法律新聞 2284호 법률신문사 名譽毁損과 違法性阻却事由(刑法310조)의 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도30160 任 雄 成均館大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 刑法 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 2. 論 點 위 判決理由를 公訴事實과 관련시켜 本判例評釋의 論點으로 간추려보자면 다음과 같다. 피고인은 某會社의 노동조합장으로 선출된후, 전임 노동조합장의 非理를 밝히는 대자보를 부착한 행위로 刑法 제307조 제1항(名譽毁損罪)의 罪責을 인정한 제1심판결에 대하여, 刑法 제310조(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)에 해당함을 주장하여 抗訴하였으나 기각되었다. 이에 대법원은 원심판결(항소심판결)을 파기·환송하면서, 그 理由중의 하나로서, 명예훼손 행위로 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것이라고 믿을 만한 「상당한 이유」가 있고 공공의 이익을 위한 목적으로 한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 자신이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 진실한 사실이라고 믿었는지의 여부와 「확실한 자료나 근거에 비추어 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지의 여부」에 관하여 신중하게 심리·검토해야 한다고 판단하였다. 대법원판결의 주된 論點은, 명예훼손행위의 違法性阻却事由인 刑法 제310조의 두가지 적용요건, 즉 ① 적시된 사실이 진실한 사실일 것(事實의 眞實性) ② 사실의 적시가 공공의 이익에 관한 것일 것(摘示의 公益性)중에서 前者의 要件이 갖추어지지 못했더라도-적시된 사실의 진실성이 증명되지 못했더라도-행위자가 진실이라고 믿었을 경우에 어떠한 형사책임을 질것인가에 모아진다. 이 문제는 刑法學上 이른 바「違法性 阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」의 전형적인 例로서, 허위의 사실을 진실한 사실이라고 誤信하고 공공의 이익을 위하여 한 명예훼손행위를 어떻게 처벌할 것인가 라는 질문형식으로 제기되는 것이 일반적이다. 이 문제에 대한 學界의 대답은 크게 보아 故意說, 嚴格責任說, 制限責任說이라는 학설로 나누어진다. 이하에서는 위 학설들을 소개한 후, 대법원판결과 연계시켜 보고자 한다. 3. 故意說 고의설은 구성요건에 해당하는 사실의 認識·認容 이외에 「違法性의 意識」까지도 故意의 內容으로 파악한다. 따라서 위법성의 의식이 결여되면 고의의 성립이 부정되고 과실범의 성립 가능성만이 남게 된다(刑法 제13조의 적용). 그리고 고의설은 위법성의식의 결여가 어디에서 유래하든지 상관치 않으므로, 本事件에서와 같이 眞僞不明인 사실을 진실한 사실로 誤信한 경우인「違法性阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」로 말미암아 행위자가 자신의 명예훼손행위를 위법하지 않다고 생각하였다면 故意의 성립이 排除된다. 이때 적시된 사실의 진실성을 믿은데 대한 피고인의 과실이 있었다고 하더라도 명예훼손죄의 과실범은 처벌하지 않으므로 결국 무죄가 된다. 결론적으로 고의설에 의하면, ① 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 오신함에 있어서 과실이 있든지 없든지 간에-달리 표현하자면 그 오신에 「상당한 이유」가 있든 없든 不問하고-형법 제310조의 전제사실에 관한 착오가 있는 이상, ② 이로 말미암아 違法性의 意識이 결여되므로 ③ 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 故意는 否定되고, ④ 명예훼손죄의 과실범처벌규정도 없으므로 ⑤ 항상무죄가 된다. 그러나 대법원은, 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에 위법성이 없다고 보아야 한다고 판결을 내렸으므로 고의설의 결론과는 一致되지 않는다. 4. 嚴格責任說 엄격책임설은 고의를 구성요건에 해당하는 사실의 인식·인용으로 파악하고, 違法性의 意識(可能性)은 고의와는 별개의 責任要素로 보고 있다. 그러므로 위법성에 관한 착오는 어디에서 유래하든지 간에 결코 고의를 배제하지는 못하고 책임의 단계에서 違法性의 錯誤(禁止의 錯誤)문제로서 대두할 뿐이다. 이렇게 보면 「위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오」도 위법성의 착오에 속하게 되고 형법 제16조의 적용을 받아 그 착오에 「정당한 이유가 있었을 때」-엄격책임설에서는 그 착오를 「회피할 수 없었을 때」라고 함으로써 回避可能性의 문제로 표현한다-에는 責任이 阻却되지만, 그 착오에 정당한 이유가 없었다면 故意犯이 성립하되 단지 刑을 감경할 수 있게 된다(형법 제53조의 작량감경). 만일 대법원이 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오가 형법 제16조의 착오(위법성의 착오)에 귀착한다고 본다면, 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 「상당한 이유」라는 判決中의 文言 대신에 「정당한 이유」라고 쓰는 것이 法文에 따른 정확한 표현이라고 하겠다. 하여튼 간에 本事件에 엄격책임설을 적용해보면, 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오는 위법성의 착오에 속하는 것으로서, ①피고인이 적시된 사실을 진실하다고 오신한 것을 회피할 수 없었을 경우에는 ②명예훼손죄의 고의범으로서 위법하지만 책임이 조각되어 무죄가 된다. 한편 대법원판결을 보면, ①피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 ②위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 밝히고 있으므로, ①의 부분에 있어서는 엄격책임설과 부합할 수 있으나 ②의 부분에서 相衝되는 까닭에 엄격책임설에 입각한 판결로 볼 수는 없다고 하겠다. 5. 制限責任說 제한책임설은 違法性의 意識(可能性)을 고의와는 별개의 책임요소로 보는 점에서 엄격책임설과 같지만, 「위법성조각 사유의 전제사실에 관한 착오」를 違法性錯誤의 문제로 보지 않고, 刑法 제13조의 類推適用對象으로 보아 과실범 성립의 여지를 인정하는 점에서 엄격책임설과 다르다. 제한책임설의 이론 구성으로서는 ①위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 고의범으로서의 「行爲反價値」가 탈락하기 때문이라거나 ②故意의 二重的地位를 인정하여 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 행위형식으로서의 구성요건적 고의는 그대로 남지만 「責任形式으로서의 故意」가 탈락하기 때문에 과실범성립의 가능성만이 남는다고 한다. 그런데 행위자의 「輕信」으로 허위의 사실을 진실한 사실이라고 믿고 공공의 이익을 위하여 명예훼손행위를 한 경우에는 法感情上 처벌의 當爲性이 큼에도 불구하고, 과실범의 처벌규정이 없는 명예훼손죄에 있어서 제한책임설은 「처벌의 不當한 空白」을 가져 오는 약점이 있다. 제한책임설의 이러한 단점은, 일정한 유형의 違法性阻却事由(刑法 제310조, 推定的 承諾, 國家强制力의 行使)는 「許容된 危險(erlaubtes Risiko)의 法理를 내포한다고 보고, 事態에 관한 「檢討義務」(Prufungspflicht) 내지「確認·問議義務」를 위법성조각사유의 전제요건으로 해석하는 독일의 一部學說(Jescheck Lenckner Zipf)에 의하여 보완되고 있다(이 입장에선 독일판결도 있다. RG 72, 305; BGH 14,48 등). 이 학설에 따르면, 행위자가 사전에 사태를 성실히 검토하지 않은 까닭에 위법성조각사유의 전제요건이 존재하는 것으로 오신하였다면 그 행위는 위법한 것으로 故意責任을 지게 되고, 성실한 검토의무를 다하였다면 그 행위는 위법하지 아니한 것으로 許容(erlaubt)된다. 허용된 위험의 법리를 형법 제310조와 관련해서 보자면, 행위자는 명예훼손행위를 함에 있어서 적시하는 사실의 진실성을 確認·問議할 의무를 성실히 이행하고 자신의 행위가 공공의 이익을 위하여 필요하고도 적합한 수단인가를 주의깊게 檢討할 의무를 다하여야만 위법성이 조각되는 것으로 해석할 수 있다. 결론적으로 許容된 危險의 法理에 의하여 보완된 제한책임설을 本事件에 적용해 보자면, ① 피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 誤信함에 있어서 사전에 성실한 확인의무를 다한 경우에는 ② 형법 제310조가 적용되어 행위의 위법성이 조각된다. 한편 대법원판결은 ① 「확실한 자료와 근거에 비추어」피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에는 ② 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 라고 하고 있는데, 확실한 자료나 근거를 기초로 할 것을 요구하는 점에서 성실한 확인의무를 위법성조각사유의 요건으로 파악하고 있는 제한책임설과 잘 符合될 뿐만 아니라, 그 效果에 있어서도 「위법하지 않은 것」으로 판단하는 점에서 서로 一致하고 있다. 이렇게 볼 때 筆者는 대법원판결을 지지하는 동시에 그 이론적 뒷받침으로서는 허용된 위험의 법리를 적용한 제한책임설이 타당하다고 생각한다. 참고로, 대법원판결과 유사한 표현을 사용한 우리나라의 교과서들(서일교, 형법각론, 박영사, 1970년, 1백7면; 황산덕, 형법각론, 방문사, 1978년, 2백30면)도 눈에 뜨이는데, 「증명이 가능한 정도의 자료·근거를 가지고 진실한 사실이라고 誤信한 경우」에는 처벌되지 않는다 라고 하는 주장이 바로 그것이다. 이러한 표현은 일본학자(團등重光, 刑法各論, 昭和36年, 2백91面)의 영향을 받은 것으로 보여진다.