法律新聞 1213호 법률신문사 辯護士의 法律顧問料收入 任煐得 辯護士, 稅務士 ============ 8면 ============ 一. 辯護士의 報酬의 性格 辯護士는 基本的人權을 擁讓하고 社會正義를 實現함을 그 使命으로하고(辯護士法第一條) 當事者關係人의 委囑 또는 官廳의 選任에 의하여 訴訟에 관한 行爲 其他 一般法律事務를 行함을 職務(同法第2條)로 하며 그가 遂行한 職務에 對하여는 應分의 報酬를 받을 수 있도록 되어있다. 따라서 辯護士는 特定企業이나 特定人에게 一身上 專屬되어 事務를 處理하고 賃金을 받는 것이 아니라 當事者 關係人등으로부터 具體的인 事件이나 事務를 그 시마다 委囑받아 處理하고 約定한 報酬를 받는 것이다. 그러기 때문에 辯護士業은 業種의 分類上 第三次産業인 用役業(써비스業)에 屬한다고하는 것은 萬國共通的인 것이다. 通稱 自由職業이라고 일컬으는 것은 바로 特定企業이나 特定人에게 一身上 전속되어 賃金을 받는 것이 아니고 事件마다 事務마다 이를 委囑한해者와의 契約에 의하여 職務를 遂行하는 自由스러운 身分이라는 뜻을 表現하는 말이라 하겠다. 그러므로 一定한 企業또는 特定한 사람과의 雇傭契約에 의해 從屬關係를 形成하고 일에 대한 對價로서 一定한 賃金을 받는 勤勞者와 辯護士는 그 報酬의 性格이 全然 다르다. 勤勞에 관하여는 그 基本法이라고 말할수 있는 勤勞基準法에 여러가지 基準을 具體的으로 規定함으로서 그 特徵이 들어나있다. 즉 勤勞基準法에서는 政當한 理由없이 解雇하지 못한다는 勤勞의 保障, 生活의 保障을 위한 最低賃金의 基準 年間一定期間의 有給休暇 勤勞環境등 勤勞條件의 改善退職金의 必要的支給 勤勞時間의 制限은 勿論 勤勞에 관한 團體協約 團體行動 그리고 勤勞爭議의 調停등 勤勞者를 위한 諸般規定을 두어 賃金을 받고 勤勞에 從事하는 者들을 保護하도록 하고 있다. 그러나 自由職業이라고 일컬어지는 辯護士의 경우는 勤勞者와는 根本的으로 그 性格이 다르고 근로기준법을 適用받는 餘地도 없는 것이다. 勿論 辯護士도 受任을 받아 一定한 일을 處理하는 職務外에도 一定企業과 法律顧問關係를 維持하여 少少한 法律事件의 자문에 應하고 있는 것은 널리 行하여지고 알려져 있는 事實이며 이 경우에는 그보수의 算定이 困難하기 때문에 日定額으로 一定金額을 支拂하는 方法을 취하고 있는 것이 常例다. 그러기에 形式上으로는 一般勤勞者와 같이 每月一定額을 받게되는 것은 事實이나 그렇다고 해서 그 辯護士의 보수가 性質上 賃金으로 取扱되거나 或은 근로기준법의 適用을 받는 것이 아니라고 하는 것은 말할나위도 없는 常識이요 再論의 餘地도 없는 일이다. 稅法上으로도 一九七五年以前의 規定은 애매하여 問題가 提起되었으나 一九七六年 以後의 現行稅法에서는 辯護士의 이러한 보수에 對하여는 근로소득이 아니라 써-비스業인 事務所得으로 課稅하여야 한다는 点을 明白히 하여 亘間의 事情에 關하여 疑問이 없도록 親定하고 있음을 볼수 있다. 二. 事 實 一九七六年 以前에 辯護士가 特定企業으로 부터 받은 法律顧問料에 對하여 處分廳은 이를 근로소득으로 보고 事業所得者로서의 必要經費를 控除함이없이 甲種勤勞所得稅를 課稅하였는바 原告는 辯護士의 顧問料收入은 事業所得이며 따라서 必要經費를 공제하여 課稅하여야 한다고 불복한사례. 三. 判決의 要旨 이 件에 對하여 大法院은 辯護士가 法律顧問料로서 얻은 所得에 對한 稅額決定을 함에 있어서 辯護士의 法律顧問料를 고유의 辯護士業으로 얻은 事業所得과는 달리 甲種勤勞所得으로 認定하여 이것에 對한 稅額決定을 한 것은 適法하다고 判示하였다. 四. 解 說 이 件에 對하여는 勤勞所得論과 事業所得論이 크게 對立되었는 바 干先判例의 態度인 勤勞所得論이 主張하는 理由부터 살펴보기로 하자. 勤勞所得으로 課稅하여야 한다는 論理가 드는 첫ㅉ의 理由는 辯護士의 顧問料收入이 月定의 固定收入이라는 点을 들수 있다. 一定한 事件이나 事務의 處理를 委任하고 그 對價로서 支給하는 것과는 달리 法律顧問料는 그 달에 法律諮問이 있었건 없었건 그리고 그 도수가 많았건 적었건 약정된 一定額이 報酬로서 지급되는 것이므로 그 형식에 있어서 勤勞所得과 何等다를 바가 없다는 것이다. 둘째 그 費用面을 본다 하더라도 고문료는 一種의 자문료로서 특별한 活動이나 비용을 隨伴하는 것이 아니기 때문에 事業所得과 같이 必要經費를 공제할 것이 아니며 따라서 비용의 支拂이 소요되지 않는다는 점을 들고 있다. 勤勞所得의 경우 근로자가 근무활동을 함에 있어서 費用이 발생하는 경우가 있으나 그 비용은 雇傭者가 부담하는 것이지 勤勞자가 부담하는 것은 아니기 때문에 근로자로서는 비용 負擔이 없는 것인바 그것은 변호사가 顧問 活動을 함에 있어서 비용이 所要되지 않는 것과 결과면에서 동일하다는 것이다. 셋째 一九七五年以前의 舊所得稅法施行令第四十二條를 들고 있다. 즉 同令同條等一項三號엔 辯護士·公認會計士·辨理士·醫師等이 계속적으로 받는 고문료 수당과 기타, 이에 類似한 성질의 급여는 勤勞所得으로 본다고 명문으로 規定하고 있는 점을 지적하고 있다. (判例가 이 件에 대하여 勤勞所得으로 보아야 한다고 결론을 내린 이유도 바로 이 條文上의 규정 때문이라고 보아진다) 넷째로 辯護士의 고유의 業務는 事件이나 事務를 受任하여 處理하는 것이며 月定顧問料를 받고 수시 자문에 應하는 것은 부수적인 業務라는 点을 들고 있다. 辯護士로서의 업무의 量 니나 收入의 比重面에서 一般的으로볼 때 顧問活動은 辯護士의 업무로서는 主가 될 수 없고 縱的이거나 부수적인 것이라고 볼 수밖에 없고 따라서 고유의 業務收入은 事業所得으로 보더라도 부수적인 收入인 顧問料는 고유業務收入과는 달리 一種의 繼續的인 顧問契約關係로서 支給되는 것이기 때문에 그 形態 그대로 給料와 同一하게 取扱함이 合當하다는 것이다. 그러면 이상의 근로소득론에 對하여 反論을 提起하는 事業所得論을 살펴보기로 하자. 反對論의 첫째의 理由는 所得의 種類에 關한 判斷은 그 形態에 依할 것이 아니라 그 性質에 따라 判斷되어야 한다는 것이다. 그 支給된 보수가 賃金的性質을 띄우고 있다면 勤勞所得으로 보아야 할 것이며 써-비스에 대한 對價의 性質을 띄우고 있다면 事業所得으로 보는 것이 옳다는 것이다. 支給의 方法이나 形態는 여하튼 간에 性質에 따라 이를 區別한다는 것은 實質課稅의 原則에도 부합된다는 것이다. 그런데 辯護士의 顧問料收入은 性質上 給料가 아니고 (써-비스)에 대한 對價인 것은 性質上 너무나도 明白한 것이며 따라서 이를 事業所得으로 보는 것이 合當하다는 것이다. 둘째로 費用이라는 면에 있어서도 單純한 자문의 경우도 경우에 따라서는 通話料 資料調査費등 直接費가 소요됨은 물론이려니와 直接費가 소요되지 않는다 하더라도 최소한 間接費는 應分의 配分이 되어야 할 것이라는 것이다. 즉 辯護士는 自己의 事務室과 備品을 具備하고 또 사람을 고용하여 使用하고 있기 때문에 最少한 이런 間接費는 性質上 配分되어 마땅하며 따라서 그 費用이 근소하다고 말하는 것은 別論으로 하고 費用이 안든다고 하는 것은 事實에 맞지 않는 판단이며 따라서 이 点에서도 所要費用을 雇用主가 負擔하는 勤勞所得과는 區別해서 보아야한다는 것이다. 셋째로 辯護士·公認會計士·辨理士·稅務士·醫師등이 계속적으로 받는 顧問料手當등은 勤勞所得으로 본다는 舊所得稅法施行令第四十二案의 規定이 問題인바 이 規定은 辯護士以外의 公認會計士·辨理士·稅務士·醫師등은 一身專屬的으로 特定企業 또는 特定人과 雇傭관계 또는 囑託관계를 유지하고 勤勞를 하고 一定한 報酬를 받는 例가 實際에 있어서 많이 있기 때문에 그런 사람들을 眼中에 두고 한 規定이라고 보아야 한다는 것이다. 勿論 辯護士도 다른 職務는 遂行하지 않거나 또는 다른 일을 보더라도 例外的인 것으로 하고 거의 大部分의 時間을 特定企業에 從事하는데 消費하며 別途의 事務室도 가짐이없이 그 企業에서 提供한 事務室과 備品을 가지고 執務하는 形態를 取하는 顧問辯護士關係라면은 그 報酬는 事業所得이 아니라 勤勞所得으로 보아 마땅하다. 그러나 그런 一身專屬的이 아닌 法律顧問의 關係에서 얻어지는 보수를 勤勞所得으로 보다는 뜻으로 이 施行令이 規定되었다한다면 그것은 勤勞나 賃金에 관한 性質을 度外視한 違法한 規定이라고 보아야 한다는 것이다. 一九七六年에 改定된 所得稅法에서는 그 施行令에 辯護士의 顧問料料收入은 事業所得으로 본다고 改正하였는 바 이러한 改正은 規定의 變更이 아니라 當然한 事項을 明文에 規定하여 疑問을 解消하였거나 잘못된 從來의 規定을 是正하였다고 보아야 한다는 것이다. 넷째로 辯護士의 法律顧問等 活動은 변호사의 고유의 업무가 아니라 附隨的인 業務라고 보는 관점에도 문제는 있다는 것이다. 傳統的인 의미에서의 변호사의 활동이 事後處理的인 事件受任을 주로하였다고 하는 것은 부인 할수없으나, 그렇다고 하여 분쟁의 事前豫防的인 法律顧問活動은 앞으로도 변호사의 활동으로서는 부수적이어야 한다는 見解는 옳지 않다는 것이다. 醫學도 오늘날에 와서는 豫防的인 점에 치중하고 있으며 변호사의 활동도 사건의 事後治療的인 것보다는 예방적인 方向으로 나아가는 것이 보다 더 바람직하다는 것이다. 先進國에서는 民事에 관한 限 辯護士業務의 比重은 사전예방적인 활동쪽의 비중이 시간의 濟費面에서나 收入面에서도 보다 더 크다는 것이다. 따라서 法律顧問活動은 辯護士의 固有의 업무가 아니라 부수적인 활동이라고 보는 것은 이미 시대착오적인 고루한 견해이며 그런 判斷下에서 고문료수입은 勤勞所得으로 보아도 무방하다는 생각은 잘못된 것이라는 非難을 받아 마땅하다는 것이다. 이상으로 이 件에 관한 勤勞所得論과 事業所得論을 살펴보았거니와 이 兩論은 각기 상당한 이유를 가지고 있는 듯 하다. 그러나 昌頭에서도 言及한 바와같이 一九七六年以後에는 이미 所得稅法과 同法施行令을 改正하여 변호사의 고문료수입도 사업소득으로 보아야 한다고 改正하였고 또 課稅의 察際에 있어서도 그렇게 취급되고 있기 때문에 이 件判例는 歷史的인 뜻을 가지고 있을 뿐 앞으로는 적용의 여지도 없는 것이 되고 말았다. 따라서 그 이상 言及할 興味를 喪失하거니와 이 件의 문제는 확실히 施行令의 一個案文에만 충실할 때에는 勤勞所得論이 타당하나, 그 내용과 성질을 분석하고 施行令自體의 合法性問題까지를 論하는 입장에서 判斷한다면은 당연히 事業所得論 合當하다는 筆者의 愚見을 披瀝해 두고 이만 붓을 거두고저 한다.