관의 보도행위를 규제하기 위한 것이다. 여기에서 [비방할 목적]은 언론·출판의 자유와 개인의 명예를 보호하여야 할 의무 사이에서 균형적 경계선을 긋는 기능을 한다. 그러나 「비방할 목적」을 소위 초과주관적 구성요건요소로 봄으로써 명예훼손직사실의 인식과 함께 악의적인 목적성이 없으면 「비방할 목적」이 없다고 보게 되었다. 이는 결과적으로 언론기관의 取材·報道權만이 강조되고 개인의 명예보호의무는 소홀히 한 결과를 빚었다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 언론기관의 보도내용이 진실보도의무와 공익성을 위반하였을 경우에는 언제나 「誹謗의 목적」을 인정하는 것이 타당하다. 6.결 론 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범의 방식에 의해서도 성립하며 그 결과 불가피하게 피이용자는 불가벌적으로 되는 결론은 타당하다고 볼 수 없다. 취재원에 해당하는 기사제공자의 기자제공은 보도 여부에 대한 최종적인 결정권을 갖는 신문사 편집인의 협력-보도-없이는 명예훼손적인 의사표시가 불가능하기 때문이다. 그러므로 위 사건에서 피고인뿐만 아니라 신문사도 정범으로서의 책임을 묻는 것이 타당하다고 본다. 이를 통하여 언론사는 보도내용에 대한 自己統制의 기능을 할 수 있게 되리라고 본다.

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다.