1. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399, 전원합의체 판결에 의하면 통상임금은 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 (소정)근로에 대한 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말하고, 그 임금이 '1임금지급기간' 내에 지급되는 것인지 여부는 판단기준이 아니므로 그러한 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되더라도 정기성을 상실하지 않는다고 한다. 따라서 노사의 합의에 따라 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있더라도 소정근로에 대한 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있는 것일 뿐이므로 그 임금이 정기성을 상실하는 것은 아니라고 한다. 이에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 이 판결은 소정근로 내지 통상근로의 범주에 속하지 않는 근로에 대해서는 자세한 설명을 하고 있지 않다. 소정근로가 법정근로시간 이내의 근로를 뜻한다면 소정근로에 대한 통상임금은 법정근로시간의 범위 내에서 행하여진 근로의 대가이고, 법정근로시간의 범위를 넘어 행하여진 근로까지를 포함하여 이에 대응해서 별도로 (추가적으로) 지급되는 임금은 통상임금이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로로 인한 법정가산임금은 당연히 통상임금에서 제외된다. 뿐만 아니라 정기상여금 중에도 후자에 속하는 임금으로 판단해야 할 경우가 있다. 즉, 소정근로에 대한 구체적 설명 없이는 '근로기준법 상의 통상임금'에 속하는 임금과 이에 속하지 않는 임금을 구별하기 어려울 것이다. 통상임금은 법정근로시간 내에서 임의의 날에 소정근로시간의 근로를 제공하면 마땅히 지급되어야 할 임금이지만, 후자의 경우에 속하는 정기상여금은 통상임금에 산입 시켜 지급해야 할 성질의 임금은 아니라고 판단된다. 둘째로 통상임금의 요건 중 하나인 정기성을 1개월을 넘는 기간의 정기성도 포함하는 것으로 해석하는 것은 이 판결의 다수의견과 달리 근로기준법 제43조 제2항 및 단서와 본문 동법 시행령 제23조 3호의 규정취지에 반한다고 생각한다(결론에 있어서 같은 뜻: 이 판결의 별개 의견). 셋째로 이 판결은 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 경우가 있음을 인정하고 있다. 그렇다면 이러한 경우에 지급되는 금품은 노사의 협정에 따라 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급될 수도 있으므로 이런 급여를 통상임금에 속하는 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 분할 지급되고 있을 뿐이라고 할 수는 없을 것이다. 2. 노동조합과 사용자가 '1임금지급기간'을 넘는 임금을 정기상여금으로 정하고 이를 통상임금의 범위에서 제외하는 단체협약의 체결권한을 가질 수 있는지가 문제된다. 기본적으로 노동조합과 사용자는 근로자들의 임금액을 포함하여 제반 근로조건을 정할 수 있는 권한을 가지므로 정기상여금의 급여 여부와 그 금액, 지급범위와 방법 및 조건을 정할 수 있다고 보아야 한다. 더욱이나 노사의 협정에 의하여 소정근로 이외의 근로를 포함한 대가로서 정기상여금이 지급되는 것이라면, 그 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 한 노사의 협정은 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 한 합의로 볼 수 없으므로 무효라고 할 수는 없을 것이다. 평균임금을 기준으로 하는 생활보장적 임금인 퇴직금, 휴업수당 등의 지급은 법률이 이를 구체적으로 규정하여 보장하는 것이 근로자의 생존을 보호한다는 점에서 바람직하고 타당한 일이지만, 근로자가 재직 중 사용자에게 제공하는 (소정)근로의 대가로서의 임금(통상임금)은 기업체의 지급능력과 경영상의 제반 상황 등 노동시장의 여건을 모두 고려하여 노사가 자율적으로 정하는 것이 합리적이고 바람직한 일이다. 정기상여금을 통상임금에 포함시켜 가산임금을 산정할 때 추가적으로 반영할 것인지의 문제도 근로의 대가인 임금을 총체적으로 살펴보면 임금결정의 범주에 속하는 사항이므로 이는 노사자치의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 노동조합과 사용자가 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 그 기준을 정할 수 있는 권한은 헌법(제33조 Ι)과 노동조합 및 노동관계조정법(제1조, 제29조 Ι, 제33조)에 보장되어 있다(이 판결의 별개의견 참고). 그런데 이 판결은 일정한 유보나 전제 없이 통상임금에서 정기상여금을 제외하기로 하는 단체협약상의 합의는 근로기준법의 강행규정을 위반하는 것으로 무효라고 한다. 왜냐하면 통상임금은 근로조건의 최저기준을 마련하기 위한 법정도구개념이므로 그 의미나 범위에 대하여 단체협약 등에 의하여 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이라고 한다. 이와 같은 견해는 현행 노동관계법이 적극적으로 보장하고 있는 협약자치의 형성적 기능을 부인하는 것으로 판단된다. 3. 이 판결에 의하면 근로기준법의 강행규정에 위반한 단체협약 등 노사합의 내용은 무효이지만 이 사건의 경우처럼 강행법규의 적용에 앞서 신의칙을 우선 적용시킬 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 의한 무효주장을 할 수 없다고 한다. 따라서 이 판결은 근로자 측이 노사합의의 무효를 주장하면서 추가법정수당(법정가산임금)을 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한다. 즉, 「노사 양측이 임금협상 당시 정기상여금이 그 자체로서 통상임금에 해당하지 아니한다고 '오인'(착오)한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유(즉 정기상여금을 통상임금에 포함시키지 않은 것이 근로기준법의 강행법규성에 위배되어 무효라는 사유)를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적 법정수당의 지급을 구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의칙에 현저히 반하고 도저히 용납될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다」는 것이다. 이와 같은 다수견해에 대해서는 긍정적 태도를 취하는 보충의견이 있는가 하면, 근로기준법의 강행규정성을 신의칙으로 배척하는 법리는 논리의 합리성이 결여되어 있어 당혹감마저 들게 한다는 반대의견이 있다. 4. 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 통상임금에 포함되는 것인지에 관해서는 정기상여금이 가지는 성질과 그 지급방법, 상여금에 대한 노사의 합의내용 뿐만 아니라 통상임금에 관한 법령의 해석이 한결같지 않아 여러 가지 견해가 주장되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 전원합의체 판결로써 그간의 논란을 정돈한 것은 뜻있는 일이라고 생각된다. 그러나 대법원은 이 판결에서 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 등 그 성질이 명확하지 아니한 경우가 있음을 인정하면서도 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 기본급과 유사한 성격을 가진 임금이라는 방향으로 이해하는 정책적 판단을 하였다고 볼 수 있다. 이러한 판단을 내리기 위해서는 1임금지급기간을 넘는 기간마다 지급되는 임금에 대해서도 정기성을 인정하는 법리를 전개할 수밖에 없고 또한 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의를 근로기준법의 강행규정에 위배되는 것으로 무효라고 하는 법리를 취하지 않을 수 없다. 그러나 대법원은 근로자측이 노사합의의 무효를 주장함으로써 기업에 발생할 심각한 타격을 막기 위하여 신의칙의 법리를 원용하여 노사합의의 무효 주장에 의한 법정가산수당의 추가적 청구를 봉쇄하는 또 한 번의 정책적 판단을 하였다. 그러므로 이 판결에서 대법원 전원합의체는 1) 정기상여금은 통상임금에 포함되지만 2) 근로자 측은 노사합의의 무효를 주장할 수 없다는 정책적 판단을 하면서 이를 뒷받침하기 위하여 ⅰ) 통상임금의 개념요소의 하나인 정기성은 1임금지급기간을 넘는 경우에도 인정될 수 있다는 법해석적 법리, ⅱ) 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 규율할 수 있는 단체협약당사자라 하더라도 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 내용의 합의는 근로기준법의 강행규정에 위반한다는 법리와, ⅲ) 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 우선하여 신의칙을 적용할 수 있다는 법리가 제시되었다고 볼 수 있다. 이와 같은 판결이유에 대해서는 전원합의체 내에서도 반대의견과 별개의견이 있어 찬반견해가 대립하고 있다. 그런 의미에서 이 판결은 정책적 판단 방향에 있어서나 이를 정당화하는 법리에 있어서도 여러 가지 문제점을 남기고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 정책적 판단과 이를 떠받치는 법리가 순리적 조화를 이루고 있다고 볼 수는 없을 것이다. 이와 같은 결과는 대법원이 정기상여금의 통상임금 해당성에 관하여 어느 면으로는 과도한 절충적 태도를 취하는 데에서 기인한 것으로 판단된다. 통상임금의 요건과 범위, (정기)상여금이 통상임금에 포함될 수 있는 임금인지의 여부 등에 관해서는 궁극적으로는 입법에 의하여 자세한 규정을 마련하여 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다.

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.

法律新聞 第2425號 法律新聞社 周圍土地通行權의범위(차량통로폭)-大法院1994年10月21日宣告,94다16076判決 金基洙 〈한양대법대 교수·法博〉 ============ 14면 ============ Ⅰ,【事件慨要】 원고 (상소인) 이기환이 원고 소유의 경기도고양군신도읍용두리 316의 110토지는 맹지(盲地)여서 원고 가족은 피고 (피상고인 원종국)의 집마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 것이 사실이었다. 그런데 원고는 1987년5월19일종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근임야로 돌아가는 길을 도로현향으로 표시하여 건축허가를 받고 실제그곳에폭3미터의 길을 내어 레미콘 트럭등 건축자재운반용 차량이 통행하였다. 그러나 건물이 완공되자 다시 피고(원종국)의 집마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메우고 원고 승용차가 수시로 통과하면서 경적을 울리는 등 생활상의 불편이 있게 되었다. 이로 인하여 피고는 이 사건 통로를 폐쇄하게 되었는데 이에 대하여 원고가 통행방해 배제가처분결정을 받게 되었는데 이 결정이 나자 피고는 기존창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고로 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 하기에 이르렀다.이에 원고는 원심 및 상고심에서 토지의 이용등 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 차량통행까지 용인할 것을 주장하기에 이르렀다. II 4,大法院의 判決要旨:上告棄却 周圍土地 通行權의 범위는 通行을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 周圍土地所有者의 損害가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 住宅에 출입하여 다소의 物件을 公路로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고 土地의 이용방법에 따라서는 自動車등이 통과할 수 있는 通路의 개설도 허용되지만 단지생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 自動車의 通行을 許容할 것은 아니다라고 판단하여 상고를 기각하였다. 위 判旨는 이 사건 통로중 피고 창고 옆 부분 노폭(피고가 창고에 잇대어 벽을 쌓고 난 나머지의 노폭)은 2미터로서 원고 가족이 별다른 지장을 받지않고 통행하기에 충분한 범위이고 원고 소유토지는 가옥외 다른 용도목적이 없는 등 그 불편의 정도가 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 그리 크지 않으므로 원고 차량의 통행까지 용인할 의무가 없다고 판단하고 있다.다시 말하면 2미터의 노폭은 원고가족의 통행을 위하여 생활상 필요한 범위에 해당되나 자동차운행의 노폭은 기존통로보다 더 편리(편의)를 위한 범위에 해당되어 더 편리하다는 이유만으로는 주위토지통행권이 인정되지 않는다는 判例이다. Ⅲ, 【評 釋】 〔주위토지 통행권의 특질〕 1, 周圍土地 通行權은 어느 土地와 公路사이에 필요한 通路가 없는 경우에 公路를 통하기 위하여 그 土地所有者가 周圍土地를 通過하거나 또는 필요한 도로를 개설할 수 있는 권리를 말한다(219조) 그러므로 周圍土地 通行權은 相隣關係의 규정에 의한 隣接된 不動産相互간의 利用調節이라는 道德的이요 公益的이며 또한 法律상 당연히 인정되는 法定通行權이다. 그러므로 기능면에서 볼때 周圍土地通行權은 通行地役權처럼 被포위土地所有權과 별도로 독립된 物權이 아니고 周圍土地所有者로부터 通行을 妨害당하고 있는 경우 被포위土地所有權의 效力으로서 그 妨害사실의 제거를 위한 妨害排除請求權을 본질로 하고 있다. 따라서 周圍土地 通行權의 행사(통과또는 통로개설)는 周圍土地所有者의 承諾, 또는 協力을 요구하지 않는 것이다. 그러므로 周圍土地 通行權은 비록 相隣關係上制限은 있으나 그 本質은 어디까지나 피포위土地 所有權의 獨占的·排他的 支配權의 行使로 公路에의 通過 및 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있다.다시 말하면 그 周圍土地를 단지 통과하여 通行權을 인정받음에 그치지 아니하고 통과사용의 상황에 따라서 불편한 경우에는 석단을 만들거나 통행장애물을 제거하는등 적극적통로개설을 일방적으로 감행할 수 있다. 본건에서 원고가 「피고의 집 마당을 통행하면서 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실」등은 주위 토지 통행권의 행사인 통로의 개설로 볼 수 있을 것이다.다만 周圍土地의 손해가 가장 적은 場所와 方法을 택하여야 한다는 相隣關係法上 制限의무가 있음을 유의하여야 할 것이다. 2,〔주위토지 통행권의 민법상범위〕 周圍土地 通行權의 범위는 민법제219조에서 본건 通行權을 가진 자의 입장과 그 通行權을 제공하는 자의 입장 등 2가지로 구별하여 규정하고 있다. 전자는 「土地用途에 필요한 公路가 없거나 혹은 과다한 비용을 요하는 것」등의 경우로 한정한다(피포위 토지 用途(利用)필요의 범위). 후자는 「이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 택하여야 한다」등의 경우로 한정한다 최소 필요피해의 범위). 이러한 양면에서의 한정규정은 주위토지 通行權의 범위를 각자 필요에 따른 최소 범위로 한정하려는 목적에서는 동일하나 실제로는 양자의 이해가 서로 상반되는 경우가 많다.예컨대 피포위토지의 용도에 필요로 하는 통행권의 범위를 확장하려는 전자의 입장과 이에 대하여 최소필요 피해로 축소하려는 후자의 입장은 대립되기 쉽다. 하여튼 주위토지 通行權의 범위에 대한 是非를 가리는 것은 어려운 과제이다.결국 民法에서 정한 주위토지 통행권의 한정에 대한 衡平을 較量하여 信義則에 따라 정할 수 밖에 없다. 3,〔判示된 통로폭〕 判示에서 전자측(주위토지 통행권자, 즉 원고)을 위하여는 가옥소유를 위한 「필요한 범위의 노폭」으로 한정하고 후자 즉(통행권제공자, 즉 피고 )을 위하여는 주위토지를 위한 「최소한 필요한 피해」가 되도록 장소와 방법을 제한하였다.이로써 자동차통과 등「생활상의 편의를 위한 노폭」은 허용하지 아니하였다. 결국 본 判示는 위 양자의 較量에 의하여 被포위토지에 주거하는 사람이 通行하는데 최소 필요한 정도의 노폭2미터의 주위토지 通行權만 인정하였다. 생각컨대 본 判示는 피포위 土地所有者인 原告가 그 피포위토지상에 가옥을 소유하여 所有權의 支配로서 相隣關係上 필요 불가결한 통로폭, 즉 사람의 통행에「필요최소한의 노폭」만을 허용하는데 의의가 있다. 이러한 생활상「필요한 범위의 노폭」에 대하여는 피포위토지소유권의 행사로써 주위토지소유자는 어떤 경우에도 당연히 그 通行權등의 通行을 受忍하지 않으면 아니된다.그러므로 본 判示는 인접토지의 이용조절을 위한 法定通行權인 주위토지 通行權의 道路幅은 사람의 통행용도의 편의를 위한 것이 아니고 「필요한 최소 도로폭」에 한정 적용된다는 것이다.그렇다면 사람의 통행 용도의 편의에 의한 자동차 도로폭, 즉 생활상 필요한 최소 도로폭 이상의 도로폭에 대한 고려는 전혀 허용할 수 없는 입장이다. 본 判示는 주위토지통행권의 범위를 주위토지 所有者의 입장에서 「최소 필요피해」에 집착한 종래의 판례 입장을 답습한데 불과하다(大判89년7월25일 88다카9364,91년7월23일90다 12670,12678등 ) 4,〔자동차등 도로폭의 결정기준〕 判示처럼 사람의 통행에「필요한 도로폭」이상의 도로폭, 즉 통행의 편의를 위한 도로폭을 결정함에 있어서는 과연 어떻게 처리하여야 할 것인가? 대립이 야기된다. 道路폭의 결정은 通行地役權과 다르다. 通行地役權의 경우는 設定契約에 의하든가 通路로써 開設된 事實上 通行事實(占有)에 의하여 도로 幅이 정해진다.그런데 周圍土地 通行權(피포위토지 通行權 法定通行權)은 相隣關係상 토지상호의 利用調節을 위한 法律上 당연한 權利이므로 그 道路幅의 결정이 어떤 기준에 의하여 정해질 것인 가 문제된다. 이 점에 관하여 民法219조1항에서 通行의 場所와 方法의 選定은 土地의 用途에 필요할 뿐아니라 또한 주위토지를 위해 損害가 가장 적은 것을 選擇하여야 할 것이다.그러므로 피포위 토지 所有者가 그 土地의 用途에 필요한 최소의 路幅,다시 말하면 토지 所有者가 所有權 行使로써 이용하는 通行은 반드시 필요 하다. 이러한 사람의 通行에 필요한 정도의 路幅에 대하여 주위토지 所有者는 어떤 경우에도 受忍하지 않으면 안될 것이다.왜냐하면 相隣된 土地所有權의 相互간 利用調節上「필요최소의 도로폭」이기 때문이다. 그러나 사람의 通行에 「필요최소의 도로폭」이 상의도로폭, 즉 사람의 通行에 필요한「편의를 위한 도로폭」의 허용 문제는 피포위토지소유자와 주위토지소유자간의 利害대립이크다. 道路幅의 범위를 넓히면 그만큼 주위토지소유자의 토지 利用이 제한되고 損害를 입게 되므로,신중하게 결정하여야 한다. 근간도시 및 도시주변의 택지는 대단히 細分化되고 地價역시 앙등하는 추세이니 도로폭의 擴張은 엄격한 심리가 ============ 15면 ============ 필요하다고 본다. 그러므로 도로폭의 결정은 단지 피포위토지 所有者의 主觀的필요성에 의하여만 정할 수 없다(主觀的 要件說이라고도 한다). 종래피포위토지 및 주위지쌍방의 이용목적, 이용상황, 사회경제성 등이 고려된다.信義則에 입각한 客觀的필요성의 판단이 요청된다(客觀的 要件說이라고 한다). 생각컨대 주위토지 통행권의 道路幅은 피포위토지의 用途에 필요한 범위가 됨으로써 결국 피포위토지 利用者의 主觀的필요(토지이용방법)에 따라 그 道路폭이 얼마든지 增減변동될 수 있는 실정이다.그리고 주위토지소유자에게 이러한 불안전한 忍容義務를 부담시킨다는 것은 주위토지통행권의 입법취지에 모순된다고 생각된다. 그러므로 道路幅의 결정은 一義的으로 정할 수 없고 ,당해관계 土地의 利用現況이외의 그 利用觀係 의 公益性 및 건축법,재해,소방등 行政法내용의 고려등 각종 구체적 사정을 기준하여 信義則에 맞는 客觀的 判斷에 맡기는 것이 가장 타당하다고 본다. 信義則내지 客觀的判斷기준에 의하여 道路幅을 정함에 있어 논쟁되는 문제로서 다음 두가지를 지적한다.하나는 자동차가 통행할 수 있도록 道路幅을 인정해야 할 것인 가?그 다음은 건축법령상규제｛예컨대 건축법시행령제3조④의 2:막다른 도로의 길이와 도로너비에 관한 규정 35미터이상은 6미터폭(면지역4미터이다)｝가 道路幅의 결정기준이 될 수 있는가의 과제이다. 본건 判示는 첫째 ,「피포위토지이용이 가옥이외 다른 목적이없다」는 것과 「차량통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 원고의 불편은 크지 않다」라는 점의 객관적 사정만 고려되었다.그런데 본건 원고 소유피포위토지가 맹지인데도 불구하고, 그 맹지의 길이, 부근의 지리현황, 사회경제적 필요성,장소적 관행기타차량노폭의 확장여부의 기준이 될 수 있는 뚜렷한 信義則上 具體的·客觀的 심리가 미진하다고 본다. 둘째 ,건축법령이 民法의 相隣關係와 相關性이 없으나 公法과 私法의 차이에 불과하고 實質上국가 질서의 형성에서 볼 때 구별될 수 없다.결국 건축법령상 맹지의 道路幅을 인정하지 않으면 건축법상 위법건축물이될 뿐아니라 災害소화등 안전관리에도 지장이있을 수 있다.이에 대한 심리역시 미진하다고 본다.

法律新聞 1255호 법률신문사 理事의 功勞賞與金支給約束과 株總決議 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 12면 ============ (一) 事實의 槪要 被告會社는 1965년의 借款에 의한 기계시설의 도입에 있어서 공로가 큰 당시 被告會社의 理事, 原告 X에게 1966年2월 위 시설에 수반되는 차관도입의 元利金 총액의 5%에 상당하는 功勞金을 지급하기로 약정하고 또 위 시설이 완료되어 借款元利金이 상환되는 날로부터 支給義務를 지기로 하였으나, 그 지급을 하지 않으므로 原告 X가 本訴를 제기하였다. (二) 原審判決(請求棄却) 原審은, 被告會社의 代表理事 訴外 Y가 원고에게 지급하기로 약속한 위 공로상여금은 原告가 被告會社의 이사로서 회사창립 당초부터의 업적과 위 梳毛 紡績施設을 위한 기초작업, 동 기계도입 借款契約에 대한공로에 보답하기 위한 것이므로, 그 한에서 위 功勞賞與金은 이사의 職務執行의 대가로서 정기적으로 또는 영업년도내에 경상비로 지급하는 보수와는 일응 형식적으로 구별되나 위 공로상여금도 원고가 理事로서 직무집행함에 있어서의 회사창립 당초부터의 업적 및 위 梳毛 紡績기계시설을 함에 있어서의 그 기초작업에 대한 공로와 특히 借款導入 담당이사로 직무집행을 함에 있어서의 위와같은 기계도입차관계약에 대한 特別功勞에 대하여 지급하겠다는 것으로서 그 實質이 그 職務執行의 對價인 性質 내지 特別功勞에 대한 지급으로서의 성질을 가진 공로상여금 명목의 特別한 報酬라고 할 수 있을 뿐 아니라, 위와같은 공로금의 지급결정을 理事들 및 理事會에 맡긴다면 부당히 高額인 공로금을 지급하여 會社에 損害를 줄 염려가 있는 점은 理事의 通常報酬의 경우와 다를 바 없으므로, 위와같은 공로상여금의 지급결정에 관하여도 주식회사의 理事의 報酬에 관한 商法規定의 法意에 비추어 이 규정을 類推適用하여 정관에 특별한 규정이 없는한 株主總會의 결의에 의하여만 그 지급여부 및 그 금액을 정할 수 있고 株主總會의 결의에 의하지 아니한 支給決定은 효력이 없다고 할 것이다. 또 假使 그렇지 않다 하더라도 위 특별공로금이 理事가 회사의 기업 이익을 올린 공로에 보답하기 위하여 이익이 있는때에 영업년도내의 이익금의 일부로써 지급되는 상여금은 아니라고 하더라도, 위에서 인정한 사실관계 및 위에서 본 증인 Y의 증언을 종합하면, 原告가 받기로 한 위 공로 상여금은 원고가 이사로서 위와같은 차관을 도입하여 會社의 공장규모를 대규모로 만들어, 결국 회사의 기업이익에 기여한 공로에 보답하기 위한 의사도 포함되고 있고, 또 공로상여금은 피고회사의 增資積立金에서 지급한다는 취지로 볼 수 있으므로 그 지출재원은 결국 피고회사의 이익금이라고 할 것이고, 따라서 위 공로상여금도 회사의 이익금의 처분으로서 株主總會의 결의를 요한다고 할 것이고, 株主總會의 결의가 없는 위 공로상여금의 지급 결정은 효력이 없다고 할 것이므로 위 공로상여금 지급약속은 被告會社가 原告에게 대하여 직접 그 지급의무를 어떤 형태로든지 부담하는 지급약속이라고 할 수도 없다하여 原告의 청구를 기각하였다. (三) 判旨(破棄還送) 原審判決理由에 의하면 원심은 原告X가 피고회사 設立당초부터 理事로 있으면서 차관 도입으로 소모방적기계시설을 도입, 설치하여 대규모 회사로의 면목을 갖추게 하는데에 공적이 多大하였음에 대하여 피고회사代表理事이던 Y가 1966.2.25 被告會社대표理事 Y의 이름으로 原告에게 甲 제2호증 기재내용과 같은 이 事件공로상여금을 지급한다는 보증서를 작성날인하여 교부한 사실을 확정한후 위 공로상여금은 原告가 피고회사의 理事로서 職務執行을 함에 있어서의 위와같은 특별功勞에 대하여 지급하였다는 것으로서 그 實質이 그 職務 執行의 對價인 性質 내지 특별공로에 대한 지급으로서의 성질을 가진 공로상여금 명목의 특별한 보수라 할것이므로 報酬에 관한 商法의 규정을 類推適用하여 주주총회의 결의에 의하여서만 그 지급여부 및 그 금액을 정할수 있고, 株主總會의 결의에 의하지 아니하는 한 그 지급결정은 효력이 없는 것이어서 原告X의 위 공로상여금 지급청구는 이유없다는 취지로 判示하였다. 그러나 原審은 위 Y가 회사주식의 80%를 소유하여 1969년 5월까지 被告會社 代表理事로 있었다는 事實을 인정하고 있는바, 그렇다면 그가 原審判示 공로상여금을 原告에게 지급하겠다는 이 事件과 같은경우 被告會社株主總會에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질것은 당연하여 株主總會의 결의가 있었음과 다름이 없다고 볼것임에도 불구하고 原審이 被告會社의 株主總會의 결의가 없었으니 被告會社는 이를 지급할 의무가 없다는 뜻으로 판단해 버렸음은 審理未盡理由不備 내지 모순의 잘못이 있는 것이 된다고 할 것이다. 評 釋 本件의 경우에 被告會社의 代表理事 Y는 理事이던 X가 借款導入과 관련하여 공로가 컸기 때문에 X에게 일정한 공로금을 일정한 期日에 支給하기로 약속한 것으로서 借款導入이라는 특별한 職務에 대한 對價라고 할 수 있으므로 이는 특별한 보수의 성격을 띄는 것이다. 즉 本件의 경우에 功勞금은 보수의 一種으로서 借款導入이후에 利益의 有無와 관계없이 被告會社는 시설이 완료되어 借款元利金이 상환되는 날로부터 支給하기로 할것이므로 이를 借款導入의 성과로 발생한 이익에서 지급되는 賞與金으로 볼 필요는 없을 것이다. 本件의 경우에 借款導入에 대한 功勞金이 보수의 일종이라는 점에 대하여는 원심이나 本判決의 견해가 모두 일치하는것 같다. 그렇다면 功勞金의 支給은 商法 第388條의 類推適用에 의하여 定款의 규정에 의하거나 株主總會의 決議가 없이는 代表理事의 支給約束만으로는 불가능하다고 할 수 없다. 그러므로 原審이 原告 X의 청구를 被告會社의 代表理事Y가 原告X에 대하여한 支給約束은 被告會社에 대하여 효력이 없다고하여 棄却한 것은 당연하고 달리 具體的 타당성을 配慮할 여지가 없었다고 할것이다. 그럼에도 불구하고 大法院이 「被告會社株式의 80%를 소유하는 代表理事 Y가 功勞賞與金을 原告X에게 지급하겠다는 이 事件과 같은 경우 被告會社 株主總會에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어진것은 당연하여 株主總會의 결의가 있었음과 다름이 없다」고 하여 原審을 破棄還送한 것은 現行法의 法理와 株式會社制度의 本質에서 볼때 도저히 이해할 수 없고 그 근거를 찾기 어려운 判決이 아닌가 한다. 株主總會의 결의사항은 定款의 규정으로도 다른 기관에 위임될 수 없고 株主總會의 결의로도 大주주에게 위임할 수 없다는 점에 대하여 이론이 없다고 본다. 하물며 대표이사가 大株主라고 하여 그의 행위에 대하여 不존재한 株主總會를 창조하면서까지 회사의 의사로 擬制하는 것은 무리한 판결이 아닐 수 없다. 종래에 대법원은 1人회사인 경우도 株主總會는 소집절차는 없었더라도 적어도 議事錄의 작성이 있음을 전제으로 하여 유효하다고 하였는데(大判 1976.4.13, 74다1755) 이에 대하여 1人회사의 경우도 商法上 필요한 절차를 거쳐야 한다는 견해도 있으나(孫健雄 법률신문 1978.4.17 判例評釋참조) 1人회사나 總會開催에 동의하여 성립한 전원출석 總회의 경우는 소집절차의 형식을 고집할 필요는 없다고 본다. 그러나 本判決과 같이 단순히 總會決議가 이루어질것이 당연한 때는 株主총회가 없었더라도 總會가 있는 것으로 擬制된다면 이는 大法院이 代表理事가 會社株式의 過半數를 소유하는 소규모의 會社는 물론이고 公開法人에 대하여도 株主총회에관한 商法規定의 適用이 사실상 排除된다는 特例를 선언한 것과 다름이 없다고 본다. 물론 本判決이 실질적으로 個人企業의 영업주와 같은 被告會社代表理事Y의 功勞金지급약속을 신뢰한 原告X의 權益을 보호하려는 意圖를 이해하지 못하는 것은 아니지만 그렇다고 具體的妥當性에만 집착하면 우리商法의 法理를 外面한 判決을 함으로써 앞으로 大株主의 橫暴가 合理化되어 소수株主의 권익이 공공연하게 침해되어 法律生活의 不安定이 초래되서는 안된다고 할 것이다. 本件의 경우에 被告會社는 우리나라의 實情에 비추어 볼때 결코 소규모의 個人會社라고 할 수 없다고 본다. 株式會社는 資本團體라는 점에서 생각할때 被告會社는 약1백萬弗 상당의 借款導入能力이 있었고 결국 借款導入을 위하여 政府가 保證을 하였을것이 예상되는데 이와같이 團體企業性이 뚜렷한 會社의 總會決議事項이 會社의 大株主인 代表理事 個人의 意思에 의하여 代置될 수 있다고 한다면 會社秩序의 혼란이 야기되고 會社와 個人企業의 限界를 모호하게 만들 우려가 없지 않다. 이 判決은 商事仲裁의 判定이라면 그 타당성이 있을지 모르나 大法院의 判決로서는 問題點이 적지 않다고 본다. 

法律新聞 1197호 법률신문사 課稅上 退職金의 範圍 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 8면 ============ (一)退職金의 性格 企業은 利益을 追求한다. 그러기 위하여 企業家는 資本을 結合하고 사람의 두뇌와 勞動을 고용하여 企業을 경영하여 營利를 도모한다. 고용된 사람은 企業이 잘되는 것이 곧 자기를 爲하는 길이 된다는 생각으로 企業主를 위해 모든 勞苦를 다하고 기업주는 이들에게 賃金을 支拂하여 生計를 保障함과 아울러 이들의 복지향상에 힘쓰는 것은 勿論 退職後에도 退職金等을 支給함으로써 이들의 老後까지를 保障한다. 企業家와 고용인간의 關係가 共産主義社會에서와 같이 서로 不信과 監視와 피비린내나는 强制에 依存하는 것이 아니고 相互 同一한 利害關係를 잦고 있다는 것을 認識理解하고 서로 신뢰하고 協力하는 데에서 自由資本主義의 價價와 우수성이 있다고 하는 것은 企業家나 고용인을 막론하고 決코 소홀히 생각해서는 아니될 하나의 企業原理요 倫理라 하겠다. 이러한 理致를 外面하고 이들이 서로 不信不知하여 企業家는 고용인의 勞力을 착취하는데만 급급하고 고용인은 마음으로부터 企業에 봉사하는 자세를 못가지고 있다면 그런 企業이 繼續 잘 되었다는 이야기를 들어보지도 못하였으려니와 이 社會는 眞正 삭막한 것이 되고 말 것이다. 그러기에 우리들은 이런 原理를 망각한 企業家가 규탄을 받고 이런 原理를 無視하고 놀아난 고용인은 어디에 가나 쓸모없는 人間으로 낙인찍히는 例를 허다히 본다. 退職金은 이와같이 기업주와 고용인이 서로 지켜야 할 協助와 信賴關係의 結晶의 所産으로서 在職時 고용인의 勞苦에 對한 기업주의 感謝의 表示임과 아울러 退職後까지를 保障하는 뜻을 가지고 있는 것이라 하겠다. 뿐만 아니라 退職金은 비록 그 支拂形態는 一時的인 것이라 하더라도 오랜 在職期間中의 勞苦에 대한 報償이라는 性質과 退職後의 長期間에 걸친 生活費라는 性質을 아울러 가지는 것이라 할 수 있다. 그러기에 退職所得에 대한 稅金도 退職金全體에 대하여 課稅되지 않고 退職金中 50%를 控除한데다 다시 退職者의 同給與額의 200%를 控除한 殘額에 대하여서만 課稅하도록 規定하여 退職金의 性格을 尊重하고 있는 것을 볼 수 있다. 따라서 課稅上 退職金의 範圍를 解釋判斷함에 있어서도 決코 인색한 바가 되어서는 아니되겠다는 생각을 가지고 이 붓을 드는 바이다. (二)事 實 原告會社는 任員으로 勤務하다 退職한 者에게 會社의 退職金支給規定에 따라 退職金과 退職功勞金을 支給하고 이에 對한 稅金을 退職金에 관한 課稅計算方式에 따라 源泉徵收하여 納付하였는데 處分廳은 위 金員中 退職功勞金部分은 退職金이 아니라 賞與金의 性質을 갖는 一般給與에 該當함으로 退職所得控除가 不可하다고 하여 그 差額만큼을 追徵綜分하였는바 이에 不服한 事例. (三)判決의 要旨 이에 對하여 大法院은 諸法令의 規定과 原告會社의 任員退職金支給規定등을 題合檢討하여 보면 本件問一의 退職功勞金은 種賞의 處與로서 退職金에는 該當되지 않고 一般給與에 포함되는 것이라고 解釋함이 妥當하다고 判決하였다. (四)解 說 이 件에 關한 判例의 論據는 다음과 같은 것으로 보아진다. 첫째 退職供與金은 退職金과는 別途로 支給된 性質의 것이라는 것이다. 즉 原告會社의 을 보면任員退職金支給規定 第二案엔 退職하는 任員에겐 退職金을 支給한다고 規定하고 同第四條엔 在職中 會社에 特別한 功勞가 있는 任員에 對하여는 第二條의 規定에 依한 退職金以外에 特別功勞金을 支給할 수 있다고 規定하고 있는바 退職功勞金은 退職金自體와는 別途로 支給하는 性質을 가진다는 것이다. 둘째 따라서 退職金은 退職할 때에 會社가 義務的으로 반드시 支給하여야 하는 것인 反面에 退職功勞金은 支給할 수도 있고 支給하지 않을 수도 있도록 規定하고 있으므로 退職金은 勤勞의 適法的인 對價로서의 賃金의 性質이 있다고 해석되어 반드시 支給되어야 하는 것인데 反하여 이 件 退職功勞金은 반드시 支給되는 것이 아니므로 退職金的性質이나 보통의 賃金의 性質보다는 오히려 賞與金으로서의 性質이 强하게 들어나고 있다는 것이다. 셋째로 原告會社의 退職金支給規定에서도 그 名稱을 特別功勞金이라 하고 있으니 結局退職金的 性質보다 退職金的性格이 아닌 點이 많다는 것이다. 그러나 이 判例의 論據에 對하여는 강력한 異見이 있다. 첫째 原告會社의 退職金支給規定에 退職金과 退職功勞金을 區別하여 규정하고 있다고 하여 退職功勞金은 退職金以外에 따로 支給되는 性質의 것이라고 보는 點에는 問題가 있다는 것이다. 退職金의 支給基準이나 方法은 會社의 事情에 따라 그리고 企業主의 方針如何에 따라 다양한 것일 수 있고 반드시 同一할 수는 없다. 그리고 退職金에 關한 稅法의 規定을 所得稅法 第22條 第3項에 살펴보면 「退職所得은 거주지 비거주자 또는 法人의 使用人이 現實的으로 退職함으로 因하여 支給받는 退職給與에 限한다」고 規定하여 現實的으로 退職할 때에 支給하는 것을 絶對的인 要件으로 規定하고 있을 뿐 그 基準이나 方法에 關하여는 制限하고 있는 바가 없다. 賃金에도 時間拂과 成果拂이 있고 業態의 性格 그리고 會社의 方針에 따라 이를 適而 混同할 수 있는 것과 같이 退職金의 支給基準에 있어서도 勤續年數와 功勞度를 얼마든지 혼합하여 使用하였다고 하여 잘못인 것은 없다. 오히려 退職金의 性格이 冒頭에서도 言及한 바와 같이 企業主와 雇用人의 상호신뢰관계를 基本으로 하여 出發하는 것이라 한다면 勤續年數와 아울러 기업에 대한 寄與度도 고려하여 退職金을 算定支給하는 것이 企業原理나 人情上으로도 보다 合理的인 點이 없지 않다. 그렇다면 退職金支給規定에 退職金과 退職功勞金을 區別하여 規定한 自體를 가지고 退職金의 性質을 가진 것이냐 아니냐를 가릴 수는 없다는 것이다. 둘째 退職金支給規定上義務的으로 支給하도록 되어 있는 것과 支給할 수도 있다는 任意支給과의 差異에 依하여 退職金의 性質을 區別하는데도 問題가 있다는 것이다. 法上근속년수에 따라 지급하여야 할 퇴직금은 지급받을 자의 立場에서 보면 請求權의 性質을 가지고 있고 功勞에 따라 支給할 수 있는 退職功勞金은 支給받을 者의 입장에서 請求權이 있는 것이 아닌 것은 確實하다. 그러나 退職金이 冒頭에서도 說明한 바와 같이 企業主와 고용인의 相互信賴關係를 基礎로 한 것이며 相互協力關係를 反映하는 것인 點을 감안할 때 義務的으로 支給하여야 할 退職金과 공로에 따라 지급하는 공로퇴직금을 구별하여 前者는 退職金이고 後者는 退職金이 아닌 一般給與라고 判斷하여야 한다는 데에는 무엇인가 어색한 面을 가지고 있는 것 같다. 實際에 있어서다. 功勞있는 者에 대한 退職功勞金을 規定上 支給안할 수도 있다고 하여 지급하지 않았다 한다면 이 事實이 모두에게 알려져 그 企業에 있어서의 企業主와 고용인의 신뢰와 협력관계는 破壞되고 企業主는 支給등 保留함으로서 얻은 以上의 損失을 有形無形으로 장차 입게 될 것이 餘想됨으로 支給하지 아니할 수도 없다고 보는 것이 보다 事實에 가차운 判斷이라고 보아야 한다는 것이다. 그리고 判例의 論據에서 退職金은 勤勞에 對한 適法的인 代價인 賃金의 性質이 있다고 보기 때문에 退職功勞金은 退職金이라 할 수 없다고 하면서 따라서 이는 賞與의 性質을 띤 一般給與로 본다고 하는 것은 相互 矛盾된 理論인 感이 없지 않다는 것이다. 즉 退職功勞金은 適法한 勤勞의 代價로서 賃金의 性質을 가진 것이 아니기 때문에 退職金아닌 一般給與로 본다고 한다면 一般給與는 退職金以上의 代價性을 가진 勞賃인 것을 감안할 때 前後 모盾된 理論인 것이 明白하다는 것이다. 셋째 退職金支給規定上退職金과 退職功勞金의 名稱을 區別規定하고 있는 것을 가지고 退職功勞金은 退職金自體는 아니라고 하는 것은 너무 姑息的인 理論이라는 것이다. 實定法上으로도 所得稅法 第二二條에 退職所得을 甲種과 乙種으로 區別하고 甲種中에는 退職給與와 功勞退職手當이 있다는 것을 明白히 하고 있으며 敎育公務員法 第三五條의二의 規定을 보면 「敎育公務員으로서 長期間勤續하였거나 在職中 功績이 있는 高齡者가 停年前에 自進하여 退職하는 경우에는 豫算의 範圍內에서 功勞退職手當을 支給할 수 있다고 規定하여 支給되는 退職金의 名稱에는 何等 拘碍하고 있지 않음을 알 수 있다는 것이다 以上으로 이 件에 對한 判例의 論據와 判例에 對한 異見을 順次 開陣하였거니와 살피건데 判例의 論據에는 部分的으로 問題點을 內包하고 있는 點 不無한 것같다. 稅法上의 規定을 좀더 살펴보면 所得稅法施行令 第四十三條에 勤勞所得의 範圍를 規定 竝列하면서 同條十三號에서 退職으로 因하여 받는 所得으로서 退職所得에 屬하지 아니하는 退職慰勞金 퇴직공로금 기타 이와 類似한 성질의 급여는 勤勞所得으로 본다고 規定하여 退職功勞金은 一應 退職所得에서 除外되는 樣規定하고 있는가 하면 所得稅法 第22條 第3項 및 所得稅法施行規則 제15條 第2項엔 退職所得이란 現實的으로 퇴직함으로 인하여 받는 退職給與에 한한다는 것을 明白히 하고 退職功勞金 退職慰勞金과 剩餘金處分에 의하여 支給하는 퇴직급여 또는 이와 유사한 性質의 給與는 勤勞所得으로 보되 退職給與支給規定에 의하여 지급되는 것은 例外로 한다고 규정하여 이 規定自體만을 가지고 퇴직금이냐 아니냐를 가리기는 容易한 것 같지는 않다. 그러나 所得稅法 第22條 第3項에 退職所得은 「現實的으로 퇴직할 때에 지급하는 退職給與에 한한다」고 규정하고 있는 점 그리고 同法 施行規則 第15條 第2項에 「退職給與規定에 의하여 지급하는 것은 퇴직소득으로 본다」고 규정하고 있는 점에 비추어 稅法上要求하고 있는 退職金의 요건은 첫째 그것이 實質的인 퇴직에 제하여 지불되어야 하고 둘째 그것이 退職金支給規定에 의하여 지급되는 것을 必要로 하고 있는 것만은 明白하다고 보아진다. 退職金支給規定에 의하여야 한다는 것은 一般的으로 공지된 客觀的 基準에 의하도록 함으로서 常識을 벗어난 자의적인 지급을 견제한다는 뜻을 가진 것으로 稅法上 一種의 安全辯이라 보아 무방할 것이다. 그렇다면 지급되는 給與가 退職이라고 하는 實質的 요건과 退職金支給규정에 의한다는 형식적인 요건을 갖추고 이들 요건을 原因으로 하여 지급되는 것이라 한다면 그 형식이나 名稱을 가릴 것 없이 稅法上 退職所得으로 보아야 마땅하지 않을까? 따라서 問題가 된 이 件 退職金의 지급이 비록 特別功勞金이라는 명칭이 사용되었다 하더라도 實質的으로 退職되는 자에게 그리고 公知된 客觀基準인 退職金支給規定에 의하여 지급된 것인 한 이를 性質上 退職金으로 보아야 하지 않을까? 本件에 대한 判例의 태도에는 찬성하기 곤란한 점이 있다는 筆者의 愚見을 피력해 두고 이만 졸필을 거두고저 한다.