1. 사안의 개요와 소송의 경과 A는 X토지에서 관광지조성사업을 추진하면서 피고와 공사도급계약을 체결하였고 피고는 X토지 지상에 Y건물을 설치하였다. A는 원고에게 X토지를 양도하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 피고에 대하여 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 제1심 소송계속 중 원고는 원고 승계참가인 B에게 X토지를 양도하고 소유권이전등기를 마쳐준 후 소송탈퇴하였고, B는 승계참가를 신청한 후 다시 X토지를 원고 재승계참가인 C에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. C는 승계참가를 신청하였고, B는 C의 권리승계 여부를 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 제1심 법원은 C의 청구에 대하여 인용하면서 B의 청구에 대해서는 판단하지 않았다. 한편, 항소심 법원은 C의 청구 부분에 대하여는 제1심 법원의 판단을 유지하였고, B의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고 제1심 판결이 B의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 하면서 B의 항소를 각하하였다. 2. 연구대상판결의 요지 대법원은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조(이하 민사소송법의 조항을 인용할 때는 조항만을 표시함)에 따라 소송에 참가한 경우, 피승계인이 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 피승계인이 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 피승계인과 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 적용된다는 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(이하 “2019년 전원합의체판결”)을 근거로 하여, B의 항소를 각하한 원심의 판단이 위법하다고 하면서 이 부분에 관한 원심 판결을 파기하고 제437조에 따라 자판하여 B의 청구를 기각하였다. 3. 문제의 제기 연구대상판결(이하 “대상판결”)에서 원심 판결을 파기하지 않았더라도 B의 청구에 대한 판단과 C의 청구에 대한 판단이 내용상 모순·저촉되는 결과가 발생할 여지는 없었다. 대상판결의 사안과는 달리 2019년 전원합의체판결의 사안에서는 피승계인의 청구에 대한 제1심 판결과 승계참가인의 청구에 대한 항소심 판결이 서로 내용상 모순·저촉되는 상황이었다. 대상판결과 같이 판결이 모순·저촉되지 않은 상황을 포함한 모든 권리승계형 참가승계에 2019년 전원합의체판결의 법리를 일반화하여 적용할 수 있는지, 2019년 전원합의체판결의 법리를 일반화하는 것이 어떠한 근거로 정당화될 수 있는지 논의한다. 4. 2019년 전원합의체판결 이전의 대법원 판례 2019년 전원합의체 판결 이전의 대법원 1965. 3. 16. 선고 64다1691, 1692 판결은 참가승계를 독립적인 소송승계참가로 보지 않고 독립당사자참가와 동일하다고 보았다가, 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결 이후 대법원은 참가승계는 독립당사자참가와는 소송구조상 차이가 있다고 하면서 피승계인의 청구와 승계참가인의 청구를 통상의 공동소송으로 보았다. 5. 학설 2019년 전원합의체 판결이 선고된 이후 현재 시점에서 이 쟁점에 관하여 대립되는 견해는 다음과 같다. 피승계인이 승계의 효력을 다투어 피승계인이 권리자이냐 승계참가인이 권리자이냐의 양립되지 않는 권리자의 문제가 쟁점이 되면 권리자 합일확정이 요구되는 독립당사자참가소송의 형태가 되므로 제79조를 적용하여야 하고 피승계인이 승계의 효력을 다투지 않는 경우에는 피승계인과 승계참가인 간에는 통상의 공동소송이 된다는 견해, 2002년 민사소송법 개정 이후 독립당사자참가에서 편면참가가 가능하고 예비적 공동소송이 가능하게 됨으로써 피승계인이 권리승계여부를 다투지 않는 승계참가인과 피승계인의 관계를 통상의 공동소송으로 볼 필요가 없게 되었으므로 계쟁목적물의 양수인은 양도인과 관계없이 독립당사자참가소송의 편면참가에 의하여 피고에게 계쟁목적물에 관한 권리를 청구할 수 있게 되어 제79조 제2항이나 제70조 제1항에 의하여 필수적 공동소송에 관한 특별규정인 제67조가 준용되고 참가승계는 예비적 공동소송이나 독립당사자참가 중 한 가지 형태라는 견해, 피승계인이 승계의 효력을 다투는지 여부를 불문하고 원고, 피고, 승계참가인 사이에 삼면소송관계가 성립되어 제67조가 준용되므로 이들 사이의 소송관계는 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송이 된다는 견해, 제81조를 소송승계론에 입각하여 설명하는 기존의 전통적인 견해에 대하여 비판하면서 제81조는 독립당사자참가가 소송물의 양도를 이유로 하는 경우에 소 제기로 인한 시효중단 등의 효력발생시기에 관한 일반원칙에 대한 예외를 규정하는 의미가 있을 뿐이고 권리승계형 승계참가를 포함한 참가승계는 제79조에서 규정한 독립당사자참가의 일종이라는 견해 등이 있다. 6. 검토 제81조는 독립당사자참가소송 또는 예비적 공동소송과는 별개의 조문으로 규정되어 있고, 학설상 소송승계론에 입각하여 권리승계형 참가승계를 해석하고 있으므로 권리승계형 참가승계는 독립당사자참가소송 또는 예비적 공동소송과는 전혀 다른 독자적인 소송형태이다. 그런데 권리승계형 참가승계를 규정한 제81조에 필수적 공동소송에 관한 제67조를 적용할 수 있다는 내용이 존재한다고 볼 수 있는지 여부에 대하여는 논란의 여지가 있을 수 있다. 즉, 제81조는 그 문언해석상 승계참가의 절차를 독립당사자참가신청의 절차에 의하도록 하는 참가승계의 절차와 방식에 관한 규정일 뿐이고, 제79조 제2항에서 제67조를 준용하도록 규정하고 있다고 하여도 권리승계형 참가승계를 규정한 제81조에는 제79조 제2항을 준용하는 명시적인 규정이 없으므로 제67조가 권리승계형 참가승계에 적용될 수 없다는 반론이 있을 수 있다. 이러한 논리에 의하면 권리승계형 참가소송은 독립당사자참가소송이나 예비적 공동소송과는 다른 독자적인 소송형태이고, 제81조에 제79조 제2항 또는 제67조를 준용한다는 명시적인 규정이 없으므로 권리승계형 참가승계에 제67조를 준용하는 것은 법률의 해석범주를 일탈하였다는 결론에 이를 수 있다. 참고로 참가승계를 규정한 일본민사소송법 제51조는 필수적 공동소송에 관하여 규정한 일본민사소송법 제40조를 준용하는 독립당사자참가에 관한 일본민사소송법 제47조를 명시적으로 준용한다. 그러나 어떠한 소송절차의 본질이나 특성을 고려하지 않고 민사소송법의 규정을 문언 그대로 엄격하게 해석하는 것은 법해석론상 무리가 있을 수 있다. 가령 제82조 제1항은 인수승계에 관하여 규정하고 있고 같은 조 제3항은 피승계인의 소송탈퇴와 탈퇴한 피승계인에 대한 판결의 효력에 관하여 규정하고 있는데, 참가승계를 규정한 제81조에는 제82조 제3항과 같은 규정이 없음에도 불구하고 통설과 판례는 참가승계의 경우에도 피승계인의 소송탈퇴가 가능하고 탈퇴한 피승계인에게 판결의 효력이 미친다고 설명한다. 이러한 해석이 가능한 것은 변론종결 전 권리승계가 있는 경우, 승계인이 제81조에 따라 승계참가를 하는 것과 피승계인이 승계인으로 하여금 제82조에 따라 소송을 인수하게 하는 것은 누가 주도적으로 승계절차를 취하는가, 어떤 형식의 절차를 취하는가의 차이만 있을 뿐이고 권리승계에 의한 소송승계라는 점에서는 본질적인 차이가 없기 때문이다. 따라서 제81조를 ‘제79조의 규정에 따라 승계참가인이 피승계인에 대하여 소송에 참가한다.’라는 내용으로 해석하여 단지 독립당사자참가신청의 절차와 방식에만 한정한 독립당사자참가에 관한 규정이 승계참가에 적용되는 것이 아니라 제79조 제2항에서 준용하는 필수적 공동소송에 관한 제67조 또한 승계참가에 적용되는 것으로 해석할 수 있다. 한편, 독일민사소송법 제265조는 소송계속 중 소송물을 양도할 수 있고 종전의 당사자가 여전히 승계인을 위하여 소송을 수행할 권한을 가지게 되고 그 판결의 효력도 승계인에게 미치도록 하는 내용으로 규정되어 있는데, 이는 당사자항정주의를 취한 것이다. 비교법적인 관점에서 볼 때 피승계인이 소송에 잔류하고 있는 상황은 결국 피승계인과 승계참가인 사이에는 서로 모순·저촉되는 내용의 판결이 나와서는 안 되는 일종의 당위성이 존재하는 것으로 보인다. 이러한 당위성이라는 개념은 권리승계형 참가승계라는 독자적 소송형태에서 합일확정의 필요성을 도출하는 근거가 될 수 있고, 이는 권리승계형 참가승계에 전면적으로 제67조를 준용하는 것을 정당화할 수 있다고 본다. 권리승계형 참가승계에 있어서 피승계인과 승계참가인이 같은 소송에서 병존하고 있는 경우에 제67조를 적용하여야 한다는 2019년 전원합의체판결의 판례법리는 피승계인의 승계참가인의 권리승계 여부에 대한 다툼여부를 불문하고 모든 권리승계형 참가승계에 대하여 일반화하여 적용되어야 할 것이다. 대상판결의 결론과 그 근거는 타당하다. 김창규 변호사(서울회)

I. 사건 및 판결 개요 공사수급인인 원고는 도급인인 피고들을 상대로 공사계약에 따른 정산금의 지급을 구하였다. 이 사건 소송에 참가승계를 한 승계인은 제1심 소송 계속 중 원고의 피고들에 대한 정산금 채권 중 일부에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤 제3채무자인 피고들에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 참가승계 신청을 하였다. 원고는 참가승계인의 승계사실에 대해 다투지 않았으나 참가한 부분의 청구를 취하하지는 않았다. 제1심은 인정된 정산금 채권이 채권압류 및 전부명령으로 인하여 참가승계인에게 이전되었음을 이유로 원고의 청구를 기각하고 승계인의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였다. 참가승계인과 피고들은 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 대해 항소하였으나 원고는 항소하지 않았다. 항소심에서 피고들이 참가승계인의 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투자 원고는 뒤늦게 부대항소를 제기하였다. 종전 대법원 판결에 따르면 원고 청구는 분리확정된 것임에도 항소심 법원은 원고의 부대항소를 일부 인용하였다. 이에 피고가 상고를 제기하였으나 대법원은 승계인과 피승계인 간에 필수적 공동소송의 법리가 적용되어야 한다면서 원고의 부대항소는 적법하다고 판단하였다. 상세한 논증은 졸고, '참가승계와 필수적 공동소송의 심리특칙', 법조 제740호(2020. 4), 531면 이하를 참조하시길 바란다. II. 판례 변경의 근거 1. 2002년 개정 민사소송법(이하 '법'이라 함)은 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하고 예비적·선택적 공동소송을 신설하였으며 두 소송절차에서 모두 필수적 공동소송에 관한 법 제67조를 준용하고 있다. 이로써 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 수 있는 법규적 근거가 마련되었다고 한다. 2. 권리승계형 참가승계에서 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않아 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 참가승계인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 따라서 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고의 청구가 그대로 유지되고 있는 한 독립당사자참가소송이나 예비적·선택적 공동소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정을 적용하여 같은 소송 절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순·저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성이 있다. 보충의견에 따르면 법원은 원고와 참가승계인으로 하여금 그들의 청구가 양자 중 어느 쪽인지 분명히 하도록 석명하는 것이 바람직하다고 한다. III. 대상판결에 대한 평석 1. 참가승계와 편면참가 (1) 참가승계의 경우 법 제79조의 형식을 빌려 참가하지만 반드시 독립당사자참가의 실질을 갖는 것을 전제하지 않았으므로 법 개정 이전에도 편면참가 형태의 참가승계가 허용되었다. 그러나 이러한 참가승계가 독립당사자참가의 실질을 갖는 것은 아니었다. 참가승계가 독립당사자참가의 실질을 갖기 위해서는 승계사실을 피승계인이 다투어야 하는데 이 경우 승계인은 인지법에 따라 인지를 첩부하고(인지법 제6조 제2항, 제2조) 법원 역시 독립한 민사사건으로 취급하게 된다. 따라서 법 개정에 따라 편면참가가 허용됨으로써 승계인과 피승계인간의 공동소송인들에게 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 수 있는 근거가 비로소 마련되었다는 것은 정확한 설명이 될 수 없다. 참가승계의 경우 독립당사자참가의 형식을 빌리는 것일 뿐이며 이 사건 대상판결의 사안과 같이 승계사실의 다툼이 없는 경우에는 개정 전후를 불문하고 독립당사자참가의 실질을 갖지 않는다. (2) 편면참가 제도 하에서도 참가인과 기존 당사자 간의 대립·견제 관계는 여전히 요구된다. 특히 원고의 본소 청구와 독립당사자참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에 허용되고 편면적 독립당사자참가의 경우에도 이러한 요건을 갖추어야 한다는 점은 이 사건 대상 판결도 시인하고 있다. 2. 참가승계와 예비적·선택적 공동소송 (1) 참가승계 유형과 예비적·선택적 공동소송 대법원은 승계인과 피승계인 사이의 청구 내용이 법률상 양립불가능한 관계에 있고 법에서 예비적·선택적 공동소송을 인정하고 있으므로 필수적 공동소송의 심리특칙 규정을 적용할 수 있는 근거가 마련되었다고 한다. 이 사건 대상 판결의 사안에서 승계인은 원고의 피고에 대한 정산금지급채권 중 일부를 압류 및 전부 받았다는 것을 이유로 참가승계신청을 하였고 피승계인 원고는 이를 다투지 않았지만 그렇다고 전부된 청구 부분에 대해 소 취하를 하지도 않았다. 따라서 승계사실을 다투지 않는 참가승계의 경우 소송의 외관만 본다면 승계인은 주위적 원고, 피승계인은 예비적 원고의 모습을 한 예비적 공동소송관계로 파악될 수도 있다. 그러나 이는 어디까지나 외관의 모습에 불과하다. (2) 예비적·선택적 공동소송과 필수적 공동소송 1) 예비적·선택적 공동소송은 합일확정의 필요성이 반드시 요구되는 성격의 소송이 아니며 나아가 우연히 하나의 소송절차에서 예비적·선택적 공동소송의 형태로 진행되더라도 언제든지 소취하 등을 통해 단일한 소송의 형태로 전환될 수 있는 매우 탄력적인 공동소송이다(법 제70조 제1항 단서). 따라서 예비적·선택적 공동소송은 당사자의 선택에 따라 신청을 하지 않으면 인정될 수 없다. 그럼에도 불구하고 대법원은 이 사안에서 승계인과 피승계인간의 청구가 양립할 수 없는 것이므로 당연히 당해 절차를 예비적·선택적 공동소송으로 간주하여 법 제67조를 적용할 수 있다고 판단하고 있는데 이는 명백히 처분권주의에 반한다. 2) 실정법상의 근거도 없이 승계제도와 예비적·선택적 공동소송제도를 법원의 재량에 따라 임의로 결합하는 것이 허용될 수 있는지 의문이다. 우선 두 제도는 그 목적을 달리한다. 참가승계는 승계인이 피승계인의 지위를 이전받았는가 여부가 핵심 쟁점이며 양자 간의 이에 대한 다툼 여부에 따라 독립당사자참가 형태나 혹은 통상 공동소송 형태를 전제로 설계된 제도이다. 반면 예비적·선택적 공동소송은 승계여부가 관건이 아니라 누가 권리자인지(원고 측면) 혹은 누가 책임을 부담하느냐의 문제(피고 측면)이고 제한적인 필수적 공동소송의 심리 원칙을 법에서 명시하고 있어 승계제도와의 결합은 전혀 예정되어 있지 않았다. 더구나 법률상 양립불가능한 청구만을 대상으로 하는 예비적·선택적 공동소송제도와 승계제도는 공존하기 어려운 제도임이 분명하다. (3) 필수적 공동소송 심리특칙은 정당한 결론을 위한 필수적 도구인가? 1) 기존의 원고가 승계사실을 다투지 않는데 예비적 공동소송으로 소를 구성할 현실적인 필요성은 없으며 통상 공동소송 형태의 소송으로 문제를 해결하는 것이 보다 자연스럽다. 종전 판례들에 따르더라도 승계사실이 인정되면 원고청구를 기각하고 승계인의 청구를 인용하는 것으로 충분했다. 오히려 원고와 승계인의 각 청구가 일부씩 인정될 수 있어 이를 예비적·선택적 공동소송 형태로 보는 것보다 유연한 결론에 이를 수 있다. 2) 문제는 이 사건 대상 판결 사안과 같이 승계인이 승소한 1심 판결에 대해 원고가 항소를 제기하지 않았을 때 발생할 수 있다. 즉 항소심 심리결과 승계사실이 인정되지 않아서 원고청구를 인용해야 하는데 원고가 항소를 제기하지 않아 부당한 결과가 발생한다는 것이다. 결국 억울한 원고를 위해 법원이 예비적·선택적 공동소송 법리와 독립당사자참가 법리를 가져와 항소하지 않은 원고에게 승소판결을 해 줌으로써 정당하고 바람직한 결론에 이르게 된다는 것이다. 그러나 대법원이 바람직한 결론이라고 도출한 상황은 원고 입장에서만 사물을 볼 때이고 상대방 입장에서는 매우 부당한 결론이 아닐 수 없다. 3. 필수적 공동소송의 심리특칙 적용을 당사자가 선택할 수 있는 것인지 여부 법 제67조의 적용과 준용을 통해 필수적 공동소송의 심리특칙을 적용하게 되는 상황의 핵심조건은 합일확정의 필요성인데 고유필수적 공동소송의 경우는 실체법상의 관리처분권의 공동 귀속 내지 판결의 모순 저촉을 방지해야 하는 현실적인 필요성(소송법적 이익)을 통해 이 요건이 언제나 충족된다. 유사필수적 공동소송의 경우에는 승소판결에 대세적 효력이 인정되거나 이러한 효력이 인정되지 않더라도 판결의 모순저촉을 피하기 위해 소송법적인 이해관계에 의해서 필수적 공동소송의 심리특칙을 준용하거나 유추하는 경우가 있다. 그러나 두 경우 모두 당사자의 의사에 의해서 필수적 공동소송의 심리특칙 규정의 적용 여부를 결정하는 상황은 허용되지 않는다. IV. 결론 대상판결의 사안은 합일확정의 필요성이 인정되지 않으며 판결의 대세효도 인정되는 경우도 아니므로 필수적 공동소송의 심리특칙을 적용할 수 없다. 나아가 원고와 승계참가인 사이에 긴장관계도 없으므로 편면참가의 법리를 적용할 수도 없고 원고나 승계인 누구도 예비적·선택적 공동소송을 신청한 바도 없다. 따라서 대상판결은 독립당사자 참가 및 예비적·선택적 공동소송의 법리를 위반하였으며 처분권주의에도 정면으로 반한다. 한충수 교수(한양대 로스쿨)

1. 사실 공사수급인 원고는 도급인 피고를 상대로 공사계약에 따른 정산금의 지급을 구하였다. 원고 승계참가인(이하 '승계참가인')은 원고의 피고에 대한 정산금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제1심 소송 계속 중 제3채무자인 피고에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다. 원고는 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않았으나 승계참가한 부분의 소를 취하하지 않았다. 제1심은 인정된 정산금채권 전부가 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고에 대한 청구를 인용하였다. 승계참가인과 피고는 제1심판결 중 패소부분에 대해 항소하였고, 원고는 항소하지 않았다. 원심 계속 중 원고는 부대항소를 제기하였다. 원심은 승계참가인의 전부명령이 무효라고 판단하고, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 2. 대법원 전원합의체 판결이유의 요지 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다고 할 것이다. 그러므로 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 3. 연구 (1) 승계참가라 함은 소송계속 중에 계쟁물이 양도되었을 때 그 양수인이 그 때까지 형성된 유리한 소송상태를 이용하기 위하여 스스로 소송절차에 참가하는 것을 말한다. 권리와 의무는 표리관계이므로 권리의 양수인은 물론이고 실체법상 채무의 승계인도 종전 소송수행과정에서의 유리한 소송상태를 이용하기 위하여 이 참가 방식으로 참가할 수 있다(제81조). 판례는 채권의 경우에도 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다고 하였다(대법원 1996.6.28. 선고 94다50595 판결). 그러므로 채무의 승계는 별론으로 하고라도 채권양도의 경우 양도된 채권의 귀속에 관하여는 논리적으로 양립할 수 없으므로 양도인과 양수인의 지위는 동일채권자의 지위를 동시에 유지할 수 없다는 점에서 공동관계에 있다할 수 없고 대립·견제의 관계에 있다할 것이다. 그럼에도 불구하고 종전 판례는 양도인과 양수인의 사이에서 대립·견제관계가 있는 것이 아니고 오히려 공동관계에 있으므로, 만약 피승계인 원고에 대한 승계참가가 이루어졌으나 피고의 부동의로 원고가 탈퇴하지 못한 경우에는 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 서로 대립·항쟁하는 관계가 아니므로 통상의 공동소송관계에 있다고 하였다(대법원 2004.7.9. 선고 2002다16729 판결). 그러나 피승계인 원고가 승계참가인의 승계사실 자체를 다투는 경우에는 전형적인 3면소송이 성립함은 물론이지만 그렇지 않고 승계를 다투지 아니하더라도 채권의 귀속에 관하여서 양도인과 양수인의 지위는 동일채권자의 지위를 같이 유지할 수 없다는 점에서 서로 대립·항쟁하는 관계에 있다고 하여야 할 것이다. (2)(가) 2002년 민소법 개정 이전에는 채권의 귀속 자체가 누구에게 있는지 여부가 아니라 채권양도인인 원고가 채권양수인인 참가인이 소송에 참가할 때 참가를 다투었느냐는 형식에 따라 통상의 공동소송과 독립당사자참가 소송으로 구분하였다. 그 이유는, 2002년 개정 민소법 이전에 독립당사자 참가인은 원·피고 양쪽에 대하여 필수적으로 다 참가를 하여야 독립당사자참가가 가능한데 원고가 참가인의 채권양수 사실을 인정함으로써 참가인이 원고에 대한 확인할 이익이 없게 된다면 원고에 대하여 참가를 할 수 없어 양 쪽 참가가 불가능하므로 그 경우에는 참가인은 피고에 대한 개별적 소송 밖에 할 수 없게 되고, 이것을 피고의 입장에서 볼 때 참가인과 원고의 공동소송으로 보았는데 당시에는 예비적·선택적 공동소송 규정이 없었던 이유에서 이를 통상의 공동소송으로 보았던 것이다. 그러나 이러한 입장은 채권에 관한 양도인과 양수인의 대립·견제의 관계를 제대로 파악하지 아니하였다는 점에 근본적인 문제가 있었다. (나) 2002년 개정 민소법 이후에는 독립당사자 참가에서 한 쪽 참가(제79조 제1항)가 가능하고, 예비적·선택적 형식으로 공동소송(제70조 제1항)을 제기할 수 있게 됨으로써 채권의 귀속에 관한 대립·견제의 실체법적 관계는 그대로 소송에 반영할 수 있다는 점에서 원고가 다투지 아니하는 승계참가를 한 참가인과 원고의 관계를 구태여 실체법적 법률관계에 맞지 않는 통상의 공동소송관계로 볼 필요가 없게 되었다. 예컨대 채권양수인은 독립당사자소송의 한 쪽 참가에 의하여 채무자에게 양수금을 청구할 수도 있고, 채무자인 피고에 대하여 채권양도인인 원고와 선택적 원고로서 양수금을 청구할 수도 있는데 어느 경우에나 제79조 제2항이나 제70조 제1항 단서에 의하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조가 준용됨으로써 채권양수인과 채무자인 피고에 대한 관계에서는 물론 채권양도인인 원고와의 사이에서도 채권의 귀속에 관한 합일·확정의 소송관계를 정립할 수 있기 때문이다. (3) 현행 민사소송법 하에서 '승계참가 이후 피참가인이 승계참가를 다투지 않고 소송에서 탈퇴하지도 않는 경우'의 소송관계 (가) 예를 들어 소송 계속 중에 원고는 채권양도인, 참가인은 채권양수인, 피고는 채무자로서 원고의 피고에 대한 대여금청구사건에 참가인이 승계참가를 하였는데 원고가 채권양도계약의 무효를 이유로 소송에 탈퇴하지 않은 경우를 가정한다. 제1심에서 심리한 결과 채권양도 계약이 무효이어서 양도채권은 원고에게 귀속된다는 이유로 원고 전부 승소, 참가인 전부 패소의 판결이 선고되었고, 이에 대하여 원고는 항소를 제기하지 않고 참가인만 항소를 제기한 경우에 통상의 공동소송설에 의하면 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 원고승소판결은 제1심에서 확정되고 항소심에서는 참가인과 피고의 소송만 계속하게 된다. 그러므로 항소심의 심리에서 채권양도계약이 유효로 판명되더라도 참가인 승소판결만 가능하고 제1심에서의 원고 승소판결은 취소할 수 없다. (나) 그 결과 피고는 논리적으로 양립할 수 없는 채무에 관하여 양립할 수 없는 채권자인 원고와 참가인에게 중복채무를 부담한다는 도저히 승복할 수 없는 결론에 이르게 된다. 이 승복할 수 없는 결론은 어떤 법적 방법에 의해서도 시정할 수 없다. 즉, 이것은 재심사유에 해당되지 아니함은 물론 그 채권양도계약이 변론 종결 이후의 사유도 아니어서 청구 이의의 사유(민사집행법 제44조)에도 해당되지 않기 때문이다. (다) 이 사건에서도 통상공동소송설에 의하면 원고의 부대항소는 부적법하여 원고의 청구는 제1심에서 청구기각 판결은 확정되었고, 참가인의 청구는 원심에서 청구기각 판결로 확정됨으로써 양도채권의 귀속자는 누구인지 불분명한 상태에 이르게 된다. (라) 합일확정설(독립당사자참가의 경우나 선택적공동소송은 모두 제67조를 준용하므로 이를 통합하여 '합일확정설'이라고 불러도 무리가 없다)에 의하면 원고의 부대항소는 적법하지만 그렇지 않고 부대항소가 없더라도 피고의 항소 유무를 떠나 사건 전부가 항소심에 이심되어 합일·확정 판결이 가능하게 됨으로써 위와 같은 문제가 발생하지 아니한다. (마) 승계참가에서 통상공동소송설을 따르는 경우의 이와 같은 모순은 채권양도에서 채권자체의 귀속의 성질이 무엇인가에 관한 오해가 원인이라고 생각된다. 이제 승계참가는 채권의 귀속에 관한 대립 ·견제의 실체법적 본질이 반영되어야할 것이므로 합일확정설에 따라 '승계참가 이후 피참가인이 승계참가를 다투지 않고 소송에서 탈퇴하지도 않는 경우'의 소송구조는 필수적 공동소송관계에 있다고 보아야 할 것이다. 이 점에 관하여 강현중, 민사소송법(7판) 900면은 일찍이 이를 지적한 바 있다. 따라서 종전 통상의 공동소송설을 변경한 위 대법원 전원합의체 판결은 타당하다. 강현중 변호사 (前 사법정책연구원장, 법무법인 에이펙스 고문)

1. 사안의 개요 甲과 乙은 특허권자 A를 상대로 하여 2005. 8. 31. 공동으로 A가 특허권자인 이 사건 특허의 무효를 주장하는 특허등록무효심판을 청구하였고(특허법 제133조, 제139조 참조), 특허심판원은 2006. 5. 19. 그 특허가 무효라는 취지의 청구인용 심결을 하였으며(특허법 제162조 참조) 그 심결등본은 같은 달 25일 심판당사자 모두에게 송달되었다. A는 2006. 6. 23. 甲과 乙 중 甲만을 상대방으로 하여 특허법원에 심결취소소송을 제기한 후(특허법 제186조제3항 참조) 30일의 제소기간이 도과한 2006. 7. 20. 乙을 당사자로 추가하는 당사자추가신청을 하였다. 2. 특허법원 판결의 요지 (2007. 3. 14. 선고 2006허5287 판결 - 소각하) 가. 당사자추가신청은 고유필수적 공동소송에 한하여 허용되는데, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 무효심판을 청구함으로써 이루어진 1개의 심결에 대한 심결취소소송은 공동소송인 사이의 소송의 공동까지 강제되는 고유필수적 공동소송이 아니므로, 이 사건 신청은 부적법하다. 나. 甲에 대한 소의 적법 여부에 관하여, 乙에 대하여는 그 제소기간 내에 심결취소소송이 제기되지 아니하였으므로, 이 사건 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분은 이미 확정됨으로써 이 사건 특허는 무효심결이 확정되었고, 따라서 이미 무효로 된 특허에 관한 이 사건 무효심결 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. 3. 대법원 판결의 요지 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결 - 소각하 부분 파기환송) 가. 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하여 승소한 경우에 그 특허권자가 제기할 심결취소소송은 심판청구인 전원을 상대로 제기하여야만 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 고유필수적 공동소송이 아닌 이 사건에서 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법하다. 나. 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 당해 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 되는 것이므로, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상의 자가 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우 그 심판은 심판청구인들 사이에 합일확정을 필요로 하는 이른바 유사필수적 공동심판에 해당한다 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 甲과 乙이 당초 공동으로 이 사건 특허발명의 무효심판을 청구한 이상 이들은 유사필수적 공동심판 관계에 있다고 할 것이므로, 비록 위 심판사건에서 패소한 A가 공동심판청구인 중 甲만을 상대로 심결취소소송을 제기하였다 하더라도 그 심결은 甲과 乙에 대하여 모두 확정이 차단된다고 할 것이며, 이 경우 乙에 대한 제소기간의 도과로 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분만이 그대로 분리 확정되었다고 할 수 없고, A의 甲을 상대로 한 심결취소소송은 여전히 법률상 이익이 있다. (이후 파기환송심에서 A의 甲에 대한 심결취소청구가 기각되고 그 판결이 그대로 확정되었다) 4. 대법원 판결의 의미와 본고의 논점 먼저 이러한 심결취소소송이 고유필수적 공동소송이 아니라고 하는 점은 상고심과 원심의 판시가 일치하는바, 이에 대하여는 따로 검토하지 아니한다. 대법원 판시의 요지는 (1) 공동으로 청구하는 특허무효심판은 유사필수적 공동심판이고(그 심결에 대한 취소소송 제기 이후의 절차 역시 유사필수적 공동소송이라는 의미도 포함하는 것으로 이해된다), (2) 乙은 심결취소소송의 당사자가 아니라는 전제에 서면서 乙과 A 사이의 무효심결 부분도 甲과 A 사이의 심결취소송의 결과(확정 여부 및 판결 결과)에 따른다는 취지라고 이해된다. 다만 소제기의 단계에서 甲과 乙에 대한 절차가 분리된 셈인데, 乙에 관한 절차의 결과(심결에 대한 제소기간의 도과)에 甲이 따르지는 아니하고 甲에 관한 절차의 결과(취소소송의 진행)에 乙이 따르게 되는 근거에 관하여는 명시적인 설시가 없다. 이 글에서는 이러한 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제 하에(상고심과 원심 모두 같은 입장이다), 판시 (1)과 관련하여 공동심판의 법적 성격에 관하여 살펴본 다음, 유사필수적 공동소송의 성격과 구조를 바탕으로 하여 판시 (2)의 타당성을 검토하기로 한다. 한편 특허심판원의 심결의 효력을 다투는 심결취소소송은 행정소송의 일종으로서 특허법과 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법이 준용되는바(행정소송법 제8조제2항 참조), 판시 (2)에 관하여 검토하고자 하는 법리는 모두 민사소송법이 준용되는 사항에 속한다. 5. 공동심판의 법적 성격 특허무효의 공동심판청구인들이 공동으로 심판청구를 하지 아니하고 각별로도 무효심판을 청구할 수 있으며, 이 경우 어느 하나의 심판절차에서 무효심결이 확정되면 그 특허의 무효가 확정된다. 이 사안과 같이 수인이 공동으로 동일한 특허권에 관하여 무효심판을 청구하는 경우 그 공동심판의 성질에 관하여, 본래는 심판청구인 각자가 별개의 무효사유와 증거를 가지고 심판청구를 할 수 있다고 하는 측면과 심결이 제3자에게 미치는 영향을 고려하여 분쟁의 일회적, 합일적 해결이 요청된다고 하는 측면 중 어느 쪽을 중시하느냐에 따라 통상공동소송설, 유사필수적 공동소송설, 그리고 공동심판 중 특허법 제163조에 의한 일사부재리가 적용되는 경우(동일사실 및 동일증거에 의한 공동심판의 경우)에만 유사필수적 공동소송에 해당한다고 하는 제한적 유사필수적 공동소송설 등이 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 처분권주의·변론주의를 대원칙으로 하는 민사소송에서는 공동소송인 사이에 결론이 달라지는 것을 피할 수 없으므로(통상공동소송에서의 증거공통만으로는 합일확정이 보장되지 않는다) 합일확정의 필요가 있는 경우에는 이러한 원칙의 예외가 되는 일정한 절차적 특칙을 마련함으로써 그러한 소송절차에 따르는 한 당연히 판결의 결과가 통일되도록 하고 있다(통상공동소송에서도 당사자들에 의하여 이러한 특칙이 적용되는 것과 같은 모습으로 소송이 진행된다면 언제나 합일확정이 보장된다). 그러나 심급이 없으며 직권심리주의(특허법 제159조제1항 등)에 의하는 특허심판원의 공동심판절차에 관하여, 변론주의를 전제로 하여 그 제한이라는 모습으로 나타나는 필수적 공동소송의 개념을 차용하여 그 성격 규정을 하는 것이 굳이 필요한지는 의문이다. 동일한 특허에 관하여 따로 제기되어 심리중에 있는 복수의 무효심판사건을 반드시 병합하여야 하는지와 공동의 무효심판사건을 분리할 수 있는지의 문제 정도가 의미를 가질 수 있겠으나, 이에 관하여는 특허법 제160조가 당사자 쌍방 또는 일방이 동일한 2 이상의 심판에 대하여 심리 또는 심결을 병합하거나 분리할 수 있다는 취지로 명문의 규정을 두고 있다. 심급 제도가 없으며 직권심리주의에 의하는 심판절차의 단계에서는, 무효심결의 대세효, 공동심판, 심결의 불복방법 등의 법리를 탐구함에 있어서 특허법의 법리에 따르면 족하고, 처분권주의·변론주의와 심급 제도를 전제로 하여 성립된 유사필수적 공동소송 제도와 굳이 관련지을 필요가 없다. 공동심판의 심결에 대한 취소소송이 유사필수적 공동소송임에는 이론이 없는 것 같고, 나아가 동일한 특허에 대하여 따로 진행된 복수의 심결에 대한 각각의 취소소송도 병합을 통한 유사필수적 공동소송 관계로 이해하여야 할 것이다. 한편 공동심판에서의 심결 이후 심결취소소송으로 이어지는 경우에 있어서 심판과 소송의 연결관계(공동소송인 중 일부에 대한 소제기의 효력 등)에 대하여는 특별한 논의가 없는 것 같다. 6. 유사필수적 공동소송 제도 가. 판결의 효력 일반에 관하여 보건대, 원래 판결은 당사자 사이의 분쟁을 상대적·개별적으로 해결하기 위한 것으로서, 그 결과도 양당사자를 상대적으로 구속하는 것이 당연하고, 처분권주의·변론주의의 원칙에 의하여 당사자에게만 소송수행의 기회가 부여된 채 재판하기 때문에 그 기회가 없는 제3자에게 소송결과를 강요하는 것은 제3자의 절차권을 침해하게 된다. 따라서 판결의 기판력과 집행력은 당사자에게만 미치는 것이 원칙이고, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 제3자에게도 미친다. 변론종결 후의 승계인(민소 제218조제1항), 선정자(민소 제53조) 등이 그 예이다. 다만 판례에 의하여 일정한 경우에 채권자대위소송의 판결이 채무자에게 미치게 된다. 한편 법률관계를 직접 변동시키는 형성의 소는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정하는 것이 원칙이고, 그 청구인용판결의 형성력은 법률의 규정에 의하여 제3자에 대한 대세효가 발생한다. 나. 당사자가 복수인 소송에 있어서의 심리 구조 등에 관하여, 민사소송법은, 공동소송인 사이에서 승패가 일률적으로 될 필요가 없는 경우에는 공동소송인 독립의 원칙(민소 제66조)에 의하여 소송자료나 소송진행의 통일을 기하고 있지 아니하면서(다만 증거공통은 인정된다), 공동소송인 사이에 소송의 승패가 합일확정되어야 하는 경우에는 필수적 공동소송 제도를 두어 처분권주의와 변론주의의 예외를 인정하고 있다. 실체법상 관리처분권이 공동귀속되는 때에는 고유필수적 공동소송이라 하여 그들이 모두 당사자가 되어야 하고, 일부 공동소송인에 관한 소송행위의 효력은 모두에게 통일적으로 미치게 하며, 일부 공동소송인의 또는 그에 대한 상소는 전원에 대하여 확정차단 및 이심의 효력이 있고 전원이 상소심의 당사자로 된다(민소 제67조 참조). 다. 민사소송법은 판결결과의 합일확정을 기한다는 이유만으로 당사자로 관여할 수 없었던 사람에게 타인 사이의 판결의 효력을 받아들이도록 강요하지는 않는다(이는 특별법의 개별 규정에 의하여 청구인용판결에 한하여 대세효를 인정하는 것과는 다른 문제이다). 더구나 스스로 소송을 수행하기 위하여 당사자가 된 사람이 이심 등의 과정에서 당사자에서 배제되는 상황은 필수적 공동소송에 있어서는 아예 예상하지 아니하고 있다. (1) 공동소송인 사이에 결론이 같으려면 그 판단자료인 소송자료가 통일되어야 하고(증거공통은 당연한 전제임), (2) 이를 위하여는 소송자료 제출권이 있는 당사자 지위가 소송의 끝까지 동일하게 유지되어야 하며, (3) 공동소송인마다 내용이 다른 소송자료는 부득이하게 그 내용이 같거나 가장 유리한 것에만 효력을 인정하는 수밖에는 없다. "당사자에게만 판결의 효력이 미친다"는 원칙을 대전제로 하면서 처분권주의·변론주의와 같은 기본원칙도 최대한 지키며 합일확정을 기하는 사실상 유일한 절차적 방식이라고 할 수 있다. 이것이 바로 민사소송법의 입장이다. 라. 여러 사람이 제기하는 회사설립무효의 소(상법 제184조)와 같이 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우에는 개별적으로 소송을 할 수는 있지만 일단 공동소송인으로 된 이상은 합일확정의 요청상 승패를 일률적으로 정하여야 하는 유사필수적 공동소송에 있어서도 위와 같은 특칙은 동일하게 적용된다. 판결의 효력이 제3자에게 미치는 대세효가 인정되는 경우에 있어서는, 소제기 당시에 그 효력을 받을 모든 사람이 반드시 공동으로 당사자가 되도록 할 필요는 없지만, 일단 당사자로 된 공동소송인에게는 합일확정의 필요상 위와 같은 심리구조가 그대로 적용된다. 이것이 유사필수적 공동소송 제도이다. 7. 결론 여러 사람이 유사필수적 공동소송 관계에 있는 경우에 모두가 소송당사자가 되고 하나의 소송에서 함께 심리되는 때에 한하여 소송절차상의 특칙이 적용되고 재판의 통일이 확보된다. 일부만이 소송당사자가 되거나 또는 모두 소송당사자가 되더라도 하나의 소송으로 심리되지 아니하는 때에는 재판의 통일은 없다. 유사필수적 공동소송은 소송공동이 강제되지 아니하므로 공동소송인 중 일부에 관한 소의 취하도 가능하다. 유사필수적 공동소송에서의 재판의 통일은 앞서 본 바와 같은 민사소송법상의 특칙이 적용된 결과일 뿐이지, 민사소송법 규정(당사자, 변론주의, 불복과 확정 등)을 뛰어넘어 당사자마다 소송자료와 진행단계가 같지 아니함에도 불구하고 무조건 재판결과를 같게 한다는 것이 아니다. 유사필수적 공동소송 관계에 있는 사람 중 한 사람만 당사자가 된 경우, 즉 공동소송이 아닌 경우에는 소송법률관계를 논함에 있어서 공동소송의 법리가 적용될 여지가 없는 것이다. 이 사안에서는 A가 甲만을 당사자로 하여 심결취소소송을 제기함으로써 甲과 乙은 각별로 심결이 확정될 수밖에 없게 되었고, 이렇게 된다고 하여 민사소송법의 어떠한 원칙이나 절차 규정에 반하는 것이 아니다. 乙에 대한 심결취소소송 제기기간의 도과로 그 부분 심결은 확정되고, 그 확정심결의 효력에 의하여 이 사건 특허는 무효로 확정된 것이다. 이로써 甲에 대한 취소소송의 소의 이익 역시 없어지게 된다. 이렇게 민사소송법의 법리에 충실하게 해석한다고 하여 특허법이 추구하는 다른 법적 가치가 손상되는 것도 아니다. 또한 대법원 판시와 같이 해석한다면, 乙은 자신이 관여하지 아니한 채 타인(甲)의 소송수행 결과에 따라 자신의 법률관계가 좌우되고, 또한 타인 사이의 소송의 진행에 따라 자신에 관한 분쟁의 종결이 지연되게 되며, 한편 A로서는 甲과 乙 중 소송수행 능력이 떨어지는 상대방을 선택하여 취소소송을 제기하는 문제도 발생한다. 유사필수적 공동심판 관계에 있으므로 분리확정되지 아니한다고 하는 대법원 판시와 관련하여, 분리확정 금지는, 일부 공동소송인의 또는 일부 공동소송인에 대한 상소가 모든 공동소송인에게 효력이 있다고 하는 민사소송법 제67조제1항·제2항에 의하여 모든 공동소송인이 소송의 끝까지 당사자 지위를 유지함으로써 당연히 나타나는 결과이다. 심판과 소송 사이에 심급적 연계가 없는 이상 피고로 되지 아니한 乙이 취소소송의 당사자가 될 수 없으므로, 공동으로 소송당사자가 된 것으로부터 시작되는 민사소송법의 필수적 공동소송에 관한 특칙이 적용될 여지가 없고, 따라서 그 적용의 결과로 나타나는 분리확정 금지와 재판 통일과 같은 모든 효과도 발생하지 아니한다. 민사소송법은 유사필수적 공동소송에서 일부의 공동소송인만이 상급심 당사자가 되는 상황이 발생하지 않도록 하는 조치를 취하면서 재판 결과의 통일을 기대하는 것이다. 그 타당성은 차치하고, 이 사안에서 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제에서 甲과 乙의 소송결과를 통일시키는 유일한 방법은, 특허무효심판을 1심으로 취급하고 그 심결취소소송의 제기를 항소에 준하는 것으로 본 다음 甲만을 상대방으로 한 소제기의 효력이 민사소송법 제67조제2항(상대방의 일부 공동소송인에 대한 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다는 규정임)에 따라 乙에게도 미친다고 해석하는 것이다. 이와 같이 해석하는 경우에는 이 사안에서 대법원은 소송당사자인 乙을 소송에서 배제한 위법이 있음을 이유로 하여 원심판결을 파기하고, 환송후에는 甲과 乙 모두를 피고로 하여 소송을 진행하게 된다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 X는 약속어음 배서와 대환대출 등으로 A에 대한 대여금 또는 구상금 등(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)으로서 3억 5,500만원의 채권을 갖고 있었다. 이를 담보하기 위하여 A는 X에게 A가 임대사업을 위하여 건축한 이 사건 아파트 중 아직 임대하지 않은 101동 802호를 비롯한 총 16세대의 아파트를 X가 임차인을 물색하여 임대한 후 그들로부터 임차보증금을 수령하여 이 사건 대여금의 변제에 충당하기로 하는 내용으로 대물변제예약과 유사한 계약(이하 '이 사건 대물계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 후 A는 이 사건 대물아파트에 관하여 원고 및 원고가 지정한 X-2부터 X-16 총 15명을 임차인으로 한 임대차계약서를 작성하여 주었다. A는 1998. 10.경 부도를 내면서 자금난 등으로 더 이상 정상적인 회사운영이 불가능한 상황이 되자 2004. 9. 10. 이 사건 아파트의 건축 등에 대한 연대보증사인 Y와 사이에 위 부동산에 대해 A가 가진 권리 및 의무를 지위 승계하고 양도·양수하기로 한다는 내용의 양도·양수계약을 체결하였다(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다). 2. 사건의 경과 (1) 제1심 X 및 X-2부터 X-16은 X를 선정당사자로 선정하여 Y에게 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였다. X(원고, 선정당사자)는, ① 피고는 위 임대보증금반환채무의 승계인으로서 원고 및 선정자들(원고를 제외한 나머지 선정자들을 말한다. 이하 같다)에게 각 임대보증금을 반환할 의무가 있다고 주장하고, ② 피고는 A의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 면책적으로 인수하였으므로 원고 및 선정자들에게 인수채무금(임차보증금 상당액)을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 법원은 ① 주장에 대하여, 원고 및 선정자들이 A에게 현실로 임차보증금을 지급한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여, ② 주장에 있어서 원고에 대하여는, A가 이 사건 대여금채무를 부담하고 있다는 사실을 인정할 수 없고, 선정자들에 대하여는 A가 부담하는 채무 자체가 존재하지 않는다고 하여 원고(선정당사자)의 청구를 기각하였다. (2) 원심(제2심) 제2심에 이르러 원고는 A에 대한 이 사건 대여금 청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고, 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구는 예비적으로 구하는 것으로 변경하였다. 이에 대하여 법원은 원고의 대여금 청구를 전부 인용하면서, 원고 및 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여는 원고의 대여금 청구를 인용하는 이상 나아가 살펴볼 필요가 없다는 이유를 들어 판단하지 아니하였다. (3) 대법원의 판단 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 민사소송법 제70조 소정의 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 바(원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있다), 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(민사소송법 제70조 제2항). 이러한 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원고의 대여금 청구를 모두 인용하더라도 다른 공동소송인인 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여도 판결을 하였어야 함에도 이와 달리 선정자들의 예비적 청구에 관하여는 판결을 하지 않았으니, 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅱ. 평석 1. 관련 제도의 이해 (1) 2002년 개정 민사소송법에서 예비적·선택적 공동소송의 신설 2002년 개정 민사소송법에서 70조에서, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구(원고 측)와 법률상 양립할 수 없거나 또는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구(피고 측)와 법률상 양립할 수 없는 경우에 예비적·선택적 공동소송의 형태로 소를 제기할 수 있는 특별규정을 신설하였다. 원고 측(능동형)의 예비적·선택적 공동소송도 허용하고 있고, 후발적 예비적·선택적 공동소송도(68조의 준용) 허용하고 있다(민사소송법 70조 1항, 이하 민사소송법 조문). 그리고 예비적·선택적 공동소송이더라도 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(70조 2항). (2) 선정당사자제도 공동의 이해관계를 가진 여러 사람은 선정당사자제도를 이용할 수 있다(민사소송법 53조 1항). 선정당사자는 선정자 모두를 위하여 당사자로서 소송수행을 할 수 있는 자격(당사자적격)을 취득하고, 동시에 자기 고유의 소송수행권도 보유한다. 선정당사자는 선정자의 대리인이 아니라 당사자 본인이다. 소송상의 청구는 선정당사자가 하는 것이고, 선정자는 소송상의 청구를 하는 당사자가 아니다. 선정행위는 선정자 자신의 권리에 대하여 관리처분권을 부여하는 사법상의 행위가 아니고, 단순히 소송수행권을 부여하는 소송행위이므로 선정자는 계쟁권리에 관한 실체적인 관리처분권을 상실하지는 않는다. 한편, 선정자가 그 소송에 관한 소송수행권을 상실하는가에 대하여는, 선정에 영향없이 선정자는 여전히 소송수행권을 보유한다는 견해(유지설)와 당사자적격을 상실한다는 견해(상실설)의 대립이 있다. 선정자의 권리·의무의 내용을 주문에 표시하는 방식은 개별적 기재방식과 포괄적 기재방식이 있는데, 모두 적법하다고 할 것이다. 포괄적 기재방식에 의할 때에는 판결의 이유(보통은 별지로 기재한다)에서 선정자별 권리 범위를 특정하여야 한다. 판결문의 당사자표시에 있어서는 선정당사자만을 표시하고, 선정자목록을 판결문 뒤에 별지로 첨부한다. 선정당사자가 받은 판결의 효력은 선정자에게도 미치게 된다(민소법 218조). 일부 선정자의 소변경과 일부 선정자의 청구에 대한 반소는 그 선정자가 선정한 선정당사자만이 또는 그 선정당사자에 대하여서만 하면 된다고 본다. 그렇게 새기지 않으면 선정에 의한 절차의 간이화는 의미가 없게 되기 때문이다. 2. 대상판결에 대한 의문 (1) 사안을 예비적 공동소송 관계로 볼 것인가? 원고(선정당사자) 및 선정자들은 제1심에서는 각 임대차계약에 의한 각 임대보증금의 반환을 구하다가 제2심에 이르러 선정자들을 제외한 원고가 약속어음 배서와 대환대출 등으로 말미암은 A에 대한 대여금청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고(이하 ①청구라고 한다), 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구(위 대여금채무를 담보하기 위하여 대물계약을 체결하였고, 대물아파트에 관한 각 임대보증금반환청구)는 예비적으로 구하는 것(이하 ②청구라고 한다)으로 변경하였다. 이 사안에서 대법원은 예비적 청구를 원고(선정당사자)의 청구 부분과 선정자들의 청구 부분으로 둘로 쪼개, 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 것으로 보았고, 원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있는 것으로 보았다(아래 그림 참조). 우선, 제기할 문제점은 선정자를 당사자로 볼 것인가이다. 앞에서 보았듯이 선정당사자만이 당사자이고, 선정자가 당사자가 아니라는 점에 특별히 이견이 없다. 그렇다면 선정자들 ②청구 부분을 독립된 당사자의 청구로 보아 선정당사자의 ①청구와의 관계를 복수의 당사자(비록 예비적이지만, 공동소송) 관계로 포착할 수 없지 않은가 하는 점이다. 그런데 대법원은 사안에서 선정자들을 당사자로 포착하였기 때문에 선정자들의 ②청구에 대하여 선정당사자의 ①청구를 주위적으로 보면서 그 관계를 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있다고 판시한 것이다. 선정자를 위해 당사자로서 소송수행을 하는 선정당사자가 소송중에 자기 청구를 내세우는 형태는 지금까지 보지 못했던 최초의 사안인 것 같다. 보통 선정당사자가 소송 중인데 선정자가 스스로 별도의 소를 제기하면 이는 중복된 소제기로(259조) 허용되지 않는 것 등이 이론적으로 문제된 경우인데, 위 사안은 이러한 경우와 다르다. 굳이 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분을 복수의 당사자 내지는 공동소송의 관계로(즉, 주관적·예비적 공동소송) 보려고 한다면, 선정자는 당사자는 아니지만 위 경우는 실질적으로 소송의 목적이 되는 법률관계의 주체라는 점을 강조한 뒤, 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고 선정자들이라고 하여야 이론적 정합성이 있게 된다. (2) 후발적 예비적 공동소송을 항소심에서도 인정할 것인가? 앞에서 언급하였듯이 원·피고 사이에 소송계속 중 후발적으로도 예비적 공동소송으로 할 수 있다(70조 1항 본문, 68조 준용). 원고가 피고를 상대로 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 원고가 되고, 종전의 원고가 예비적 원고가 되는 후발적 예비적 공동소송도 가능하다. 그런데 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고, 선정자들이라고 보아 일단 공동소송의 형태를 충족한다고 하더라도 사안에서 예비적 공동소송을 허용하는 것에 문제가 남는다. 왜냐하면, 민사소송법 68조를 보면, 예비적 공동소송으로 할 수 있는 시점을 제1심 변론종결시까지로 규정하였기 때문이다. 위 사안은 분명 항소심에서 원고(선정당사자)를 주위적 원고로 하는 주위적 청구를 추가하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들을 예비적 원고로 하는(제1심에서 심판이 있었던 청구를 예비적 청구로 하는) 내용이다. 사안은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송으로 할 수 있다는 68조 명문의 규정에 어긋난다. 물론 항소심에서도 상대방이 동의하면, 예비적 공동소송이 가능하다는 입장(강현중, 민사소송법(2002), 207면)도 없지 않지만, 판례가 이러한 입장을 취한 것이라고 보이지는 않고, 만약 명문의 규정과 달리, 항소심에서도 예비적 공동소송을 허용하는 입장이라면, 적어도 그에 대한 상세한 설시가 있어야 할 것인데, 그렇지 않는 것에 비추어 원심 및 대법원은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송이 가능하다는 명문의 규정을 간과한 듯하다. 3. 마치며 원심이 사안의 소송관계의 전제를 주관적·예비적 공동소송으로 보면서, 예비적 청구에 대하여 판단을 하지 않은 것은, 2002년 신설된 예비적 공동소송과 별도로, 종전의 강학상 주장된 주관적·예비적 병합을 인정한 것(즉, 주위적 청구가 인정되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없는 것)일 수 있지만, 그 보다는 신설된 예비적 공동소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 규정(70조 2항)을 놓친 것으로 보인다. 대법원은 선정당사자 및 선정자의 지위에 관한 아무런 설시 없이 위 소송관계를 (예비적)공동소송 관계로 포착하였고, 또한 후발적 예비적 공동소송을 항소심 단계에서 허용한 원심의 판단을 바로잡지 못하였다. 항소심에서 예비적 공동소송이 이루어진 것은 민사소송법 68조 명문의 규정에 어긋남에도, 나름의 이론 전개를 하여 시기적으로 항소심에서도 예비적 공동소송이 허용될 수 있음을 나타내었다면 모를까, 그렇지 않고 당연히 사안의 소송관계의 전제를 예비적 공동소송으로 판단한 것은 잘못이다. 사견으로는 사안에서 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분의 관계를 단일한 당사자 사이의 객관적·예비적 병합으로 포착하고, 객관적·예비적 병합에서는 주위적 청구가 인용되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없게 되므로 예비적 청구를 판단하지 않은 부분에 한정해서 본다면, 원심에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것은 문제되지 않으리라 생각한다.

1. 사안의 개요 이 사건의 개요는 원고 A(온라인게임아이템거래중개사이트)가 위 원고를 청소년보호법에 의하여 청소년유해매체물로 지정하고 고시한 피고 정보통신윤리위원회에 대하여 위 피고의 원고에 대한 청소년유해매체물지정처분이라는 행정처분을 취소하도록 청구한 사건이다. 이에 대하여 피고인 정보통신윤리위원회는 청소년보호법 제10조의 해석상 자신의 청소년유해매체물결정이 정당하고 적법하며 이건 자신들의 청소년유해매체물결정은 행정처분이 아니고 사전처분이나 행정청 내부의 고지나 통보행위에 불과하여 행정처분이 아니고 이건 청소년유해매체물결정을 다투려면 청소년위원회의 청소년유해매체물고시를 그 대상으로 하여 다투어야 한다고 본안전 항변을 하였다. 이에 대하여 원고측은 피고의 처분이 행정처분이며 이 사건 피고를 대상으로 한 행정처분취소송이 적법하다고 주장을 하면서 대법원에 상고를 하였던 것이다. 2. 관련 법령의 현황 원칙적으로 청소년보호법상 청소년유해매체물은 원칙적으로 청소년보호법 제8조(구법 제7조)에 의하여 청소년위원회가 결정하지만 다른 법령의 규정에 의한 심의기관이 있는 경우에는 그 해당기관이 청소년유해매체물로 결정을 하고 유해매체물로 지정할 것을 요청하면(청소년보호법 제8조 제3항) 이를 청소년위원회가 이를 청소년유해매체물로 고시를 하게 된다. 한편 청소년보호법 제8조와 전기통신사업법 제53조의2 및 동시행령 16조의3에 의하여 이 사건 사이트와 같이 인터넷이나 기타 전기통신회선을 통하여 정보를 제공하는 사이트들은 청소년보호법이외의 다른 법령인 위 전기통신사업법에 의하여 청소년위원회가 아닌 정보통신윤리위원회에 의하여 심의대상이 되고 그 심의 후 청소년에게 유해하다고 판단되면(청소년보호법 제10조) 이를 청소년위원회에 통보하여 고시토록 하면 이를 청소년위원회가 청소년유해매체물로 고시를 하게 되어 있다. 2. 연구 대상판결의 요지 결론적으로 위 판결은 구 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정되기 이전의 것) 및 동시행령에 따르면 피고인 정보통신윤리위원회의 결정이 행정소송상 행정처분이어서 소송대상이 된다고 판시하였다. 가. 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적· 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체, 내용, 형식, 절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 할 것이다. 나. 이 사건 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고(정보통신윤리위원회)는 심의기관으로서 원고가 개설, 운영하는 A라는 인터넷사이트에 대하여 청소년유해매체물로 결정을 하여 원고에게 이를 통보하였고, 그 통보서에 이 사건 결정에 이의가 있을 경우에 피고에게 결정취소를 요청을 하도록 하는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 원고는 피고에게 이 사건 결정의 취소를 구하는 재심의 신청을 하였으나 피고가 이를 기각하기도 한 사실, 피고의 요청에 의하여 청소년보호위원회가 A를 청소년유해매체물로 고시한 사실등을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 피고의 결정은 피고 명의로 외부에 표시가 되고,이의가 있는 때에는 피고에게 결정취소를 구하도록 통보를 하고 있어 객관적으로 이를 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있는 점, 피고의 결정에 따른 고시요청에 기하여 청소년보호위원회는 실질적 심사없이 청소년유해매체물로 고시를 해야 하고 이에 따라 당해 매체물에 관하여 구 청소년보호법상의 각종 의무가 발생하는 점, 피고는 이 사건 결정을 취소함으로서 구 청소년보호법상의 각종 의무를 소멸시킬 권한도 보유하고 있는 점 등 관련 법령의 취지와 사실관계에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 결정은 항소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 3. 연구대상판결의 의미와 검토 가. 행정처분여부의 판단기준 우선 이건 판례는 행정소송의 대상이 되는 행정처분 여부의 판단기준에 대하여 ① 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체, 내용, 형식, 절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, ② 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, ③ 그리고 법치행정의 원리와 ④ 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 판단기준으로 참작하여 개별적·구체적으로 결정을 해야 한다고 그 일응의 기준을 제시하였으며 이는 타당한 것으로 보인다. 나. 구 청소년보호법상 정보통신윤리위원회의 청소년유해매체물지정의 처분성여부 위 행정처분여부에 대한 대법원의 4가지의 일응의 판단기준에 비추어 볼 때 정보통신윤리위원회의 청소년유해매체물 결정은 이 사건 피고의 결정이 행정법상 행정권 내부의 행위나 알선, 권유, 사실상 통지에 그치는 것이 아니라 실질적으로 원고의 권리의무에 직접적으로 변동을 일으키는 것이고 그 불복도 피고에게 직접하도록 되어 있고, 당사자인 원고도 피고를 처분청으로 여기고 피고의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였으므로 원고의 정보통신윤리위원회에 대한 이 사건 행정소송을 적법하다고 본 대법원의 판단은 합리적이고 타당한 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 피고의 위 결정이 행정청 내부의 행위나 알선, 권유, 사실상 통지에 그치는 것이 아니라 독자적인 행정처분이며 청소년유해매체물 결정에 대한 불복은 피고 정보통신윤리위원회를 상대로 해야 함을 확인하여 준 것이다(대법원 1967. 6. 27. 67누44판결 및 홍정선저 행정법특강 제3판 584쪽 참조). 다. 피고선정의 문제 또한 이 사건의 판시는 일응 행정소송에서 처분성에 대한 소송물(소송대상)의 적격만을 다투는 것으로 보이나 실제로는 실무상 소송물도 문제가 되고 중요한 논점이지만 실제 위 판결의 실익 및 본질은 소를 제기하는 국민이나 소송대리인인 변호사에게 있어서는 청소년유해매체물 결정 및 고시 및 기타 행정청의 처분 및 결정에 있어서 과연 어떤 기관을 피고로 하여 소송을 제기할 것인가의 문제다. 행정소송법 제13조 (피고적격) ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 즉 위 사건에서 청소년유해매체물지정으로 자신의 권리에 불이익을 입은 원고가 피고를 청소년위원회로 하여 소를 제기하면 청소년위원회의 행위를 행정소송으로 다투는 것이고, 정보통신윤리위원회를 피고로 하여 행정소송을 제기하면 위 정보통신윤리위원회의 결정을 행정소송으로 다투게 되는 것이다. 이 글의 필자도 현재 행정법원에서 이 사건 원고와 같은 내용의 온라인게임아이템거래중개사이트인 B에 대한 청소년유해매체물 결정에 대하여 그 취소를 구하는 소송을 진행 중인 바 소송제기당시 과연 어느 행정청을 피고로 하여 어느 행정청의 행위나 결정을 대상으로 하여 소를 제기할지 여부를 고민하고 검토를 수차례 하다가 결국 정보통신윤리위원회를 피고로 하여 소를 제기하여 현재 변론이 진행 중이다. 라. 해결방안 (1) 입법상 해결방안 위와 같이 행정소송 제기시에 과연 해당처분의 실질적인 발령권자 및 결정권자가 어느 기관이며 피고를 누구로 선정해야 하는지는 원칙적으로 각 법령에 명시를 하거나 해석상 논란의 여지가 없게 분명히 규정을 해야 할 것인데 입법의 불비 및 흠결로 이 사건과 같은 혼란 및 다툼이 있게 되었고 이번에 대법원에서 최종 결정이 난 것이다. 도대체 관련 법령의 해석상 법률전문가인 변호사나 행정법원의 판사님들까지도 과연 국민이 어느 기관의 어느 행위를 대상으로 행정소송을 제기하는 것이 정당한지 여부에 대하여 판단이 애매하고 논쟁이 분분할 정도라면 이 사건 청소년보호법은 그 흠결이 중대하고 국민의 권리구제에 막대한 지장을 초래하는 잘못된 입법인 것이며 그러하다면 위 법 및 다른 행정입법에서도 이에 대한 논란이나 혼란이 없도록 원칙적으로 입법에서 명백히 규정을 하는 것이 가장 확실한 해결책일 것이다. (2) 행정실무상 해결방안 또한 당장 국회의 공전 및 국회의원들의 인식부족으로 기타 사정으로 입법상의 해결이 지연되거나 불가하다면 해당 행정처분에 참여하고 관여하는 행정청들이 합의 및 논의를 하여 해당 행정처분에 대하여 법적으로 다투려면 어느 행정청을 상대로 하여 어느 결정에 대하여 취소소송 등을 해야 하는지 해당 처분의 상대방인 국민에게 명확히 통지 및 고지를 하여 주는 것이 혼란을 방지하는 데도 기여할 것이고 법치행정의 원리에도 합당하다고 할 것이다. (3) 해석상·소송기술상 해결방안 행정소송상 피고를 잘못 지정한 경우에는 행정소송법 제14조의 피고경정제도를 이용하여 그 잘못을 시정할 수도 있을 것이다. 또한 행정소송법 제8조 제2항에 의하면 행정소송법에 특별규정이 없으면 민사소송법을 준용하고 있으므로 민사소송법 제70조 제1항에 규정이 된 예비적·선택적 공동소송을 이용하여 과연 어느 행정청이 피고가 될지 애매하고 모호한 경우 두 개의 행정청 모두를 피고로 하여 주관적, 예비적·선택적으로 행정소송을 제기하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것으로 보인다. 최근 대법원은 2007. 6 .26. 2007마515결정에서 민사소송법제70조제1항에 의하며 예비적·선택적 공동소송이 가능하며 위 법조문 해석상 ‘공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우’에는 ① 실체법상 양립할 수 없는 관계뿐 아니라 ② 소송법상 양립을 할 수 없는 경우도 포함이 된다고 하면서 소의 주관적·예비적 병합을 인정을 하였다. 또한 행정소송에서 원고가 착각 및 혼동을 하여 피고선정을 잘못한 경우에는 추후에 진정한 행정소송상 피고가 확정된 후에 원고가 피고경정이나 수정, 청구취지 변경을 하면 원고가 잘못된 피고를 상대로 하여 소송을 제기한 날을 기준으로 하여 제소기간 준수여부를 산정하여 주는 것이 법치행정의 원리와 국민의 권리구제라는 행정소송제도의 취지에 부합할 것이다. 4. 결 론 이번 판결은 행정처분의 대상이 되는 처분의 판단기준을 밝힌 판결이며 어떠한 행정처분 및 결정에 여러 행정청이 관여 및 개입을 할 경우 과연 어느 행정청의 어떠한 처분에 대하여 소송을 제기하고 피고를 선택할 것인지의 기준을 설정하여 준 의미있는 판결이라고 할 것이다. 다만 위와 같이 국민이 원고가 되어 행정소송 제기시에 피고 및 대상처분의 선택에 혼동이나 논란이 없도록 국기기관들이 최대한 입법상·해석상 노력을 기울여야 할 것이며, 임시적으로는 민사소송법에 새로이 도입이 된 소의 주관적·예비적·선택적 병합이 그러한 혼란 속에서도 일거에 분쟁을 해결하는 하나의 소송기술상 방법이 될 것으로 보인다. 필자가 생각건대 위와 같은 아이템중개사이트가 아이템 범죄방지 및 사기방지, 아이템 범죄발생시 증거확보에 도움을 주고 있는 현재의 현실에서 위 사이트들을 청소년유해매체물로 결정을 한다면, 국가적·사회적으로 더 보호를 받아야 하고 사회경험도 부족한 청소년들을 게임아이템과 관련한 범죄의 충동으로 내몰거나 게임아이템 관련범죄의 피해지대에 무방비 상태로 노출되게 하여 오히려 청소년보호에 역행을 하는 것이 아닌가 사료 된다.

질문 : 저는 당숙(5촌 숙부)과 그 호적상 부(父) 사이에 친자관계가 없다는 소송을 걸 수 있나요? 그 호적상 부가 최근에 돌아가시었는데, 그 유일한 아들인 당숙과 저의 아버지가 상속인이 될 가능성이 있어서요? 저의 아버지와 그 당숙과는 4촌 간이고, 망인과 저의 아버지 사이는 3촌 사이입니다. 답 : 확인의 이익을 증명하여 제소할 수 있을 것입니다. 1. 친생자관계존부확인의 소의 개념과 존재이유 친생자관계존부확인의 소는 어떤 사람들 사이에 법률상의 친생자라는 신분관계가 있는지 없는지를 확인하여 달라고 청구하는 소이다. 이 소는 ‘친자관계 존재확인의 소’와 그 ‘부존재확인의 소’로 나누어진다. 실무상으로는 주로 친자관계부존재확인이 문제되고 있다. 앞의 것은 대개 인지청구로 해결되기 때문일 것이다. 부모·자식의 관계가 있느냐 없느냐 하는 것은 사람들 사이의 상속·부양 등 법률상 권리의무의 중요한 근거가 되므로 이러한 관계의 존재나 부존재를 확정할 필요가 있고 그래서 생긴 것이 바로 친생자관계존부확인의 소이다. 호적부에는 친생 부자관계 또는 모자관계가 있는 것처럼 등재되어 있으나 실제로는 부자관계나 모자관계가 없다고 주장할 때 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다. 이는 기존의 또는 현재의 법률관계의 존부를 확정하는 확인의 소(訴)이다. 그러므로 장래에 향하여 새로운 친자관계의 발생·기존 친자관계의 소멸을 목적으로 하는 형성(形成)의 소(訴) 예컨대, 부(父)를 정하는 소(민법 제845조), 인지청구(제863조), 친생부인(제846조,제848조, 제850조, 제851조) 또는 확인의 소인 인지에 대한 이의(제862조)의 소들과는 성질이 다르다. 이러한 소에서 주장하는 사유와는 ‘다른 사유’를 내세워서 ‘호적상의 친자관계를 바로 잡으려고 할 때’ 제기하는 소가 친생자관계존부확인의 소이다(민법 제865조 1항). 2. 당사자 그러면 과연 이러한 소송을 제기할 수 있는 사람(원고)은 누구이며, 그 상대방(피고)은 누구인지 실무상 종종 문제되고 있다. (1) 원고가 될 수 있는 사람들(원고적격자) 자녀, 자녀의 직계비속·법정대리인, 생모, 남편, 남편의 직계 존ㆍ비속, 후견인·유언집행자, 기타 이해관계인이 원고가 된다(민법 제865조). 원고적격자가 이렇게 많은 이유는 부(父)를 정하는 소, 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구의 소를 제기할 수 있는 사람들이 모두 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있기 때문이다. (2) 피고가 될 수 있는 사람들(피고 적격자) 피고적격자는 호적상 자녀, 부모, 친·자 공동(필수적 공동소송 (대판 1983. 9. 15,83즈2, 총람 민 865조, 26))이다. 자녀가 원고이면 부·모를 피고로 삼아야 하고, 부·모가 원고이면 자녀를 피고로 삼는다. 친·자 중 일방이 사망한 때는 생존자를 피고로 삼고, 친·자 모두 사망한 경우는 검사를 상대방으로(대판 1971.7.27,71므13; 1977.4.12,77므6; 일최판 소화 56(1981). 10. 1.) 삼는다(가사소송법 제24조ㆍ제28조). 피고 측의 이해관계인은 검사의 보조참가인으로 소송에 참가하여 다툴 수 있다(민소 제71조). 친족 등 제3자가 소를 제기하는 경우는 부모와 자녀 모두를 피고로 삼아야 한다(가소 제24조 2항, 대판 1970. 3. 10.70므1). (3) 민법 제777조에 규정된 친족들 이와 같은 친족들은 ‘그와 같은 신분을 가지고 있다’는 사실만으로써 당연히 원고로서 친족들 간의 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상 이익이 있다는 것이 종전의 판례이다(대판 1967. 9. 19,67므22; 1973. 1. 23.73므18(아내가 남편을 상대로 ‘남편은 백부모의 친생자가 아님’을 확인한다는 소를 제기할 이익이 있다 : 남편이 2중 호적을 만들어 제3의 여자와 혼인을 시도한 사례); 1981. 10. 13,80므60(전원합의체)). 일부학설은 그러한 친족이라고 하여 당연히 당사자 적격을 가지는 것은 아니며, 특정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 직접적인 이해관계인이라야 확인의 이익과 당사자적격이 인정된다고 한다(박병호, 176; 대판 1960.9.29,4293민상314; 1966.7.26,66므11; 1976. 7. 27,76므3, 공보 제544호,9316(성씨(姓氏)관계를 바로잡기 위한 것은 즉시 그 확인을 구할 이익이라고 할 수 없다)). 3. 문제점 (1) 대법원 전원합의체 판결(1981.10.13,80므60)의 요지를 검토하여 본다. 1) 원심판결은 제1심 판결이…제3자가 친자관계 부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 법률관계가 있음이 필요하다고 해석할 것인바, 이 사건에 있어서는 청구인은 피청구인의 당질(5촌 조카--필자 주)인 친족관계가 있다는 사실을 내세워 피청구인과 청구외 망 이O삼 및 같은 망 박씨 사이의 친생자관계 부존재확인을 구하고 있을 뿐 청구인에게 어떤 법률상의 이해관계가 있다 할 수 없으니, 결국 청구인의 이 사건 청구는 법률상확인의 이익이 없음에 귀착된다고 한 판시를 인용하여 청구인의 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하여 청구인의 항소를 배척하였다. 2) 제33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바, 동조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것이므로(당원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조), 원심판결이 청구인과 피청구인은 당숙질(5촌)의 친족관계에 있다는 사실을 인정하면서 청구인에게 확인의 이익이 없다고 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하였음은 위법하다고 아니할 수 없어 논지 이유있다. 위 판시에 저촉되는 당원 1966.7.26. 선고 66므11 판결을 변경하기로 한다는 것이 판결요지이다. 문제는 인사소송법이 폐지되면서 동시에 새로운 가사소송법이 제정되었고 해당 조문도 서로 달라진 마당에 위 전원합의체판결이 판례로서 지금도 유효하게 적용될 수 있는가 하는 점이다. (2) 검토 먼저 위 전원합의체 판결이 그 근거로 삼고 있는 인사소송법의 관련조문을 살펴보자. 1991.1.1. 폐지된 구 인사소송법 제26조(혼인무효의 소의 제기권자) 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있다. 구 인사소송법 제33조(관할) ③항 민법 제865조의 규정에 의하여 친생관계의 존부확인을 목적으로 하는 소는 상대방의 보통재판적있는 지의 지방법원관할에 전속한다. 동법 제35조(준용규정) 제26조,… 중략… 의 규정은 본절의 규정에 의한 소송에 준용한다고 정하고 있다. 따라서 위의 판례의 판시와 같이 민법 제777조 소정의 친족은 언제든지 친자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 결론이 도출되어 나온다. 그러나 새 가사소송법은, 혼인무효의 소의 제기권자(제23조)로 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족(언더라인 필자)은 언제든지 혼인무효나 이혼무효의 소를 제기할 수 있다. 제28조(준용규정) … 친생자관계존부확인의 소에는 제24조의 규정을 준용한다.고 규정할 뿐 제23조를 준용하지 않고 있다. 그러나 제24조 제2항에 의하면 제3자가 제1항에 규정된 소를 제기할 때에는 부부(이 사건이라면 친자)를 상대방으로 하고, 부부(친자) 중 일방이 사망한 때에는 그 생존자를 상대방으로 한다고 정하고 있다. 여기서 제3자는 결국 제23조에 규정된 4촌 이내의 친족을 말하는 것이니, 새 가사소송법(1991.1.1.부터 시행)은 당사자(친자)를 제·한 제3자의 제소권자로는 4촌 이내의 친족만으로 그 범위를 제한한 취지라고 해석할 수도 있다. 다만, 민법 제865조에는 민법 제862조를 준용하고 있으므로 친생자관계존부 확인의 소는 “이해관계인”도 제기할 수 있다고 해석할 수밖에 없다. 실체법(민법)이 절차법(가사소송법)보다 우선할 수 있기 때문이다. 결론적으로 현행법의 해석론으로는, 당사자(친자), 그 법정대리인 및 4촌 이내의 친족은 특별한 이해관계(확인의 이익 등)를 증명할 필요 없이, 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 이외의 민법 제777조 소정의 친족은 확인의 이익을 주장하고 증명하여 소를 제기할 수 있다고 해석하는 것이 온당할 것이다.

[事實關係] 소외 A합자회사가 창원시장으로부터 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아 입주자 모집공고를 하여 원고 등(선정당사자 및 나머지 선정자) 88명에게 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 A합자회사는 원고 등으로부터 계약금과 제1회 중도금을 수령하였다. 그 후 소외 A합자회사는 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여 준공검사를 받아 소외 A회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 소외 A합자회사의 대표사원인 소외 B는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 자들을 통하여 사채를 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 한편 원고등은 소외 A합자회사에게 나머지 분양대금을 지급하고 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고 등은 이 사건 아파트가 구 주택공급에 관한 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 B의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같은 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하면서 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합하여 소를 제기하였고 원심은 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 그들 가운데 朴 모에게의 선정당사자의 선정을 허용하였다. 이에 대하여 피고들이 상고하였다(또한 사안에서 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효인가에 대한 그 밖의 실체법적인 쟁점이 문제되었으나, 여기서는 선정당사자의 선정요건에 한정하여 살펴볼 예정이므로 사안은 그 한도에서 생략한다). [판결요지] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정은 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. [評 釋] I. 序 說 공동소송인이 다수자이면 송달사무 및 변론이 복잡할 뿐만 아니라 必要的 共同訴訟의 경우에 어느 당사자의 사망 또는 능력의 상실에 의하여 소송절차가 중단됨으로써 심리가 번잡하여지므로 다수자 가운데 대표자를 선출하여 訴訟遂行權을 수여하고, 총원을 위하여 소송당사자로서 소송을 수행시켜, 多數當事者訴訟을 단순화하는 방법으로서 민사소송법 49조의 選定當事者制度를 이용할 수 있다. 다수자가 공동하여 소송을 할 경우에 그들 중에서 선출되어 전체의 자를 위하여 그들에 대신하여 소송당사자로서 되는 자가 選定當事者이고, 選定當事者와 選定者의 관계는 代理關係가 아니라, 選定者의 訴訟遂行權을 選定當事者에게 信託시킨 信託關係이다. 따라서 選定當事者制度는 任意的 訴訟擔當의 일종이다. 이러한 選定當事者制度를 이용하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. ① 공동소송을 할 다수자가 있을 것, 여기서 다수자는 2인 이상이면 된다. ② 다수자가 共同의 利害關係(공동의 이익)가 있을 것, ③共同의 利害關係 있는 자 중에서 선정할 것, 가령 제3자도 選定當事者로 선정할 수 있다면 辯護士代理의 原則(민사소송법 80조 1항 본문)을 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 그런데 위 요건 가운데 ②어떠한 경우에 共同의 利害關係가 있는가에 대하여는 견해가 나뉘어 있다. II. 學說 判例 選定當事者制度는 독일법에는 없고 우리나라와 일본법에만 존재하는데(그 모형은 신탁법리에 기한 영국법의 「Representative Action」이라고 한다), 일본에서도 共同의 利害關係라는 요건이 명확하지 않아서 일찍이 견해의 대립이 나타났다. 選定當事者制度를 이용할 수 있는 共同의 利害關係가 있는 다수자를 가장 좁게 풀이하여 ① 固有必要的 共同訴訟의 경우에 한정한다고 하는 견해와 이것보다 조금 넓게 보아 ②類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우, 예를 들어 法人 아닌 社團에 있어서 아직 대표자 또는 관리인의 정함이 없는 경우에 共同의 利害關係가 있다고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 다수자의 범위를 보다 넓게 풀이하는 견해로서 ③ 민사소송법 61조에 해당하는 전부의 공동소송의 경우가 이에 해당한다는 견해가 있다. 오늘날의 통설은 다수자가 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하여 사회관념상 상대방에 대하여 一團으로 대립하고 있다고 인정되는 경우에 共同의 利害關係를 인정한다. 우리나라에서도 마찬가지이다. 이러한 입장에서는 다수자가 민사소송법 61조 전문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 수인에 대하여 공통하거나 또는 동일한 사실상과 법률상 원인에 기인하는」 관계에 해당할 때에 共同의 利害關係를 인정하고, 61조 후문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는」 관계에 해당하는 경우에는 攻擊防禦方法이 공통할 것을 기대할 수 없어서 選定當事者의 선정이 허용되지 않는다고 본다(姜玹中, 143면;金洪奎, 163면;宋相現, 171-172면;李時潤, 209-210면;鄭東潤, 902면). 그리고 그 구체적 예로서는 連帶債務者, 동일 사고로 인한 손해배상을 청구하는 다수의 피해자 등을 예시한다. 이러한 학설에 대하여 대표적인 일본 판례도 대체로 통설과 마찬가지이다. A는 섬유판매를 영업으로 하는 유한회사인데, 영업부진으로 휴업하였다. 소외 A유한회사에 대하여 각 외상대금채권을 가지는 X1.....X17과 Y1, Y2가 잔채무에 대하여 협의하여 Y1, Y2는 위 각 채무에 대하여 연대보증을 승낙한다는 취지의 서약서를 X1.....X17의 대리인인 X1의 대표이사 B에게 제출하였다. 그래서 그 후 X1 등 17명은 X1을 원고로 될 자로 선정하고 Y1, Y2를 상대로 위 保證債務의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에 있어서 일본 구민사소송법 47조(우리 민사소송법 49조) 選定當事者의 요건이 쟁점으로 되었는데, 소송의 목적인 권리는 X1 등 17명 전원에 있어서 동일한 사실상 법률상 원인에 기인하는 것이라 할 것이고 게다가 당사자 쌍방의 주요한 攻擊防禦方法은 X1.....X17 전원에 있어서 공통한다고 인정할 수 있으므로 X1 등 17명은 共同의 利害關係가 있는 다수자에 해당한다고 판시하였다(일본 最判 1958. 4. 17). 위 대상판결의 입장도 대체로 통설과 마찬가지라고 볼 수 있다. 하여튼 우리 대법원 판결 가운데 지금까지 選定當事者의 선정요건에 있어서 [共同의 利害關係]에 관한 점을 밝힌 것이 보이지 않았는데, 위 대상판결은 選定當事者의 선정요건에 있어서 이 점에 대하여 실무의 입장을 밝힌 최초의 대법원 판결이라는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. III. 檢 討 생각건대 選定當事者制度는 소송절차의 단순화의 길을 마련하기 위한 것이고, 이러한 취지에서 볼 때 위 일본 학설 가운데 ① 고유필요적 공동소송의 경우로 또는 ② 類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우로 공동의 이해관계를 한정하는 것은 너무 좁게 풀이하는 것으로 타당하지 않다. 소송절차의 단순화의 요청은 위와 같은 특수한 공동소송에만 한정하여 인정할 것은 아니기 때문이다. 한편 소송절차의 단순화의 요청이라는 것에 한정해서 본다면 모든 형태의 공동소송의 경우에 이러한 요청이 존재하기는 하나 선정당사자를 선정하더라도 공동소송의 전부의 경우에 항상 소송절차가 단순화되는 것은 아니다. 특히 민사소송법 61조 후문의 경우에는 소송의 목적 또는 발생원인에 있어서 구체적인 관련을 요구하고 있지 않고, 共同訴訟人間에 있어서 소송자료가 주요한 부분에서 공통으로 되는 것도 많지 않다. 이러한 경우에는 선정당사자가 선정되더라도 소송절차가 단순화되지는 않을 것이다. 따라서 공동소송으로 될 수 있는 모든 경우에 항상 공동의 이해관계가 있다는 것도 지나친 것이다(마찬가지의 견해로는 金祥源 외3인, 註釋民事訴訟法(I), 285면). 그런 의미에서 위 대상판결이 [共同의 利害關係가 있는 다수자는 選定當事者를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 共同의 利害關係란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 共同의 利害關係가 있는 경우라고 할 수 없을 것]이라고 판시하여 주요한 攻擊防禦方法의 공통이라는 기준을 가미하여 일정한 한도를 부가하고 있는 점에서 위 대상판결의 입장을 수긍할 수 있고 타당하다고 생각한다. 그러나 민사소송법 61조 후문의 [소송의 목적이 되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는] 경우에서도 예외적이지만 구체적으로 보아 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되는 것이 예상된다고 한다면 選定當事者制度에 의하여 소송절차의 단순화가 도모될 것이고, 한편 그 소송의 승패에 의하여 받을 이해가 어느 정도 공통하고 있는자 가운데에서 당사자가 선정되므로 辯護士代理의 원칙의 잠탈을 강조할 필요도 없을 것이다. 결국 예외적이지만 민사소송법 61조 후문에 해당하는 경우에도 選定當事者制度를 이용할 수 있는 여지를 남기는 것이 타당하다. 다시 위 대상판결의 사안으로 돌아가서 살펴보면 각 근저당권자(피고들)가 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 각 근저당권설정계약을 체결한 것으로 결국 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라는 것이 원고 등의 주요한 攻擊防禦方法이다. 위 대상판결은 사안에 있어서 이러한 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되고 있는가를 좀 더 검토하지 않고 만연히 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 共同의 利害關係가(있다고 볼 수는) 없다고 판단하였다. 위 대상판결의 이러한 판단은 자칫하면 민사소송법 61조 후문의 경우에는 곧바로 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우가 없다고 단정할 우려가 있게 되어 문제라고 생각한다. 오히려 사안에서 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하는 것이므로 원고 등은 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있는 것으로 볼 수 있고 따라서 원고 등은 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 관계에 해당하지만 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있으므로 소송절차의 단순화를 도모하기 위하여 選定當事者를 선정할 수 있다고 생각한다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.