Ⅰ. 대상판결(다수의견)의 요지 긴급조치 제9호는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었음. 이러한 경우 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은 ‘전체적’으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있음. 긴급조치 제9호가 유신헌법상 발령 요건을 갖추지 못하였고, 국민의 기본권을 침해하는 것이며, 그 목적상의 한계를 벗어나 위헌·무효임(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정). 이렇게 위헌성이 중대하고 명백한 이상 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 충분함. 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위가 객관적 정당성을 상실하였다고 하더라도 그 발령행위만으로는 개별 국민에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 보기는 어렵고, 긴급조치 제9호를 그대로 적용·집행하는 추가적인 직무집행을 통하여 그 손해가 현실화됨. 영장주의를 전면적으로 배제한 긴급조치 제9호는 위헌·무효이므로, 그에 따라 영장 없이 이루어진 체포·구금은 헌법상 영장주의를 위반하여 신체의 자유 등 국민의 기본권을 침해한 직무집행임. 또한 수사과정에서 국민의 기본권이 본질적으로 침해되었음에도 수사과정에서의 기본권 침해를 세심하게 살피지 않은 채 위헌·무효인 긴급조치를 적용하여 내려진 유죄판결도 국민의 기본권을 침해하는 것임. 긴급조치 제9호에 따라 영장 없이 이루어진 체포·구금, 그에 이은 수사 및 공소제기 등 수사기관의 직무행위와 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 한 법관의 직무행위는 긴급조치의 발령 및 적용·집행이라는 일련의 국가작용으로서 국민의 기본권 보장의무에 반하여 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있음. 나아가 이 사건과 같이 광범위한 다수 공무원이 관여한 일련의 국가작용에 의한 기본권 침해에 대해서 국가배상책임의 성립이 문제되는 경우에는 전체적으로 보아 객관적 주의의무 위반이 인정되면 충분함. Ⅱ. 긴급조치의 무효화에 따른 매우 늦은 숙제하기 '국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치'(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)가 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정에 의해 위헌·무효라고 판시되었지만, 국가배상책임의 차원에서는 국가배상책임의 성립요건의 공무원의 주관적 책임요소를 넘어서지 못하였다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결). 나아가 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결은 대통령의 긴급조치 발령행위를 고도의 정치적 행위성을 띈 국가행위로서 즉, 이른바 통치행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당할 수 없다고 판시하였다. 대상판결은 기왕의 국가배상책임에서 판례가 전개한 기조와 거리를 두는 접근방식을 통해 국가배상책임을 적극적으로 인정하였다. 긴급조치 제9호는 1975년 5월 13일에 공포되었다. 긴급조치의 무효화에 따른 숙제를, 멀리는 47년이 지나, 가까이는 근 10년 만에 마친 셈이다. 이를 계기로 국가배상법의 개혁의 착안점을 모색하고자 한다(상론: '김중권, 개헌논의에 따른 국가배상시스템의 발본적 개혁(拔本的 改革)에 관한 소고' ≪유지태 교수 10주기 추도논문집≫ 2018. 3. 23. 267면 이하). 대상 판결을 계기로 현행 국가배상책임의 구조적 문제점을 인식할 필요가 있다. 객관적 정당성의 상실을 국가배상법의 위법의 의미로 바라보는 것이 시사하듯이, 판례는 국가배상책임을 민사불법행위의 기조에서 접근한다. 공법제도로서의 국가배상제도의 중점을 피해자 구제기능보다 제재 기능과 위법행위 억제 기능에 두면 공법적 문제의식이 고양됨으로써 역설적으로 피해자구제기능은 더욱더 신장될 수 있다. Ⅲ. 국가배상책임을 인정하기 위한 독특한 논증 긴급조치와 관련하여 국가배상책임의 성립가능성을 시인함으로써, 통치행위로 접근한 대법원 2012다48824 판결은 쉽게 극복되었지만, 집행행위 자체에 초점을 맞추어 공무원의 주관적 책임요소에 의거하여 국가배상책임을 부정한 대법원 2013다217962 판결은 극복하기 쉽지 않다. 긴급조치의 위헌성이 집행행위의 위법성에 의거한 국가배상으로 이어지지 못한 것은, 국가배상책임의 기본구조인 집행공무원의 주관적 책임요소에 관한 기왕의 이해를 고수한 당연한 결과이다. 그리하여 다수의견은 손해발생이 집행행위로부터 비롯된다는 것을 전제로 하면서도, 기왕의 장애를 제거하기 위하여 긴급조치의 발령과 그 집행행위를 망라하여 전체적 차원에서 객관적 정당성의 상실을 논증하고, 아울러 객관적 주의의무 위반을 인정하였다. 즉, 공무원 개인의 주관적 책임요소의 문제를 불식시키기 위해, 광범위한 다수 공무원이 관여한 일련의 국가작용에 의한 기본권 침해에 대해서는 전체적으로 보아 객관적 주의의무 위반이 인정되면 충분하다고 보았다. 특히 별개의견(김선수, 오경미 대법관)은 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 독립적인 불법행위라고 판시하였는데, 불법(不法)에 대한 당시 사법부의 -당시의 엄혹한 시대상황을 배제하고 판단하는 것이 저어되긴 하나- 부끄러운 외면을 통렬하게 반성한 것이다. 한편 별개의견은 주관적 책임요소의 문제를, 공무원 특정을 완화하는 차원에서, 국가 자체의 과실의 차원에서, 대통령 및 판사의 주관적 책임을 모색하는 차원에서 국가배상책임의 성립을 모색하였다. Ⅳ. 국가배상책임의 개혁의 핵심사항 1. 현행 헌법조항의 정비 헌법 제29조 제1항은 일본의 헌법(1947. 5. 3. 시행) 제17조와 동일하다. 청구권적 기본권으로 접근하게 한 구조를 비판적으로 검토할 필요가 있다. 국가의 책임을 직접적으로 표방한 것과 국민이 법률이 정하는 바에 따라 배상책임을 청구할 수 있다고 규정한 것은 차이가 크다. 전자는 당연히 후자를 포함할 뿐만 아니라, 개별법의 미비점을 적극적으로 모색할 수 있다. 하지만 후자는 전자를 전제로 하긴 하나 개별법에 관한 문제인식을 극대화시키는 데 한계가 있다. 왜냐하면 ‘법률이 정하는 바에 따라’와 같은 한계가 설정되어 있기 때문이다. 독일, 스위스 및 EU법 역시 법규정의 구조가 국가책임을 전면에 표방하는 것과 비교하면 우리의 법상황은 이례적이라 하겠다. 법치국가원리의 구체화의 차원에서 국가의 자기책임을 제고하기 위해서 현행 규정을 전면적으로 바꿀 필요가 있다. 지금과 같은 청구권적 기본권으로 규정한 방식을 국가가 책임을 지는 식으로 구조를 바꿔야 한다. 입법자의 광범한 형성을 가능케 하는 ‘법률이 정하는 바에 따라’를 삭제하여야 한다. 공무원 개인적 책임을 암묵적으로 전제로 하는 ‘공무원’을 삭제하고, 가해 공무원에 대한 선택적 청구권의 행사를 도출하는 데 원인을 제공한 제2문(이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다)은 국가자기책임의 본질을 훼손하기에 삭제하여야 한다. 국가책임의 발전의 단계에서 독일보다는 스위스의 법상황이 좋은 방향을 제시하는데, 이에 맞춰 헌법조항을 “국가 또는 공공단체는 그 기관이나 소속된 자가 직무활동을 수행하면서 국민에게 위법하게 발생시킨 손해에 대해서는 책임을 진다.”고 바꿀 필요가 있다. 2. 국가자기책임에 따른 국가배상법 제2조상의 고의, 과실의 삭제 국가배상법이 대위책임적 구조이긴 해도 헌법상의 국가자기책임의 기조를 견지하여 그 기조를 대입하면 크게 문제되지 않는다. 그러나 헌법상의 자기책임을 관철하는 데 결정적인 장애물이 국가배상법 제2조 제1항상의 명시적인 주관적 책임요소의 존재이다. 국가배상법상의 주관적 책임요소의 존재는 행정소송상의 위법성판단과 국가배상법상의 위법성판단을 다르게 만들거니와, 가해공무원의 고의나 과실의 존부가 국가책임인정의 궁극적인 기준이 되게 한다.긴급조치를 위헌·무효라고 판시한 대법원 2011초기689 전원합의체 결정 이후에 국가배상책임의 인정이 지체된 상황, 즉 국가적 불법에 대한 실효적인 사법적 단죄가 불가능한 이유가 바로 여기에 있다. 국가배상책임의 성립에서 객관적 주의의무 위반여부에 초점을 맞추면, 국민 일반이 이해할 수 없는 결과가 종종 빚어지곤 한다. 전적으로 판사의 판단대상인 국가배상법 제2조의 주관적 책임요소를 과감하게 삭제할 필요가 있다. 스위스 국가배상법 제3조 제1항은 '공무원이 직무활동에서 제3자에게 위법하게 가한 손해에 대해 연방은 공무원의 유책성을 고려함이 없이 책임을 진다'고 규정하고 있다. Ⅴ. 맺으면서-국가배상책임은 공법제도이다. 대상판결을 계기로 현행 국가배상책임의 구조적 문제점을 인식할 필요가 있다. 객관적 정당성의 상실을 국가배상법의 위법의 의미로 바라보는 것이 시사하듯이, 판례는 국가배상책임을 민사불법행위의 기조에서 접근한다. 공법제도로서의 국가배상제도의 중점을 피해자구제기능보다 제재기능과 위법행위억제기능에 두면 공법적 문제의식이 고양됨으로써 역설적으로 피해자구제기능은 더욱더 신장될 수 있다. 기왕의 민사불법행위에 터 잡은 국가배상 시스템의 구조를 발본적으로 개혁해야 한다. 근대사에 드리운 ‘긴급조치’의 그림자가 대상판결을 통해 사법적으로 일소되었다. 일련의 긴급조치 발표를 TV를 통해 시청하였던 것이 엊그제 같은데, 당시에 오늘의 상황이 오리라고 과연 생각이나 했을까? 새삼 시간의 존재가 무섭게 느껴진다. “그대가 하고자 꾀하고 있는 것이 동시에 누구에게나 통용될 수 있도록 행하라!”(칸트) 김중권 교수(중앙대 로스쿨)

1. 사건의 개요 및 원심 판단 피고인은 1992. 6.경 12세의 여아를 강간하고 상해를 가하여 강간치상죄 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있고, 2003. 4.경부터 2003. 8.경까지 4개월 사이에 집중적으로 11세의 여아 3명, 12세의 여아 1명, 18세의 여자 청소년 1명을 상대로 반복하여 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간 등 치상)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2004. 5.경 판결이 확정되어 교도소에서 형 집행 중으로 2013. 11.경 출소를 앞두고 있는 상태였는데, 2003. 7.경 14세 여자 어린이를 넥타이로 양손을 묶고 강간한 사실, 2003. 9.경 11세 여자 어린이를 비슷한 수법으로 강간한 사실이 뒤늦게 증명되어 검찰은 피고인을 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률위반(주거침입강간 등)으로 기소하면서 전자발찌 부착명령, 치료감호, 치료명령을 함께 청구하였다. 이에 1심, 2심 법원은 형법 제37조 후단의 경합범을 적용하여 피고인에게 징역 7년을 선고(2심은 징역 5년으로 감형)하면서 동시에 20년간 위치추적 전자장치 부착명령, 치료감호처분과 함께 5년간 성충동 약물치료명령을 하였다. 2. 대법원의 판단 대법원은 "성충동 약물치료명령은 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지므로 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 법에 따른 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다"고 전제하고 "원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리를 다하지 않고 치료명령 판결을 한 위법이 있다"고 하여 치료명령부분에 대한 원심 판결을 파기, 환송하였다. 3. 성충동 약물치료 및 논란 가. 성충동 약물치료제도 성충동 약물치료는 재범위험성이 있는 성도착증 환자에게 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 말하는데, 검사가 공소제기시 또는 치료감호가 독립청구 된 성폭력범죄사건의 항소심 변론종결시까지 법원에 치료명령을 청구하여[성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 성충동약물치료법이라고 함) 제4조] 법원이 피고사건의 판결과 동시에 치료명령 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고한다(제8조). 치료명령의 집행은 치료명령을 받은 사람이 형의 집행이 종료되거나 면제·가석방 또는 치료감호의 집행이 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되는 경우 보호관찰관이 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령을 받은 사람에게 치료명령을 집행한다(제14조 제3항). 나. 성충동 억제 약물 성충동 약물치료에 사용되는 약물은 법무부장관이 고시하도록 규정하고 있으며, 현재 '성호르몬 생성을 억제·감소시키는 약물'로서 메드록시프로게스테론 아세테이트( Medroxyprogesterone acetate), 류프롤리드 아세테이트(Leuprolide acetate), 고세렐린 아세테이트(Goserelin acetate), 트립토렐린 아세테이트(Triptorelin acetate), '성호르몬이 수용체에 결합하는 것을 방해하는 약물'로서 사이프로테론 아세테이트(Cyproteron acetate) 등의 약물을 사용할 수 있다(법무부고시 제2014-393호). 이러한 약물들은 피치료자의 성충동이나 성기능을 영구적으로 소멸시키거나 감소시키는 것이 아니라 약물을 투여 받는 기간 동안 성적 욕구 내지 성충동을 약화 또는 정상화 시키는 작용을 하고 약물투여를 중단하면 비교적 짧은 기간 내에 약물투여 전 상태로 회복되므로 이른바 '화학적 거세'라는 용어보다는 '성충동 억제약물 투여'라는 용어가 더 정확하다. 위 약물 중에 실제로 사용된 류프롤리드 아세테이트, 고세렐린 아세테이트 두 가지 약물은 현재 전립선암, 유방암 등에 호르몬요법 치료제로 현재 병원에서도 환자 치료에 사용되고 있으며 지각착오, 척수압박, 심부전, 혈압변동, 다한증, 발진, 여성형유방, 골밀도 감소 등의 부작용 발생 가능성이 있다고 알려져 있다. 다. 찬반 논란과 위헌법률심판 제청 성충동 약물치료를 도입할 초반에는 '화학적 거세'라는 용어에 따른 오해 내지 거부감으로 제도의 정확한 취지가 왜곡되기도 하였다. 그러나 여전히 이 제도에 대한 찬반논란이 계속되고 있는바, 찬성하는 입장에서는 우리나라에서 성범죄의 재발을 방지하여 성폭력피해자가 발생되지 않도록 할 필요성이 높은 실정이고, 실제로 성충동 약물치료에 사용되고 있는 약물은 전립선암 치료제로 사용되고 있는 비교적 안전한 약물이며 영구적인 성기능 장해를 유발하는 것이 아니라 치료를 중단하면 성기능이 회복되고 성충동 약물치료가 재범방지에 효과가 있다는 여러 통계결과가 있다는 등의 근거를 제시하고 있다. 한편 대전지방법원은 2013. 2.경, 피고인이 5세, 6세 여아를 강제추행 한 범죄사실로 기소되면서 치료감호, 성충동 약물치료명령이 함께 청구된 사건에서 직권으로 헌법재판소에 성충동 약물치료법 제4조 제1항, 제8조 제1항 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였는데, 성충동 약물치료가 본인의 동의하에 자발적으로 이루어지는 국가에서의 통계를 판결에 의해 약물치료가 강제되는 우리나라에 그대로 대입하기 어렵고 강제 약물치료로 피치료자의 신체를 훼손당하지 않을 자유, 자기결정권, 인격권이 침해될 가능성이 높다는 점, 성충동 약물치료를 중단할 경우 피치료자의 성기능이 회복되므로 재범방지에 어느 정도 효과가 있는지 과학적 증명이 없는 점, 사용되는 약물도 전립선암 치료제로 임상에서 사용되고는 있지만 여러 부작용이 나타날 가능성이 있다고 밝혀져 있는 점, 약물치료명령의 선고와 실제 집행에는 시차 간극이 크므로 장기간의 수형, 치료감호 후 약물치료 집행시에도 약물치료의 필요성이나 재범의 위험성이 계속되고 있다고 보기는 어려워 불필요한 약물치료를 할 가능성도 배제하기 어려운 점 등을 위헌의 근거로 제시하였다. 4. 대법원 판결의 의의 성충동 약물치료의 실효성이나 인권침해에 대한 논란 속에 현재 성충동 약물치료가 본인의 동의 없이 강제적으로 이루어지고 있어 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되므로 약물치료명령을 하더라도 신중하게 이루어져야 함은 이론의 여지가 없을 것이다. 성폭력범죄를 반복적으로 범하고 재범위험성이 있다면 비교적 장기간의 중형이 선고될 가능성이 높고 치료감호, 약물치료명령이 함께 선고되면 그 선고시기와 약물치료명령의 집행시기와는 상당한 시간적 간극이 있을 수밖에 없다. 따라서 위 대법원의 지적은 타당하고 현재 검찰은 치료감호와 약물치료명령을 함께 청구하는 경우에는 변론종결당시를 기준으로 가장 최근의 재범가능성, 치료감호로 예상되는 효과 등 여러 평가자료를 제출하여 판결을 받고 있다고 한다. 그러나 현행법상 검사의 약물치료명령 청구는 공소제기 되거나 치료감호가 독립청구 된 사건의 항소심 변론종결시까지만 가능하므로 이로부터 상당한 기간이 경과한 미래의 약물치료명령 집행시기에 있어서까지 재범위험성이 계속되고 있는지, 치료감호를 통해 약물치료의 필요성이나 기간이 얼마나 감소될 것인지 등에 관하여 변론종결 이전에 미리 예측하여 평가함에는 오류가 발생할 여지는 충분히 있다. 성충동 약물치료의 효과나 부작용에 대한 연구가 병행되어야 할 것이지만 질병 치료에 사용되는 이 세상 어떤 약물도 부작용이 없는 약물은 단 하나도 없으므로 성충동 약물치료로 발생할 가능성이 있는 부작용 부분에 대해 지나친 우려는 곤란하다고 생각하나(성충동약물치료법 시행령 제11조에 일정한 약물부작용 발생시 치료를 일시 중단할 수 있도록 규정하고 있다) 피치료자의 기본권침해를 줄이기 위해 성충동 약물치료를 받음에 본인의 동의절차를 거치도록 하는 것이 바람직하고, 그렇지 않더라도 판결 선고 후 일정 기간 이상 경과하여 약물치료명령을 집행할 때에는 집행 전에 다시 성도착 증상의 유무, 정도, 재범위험성 등에 대한 판단을 거치도록 하는 제도개선이 필요하다고 생각한다.

<판결요지> 채무자가 채권자에 대하여 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 경우 채무자가 부동산의 소유권을 채권자에게 이전등기하는 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이므로 대물변제하기로 한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(다수의견). <평석요지> 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 아니하다는 다수의견은 타당하다. 그러나 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 채무자는 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자는 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시가 없는 것은 아쉬운 점이다. 1. 사실관계 채무자인 피고인은 채권자 A에 대한 채권담보의 목적으로 부동산에 대한 대물변제예약을 체결하였음에도 불구하고 그 부동산을 제3자에게 매각처분함으로써 피고인은 그 부동산의 실제 재산상 가치인 1억 8500만원의 재산상 이익을 취득하고 채권자 A에게 동액 상당의 재산상 손해를 입혔다는 공소사실(죄명: 배임)로 공소제기 되었다. 제2심 법원은 제1심 법원과 마찬가지로 배임죄의 공소사실에 대해서 유죄판결(항소기각판결)을 선고하였고 피고인은 항소심판결에 대해서 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 무죄판결을 선고하여 달라고 주장했다. 대법원은 피고인의 상고이유를 받아들여 무죄의 취지로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다. 다만 대법관 4인은 배임죄가 성립한다고 보아야 한다는 반대의견(소수의견)을 내놓고 있다. 2. 대법원판례 (가) 다수의견 채무자가 채권자에 대하여 부동산의 소유권을 장래에 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약을 한 경우 채무자가 부동산의 소유권을 채권자에게 이전등기하는 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이므로 대물변제하기로 한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분하였다 할지라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 즉, 다수의견은 판결이유로서 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다는 점, 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로써 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는데 주된 관심이 있으므로 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다는 점, 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용물반환채무의 이행확보에 있고 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다는 점 등을 들고 있다. 이 대법원판례(다수의견)에 의해서 배임죄의 성립을 긍정한 종전의 대법원판례(대법원판결 2000. 12. 8. 선고 2000도4293)는 변경되었다. (나) 다수의견에 대한 보충의견 (1) 동산2중매매의 경우는 배임죄의 성립을 부정하고 부동산 2중매매의 경우는 배임죄의 성립을 긍정하는 것은 논리적으로 모순이다. (2) 배임죄의 성립을 부정하는 다수의견은 부동산 2중매매, 부동산 2중저당의 경우에도 적용되어야 한다. (3) 부동산 2중매매의 경우 소유권이전등기에 협력할 의무가 있는 매도인의 지위를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당시키는 것은 확대해석금지의 원칙, 즉 죄형법정주의 원칙에 위배된다. (다) 반대의견(소수의견) 대법관 4인은 채권담보의 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자는 소유권이전등기의 측면에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당되므로 채무자가 대물변제예약을 한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우에는 배임죄가 성립한다는 주장을 펴고 있다. 즉, "결론적으로 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 위반하여 당해 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 그 부동산의 소유권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 대물변제예약에서 비롯되는 본질적?전형적 신임관계를 위반한 것으로써 배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중근저당권설정, 이중전세권설정에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도이며 논리적으로 부합된다"는 것이 소수의견(반대의견)의 주장이다. 3. 판례평석 (1) 배임죄의 구성요건?기수시기 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 범죄이다(형법 제355조 제2항). 예컨대 부동산의 소유자로부터 부동산의 매도를 위임받은 자가 부동산의 매수인과 짜고 부동산의 시가보다 훨씬 싼 매매대금으로 매매계약을 체결한 후 그 매수인에게 소유권이전등기를 해준 경우 부동산의 매수인은 재산상 이익(시가와의 차액)을 취득하고 부동산의 소유자(본인)는 동액 상당의 재산상 손해를 입었으므로 배임죄(형법 제355조 제2항)가 성립하며 회사의 물품구매업무담당사원이 납품업자와 짜고 시가보다 훨씬 비싸게 물품을 구입하고 납품업자에게 물품대금을 지불한 경우 납품업자는 재산상 이익(시가와의 차액)을 취득하고 회사(본인)는 동액 상당의 재산상 손해를 입었으므로 업무상 배임죄(형법 제356조)가 성립한다. 배임죄의 기수시기는 배임죄를 침해범으로 보느냐, 위험범으로 보느냐에 따라 다르다. 대법원판례는 위험범설을 취하고 있으나 형법 제355조 제2항은 '본인에게 손해를 가한 때'라고 규정하고 있다는 점, 피고인에게 불이익한 방향으로 확대해석을 한다는 것은 죄형법정주의에 위배된다는 점 등을 고려할 때 침해범설이 타당하다고 본다. 따라서 현실적으로 본인에게 재산상 손해가 발생한 때가 배임죄의 기수시기이다. (2) 반대의견에 대한 비판 채무자와 채권자가 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 경우 채무자가 채권자에게 부동산을 소유권이전등기하기 위한 사무는 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이다. 채무자가 채권자에게 소유권이전등기의무를 이행하기 위한 사무이기 때문이다. 종전의 대법원판례는 부동산 2중매매의 경우 매도인이 소유권이전등기에 협력하여야 할 사무는 자기의 사무인 동시에 타인의 사무라는 이론구성을 취하고 있으나 부동산매도인이 소유권이전등기의무를 이행하기 위한 사무이므로 자기의 사무라고 해석하여야 한다. (3) 보충의견에 대한 평석 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 배임죄의 성립을 부정한 다수의견은 부동산2중매매의 경우에도 적용하여야 한다는 보충의견은 타당하다고 본다. 부동산2중매매의 경우 부동산매도인의 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기를 위한 사무는 자기의 사무이지 타인의 사무가 아니기 때문이다. (4) 다수의견에 대한 평석 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결한 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시부분은 타당하다. 그러나 채무자가 채권자에게 대물변제예약한 부동산을 제3자에게 매각처분한 경우 채무자가 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 아니한다는 판시가 없는 것은 아쉬운 점이다. 대물변제하기로 예약한 부동산을 채무자가 제3자에게 매각처분한 경우에도 채무자의 채권자에 대한 채권에는 영향이 없으므로 채무자는 재산상 이익을 취득하지 아니하였고, 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 수 없으므로 채무자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없고 채권자가 재산상 손해를 입지 아니하였다는 점을 다수의견의 논거로 설시하여 한다. 이 점은 부동산2중매매의 경우에 더욱 명백하다. 부동산2중매매의 경우 부동산매도인이 제1차 매수인으로부터 중도금을 받은 후 그 부동산을 제2차 매수인에게 매도하고 소유권이전등기를 해준 경우 부동산의 제1차 매수인은 매도인에게 매매대금반환청구권이 있으며 부동산매도인은 부동산의 제2차 매수인으로부터 부동산매매대금을 수령하였을 뿐이므로 부동산2중매매로 인해서 부동산매도인이 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 부동산의 제1차 매수인이 재산상 손해를 입지 아니하였다. 따라서 채무자가 재산상 이익을 취득하지 아니하였고 채권자가 동액 상당의 재산상 손해를 입지 아니하였다는 점을 다수의견의 논거로 설시하여야 한다.

1. 사실관계 피고인 A는 2007년 6월 중순 일자불상 22:00경 대구 소재 고속버스터미널 부근 상호불상 모텔 5층 방실에서 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.03그램을 생수로 희석하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약했다는 범죄사실과 마약류관리에관한법률위반의 죄명으로 공소제기 되었으며, 피고인은 제1심 공판기일에 공소사실을 자백했다. 검사는 공소사실에 관한 유죄의 증거로 피의자 A의 자백이 기재된 검사 작성 피의자신문조서와 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서를 제출하였으며, 제1심법원은 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하면서 1심법정에서의 피고인 A의 자백, 피의자 A의 자백이 기재된 검사작성 피의자신문조서, 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 B에 대한 검사작성 진술조서를 증거로 채택했다. 제1심의 유죄판결에 대해 피고인 A가 항소를 제기하였으나 항소법원인 인천지방법원은 피고인 A의 항소를 기각하였으며, 피고인 A는 위 항소기각판결에 대해 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서는 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격이 없음에도 불구하고 이를 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격을 인정하여 유죄판결(항소기각판결)을 하였음은 판결내용의 법률위반에 해당한다고 주장했다. 대법원은 피고인 A의 상고이유를 받아들여 원심의 유죄판결(항소기각판결)을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 자백에 대한 보강증거의 자격에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 판례요지 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다. 대법원판결의 판결이유는 다음과 같다. 「또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면, 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다」. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 실질적으로 피고인의 자백과 동일하므로 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다는 것이 대법원판결의 이유이다. 이 대법원판례는 종전 대법원판례(대판 1981. 7. 7., 81도1314)와 동일한 견해이다. 3. 학설의 대립 피고인이 범죄사실을 자인 또는 고백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 그 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격이 있느냐에 관해서는 보강증거의 자격이 없다는 견해(이재상·신동운·이상돈·송광섭·차용석·진계호·임동규·신양균)와 보강증거의 자격이 있다는 견해(백형구)가 대립되고 있다. 전설(소극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백을 내용으로 하는 진술이라는 점을 논거에 내세우고 있으며, 후설(적극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백과 별개의 독립된 증거라는 점을 논거로 내세우고 있다. 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실(피의사실·공소사실)을 자백하고, 자백 이외의 증거로 그 피고인이 사석에서 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 기재된 수사기관 작성 진술조서만이 있는 경우에 전설(소극설)에 의하면 피고인의 공소사실에 대해 무죄판결을 선고해야 하나, 후설에 의하면 유죄판결을 선고해야 한다. 적극설이 타당하다고 본다. 소극설의 비합리성에 대해서는 구체적인 논증이 필요하다고 본다. 소극설에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져온다. 피의자가 수사단계에서 범죄사실을 자백하고, 공소제기 후 공판정에서 공소사실을 자백하고 있으며, 그 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사소송의 목적인 실체적 진실의 발견을 저해하는 결과를 가져온다. 예컨대 범인이 범행 후 가족이나 친구에게 범행사실을 고백하고 그 가족이나 친구의 권유에 의하여 자수한 후 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 명백히 불합리하다. 이 경우 피고인에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 유죄자불벌(有罪者不罰)을 의미하기 때문이다. 유죄임이 명백한 자에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사사법의 부정의(不正義)에 해당한다. 소극설은 자백에 보강증거를 요구하는 입법이유에 배치된다. 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조가 자백에 보강증거가 없으면 유죄판결을 선고할 수 없다고 규정한 것은 허위자백으로 인한 오판을 방지하기 위함인데, 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 사석에서 범죄사실을 자인하는 말을 들은 제3자가 있음에도 불구하고 그 자백에 대해 다른 보강증거를 요구한다는 것은 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조의 입법이유에 배치된다. 이 경우에는 오판의 위험이 없기 때문이다. 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 형사소송법 제316조 제1항은 제3자의 공판기일에서의 진술(증언)이 피고인의 자백을 내용으로 하는 경우에도 피고인의 제3자에 대한 진술(범행을 자인하는 내용의 진술)이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되면 그 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 규정하고 있으며, 피고인이 공소사실을 부인하는 경우뿐 아니라 피고인이 공소사실을 자백하는 경우에도 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 해석해야 하므로 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격(증거능력)이 없다는 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 소극설은 자백에 대한 보강증거의 자격에 관한 대법원판례(전원합의체판결)에 배치된다. 대법원판례는 피고인이 인허가업무를 추진하는 과정에서 지출한 자금내역을 기록해 놓은 수첩의 기재내용은 피고인의 자백(공무원에게 뇌물을 공여했다는 범죄사실의 자백)과는 별개의 독립된 증거자료이므로 뇌물공여의 공소사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 견해를 취하고 있는데(대법원판결 1996. 10. 17., 94도2865, 전원합의체판결), 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거가 될 수 없다는 대법원판례는 수첩의 기재내용은 보강증거의 자격이 있다는 대법원판례와 모순된다. 따라서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 있다는 견해(적극설)가 타당하다고 본다. 4. 판례평석 (1) 판례요지에 대한 비판 위에서 지적한 바와 같이 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격(증거능력)이 있다고 해석해야 하므로, 피고인이 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 없다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다. 대법원판례에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. (2) 판결이유에 대한 비판 대법원판결은 피고인이 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에 포함되지 아니한다고 판시하면서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼는다면 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다고 판시하고 있는데, 이는 앞뒤가 모순되는 이론구성에 해당된다. 「피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다」는 것은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 피고인의 자백에 포함된다는 이론구성이 전제되어야 하기 때문이다. 대법원판결은 판결이유에서 「피고인이 공소외 C로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 C가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실에 대한 압수수색영장집행보고(수사기록 103면)은 필로폰매수행위에 대한 보강증거로는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범관계에 있는 필로폰투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다」고 판시하고 있으나, 필로폰을 매수한 사실에 대한 증거는 필로폰을 매수했다는 자백에 대해서 뿐 아니라 그 필로폰을 투약했다는 자백에 대해서도 보강증거로 될 수 있다고 해석해야 한다. 자백에 대해 보강증거가 필요한 정도는 자백의 진실성을 담보할 수 있을 정도이면 충분하며(진실성담보설), 필로폰을 매수했다는 사실을 인정하는 증거는 필로폰을 투약했다는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도의 증거이기 때문이다.

I. 사실관계 및 판결요지 : 대법원 제3부 2005.10.28선고 2005도1247판결 원심은 피고인 甲, 乙을 히로뽕 수수 및 밀반입 사실로 유죄로 판단하였다. 피고인들은 사전에 히로뽕 매수, 밀반입 의사가 없었으나, 甲의 애인 A가 ‘서울지검 마약반 정보원 B가 다른 정보원의 배신으로 구속되어, 마약반에서 B의 공적을 만들어 빼내려 한다. 이에 필요한 히로뽕을 구해 달라. 검찰이 안전을 보장한다’고 하고 구입자금까지 교부, 甲에게 부탁, 甲은 이들을 돕기로 하고 乙에게 사정을 설명, 히로뽕 매입을 의뢰하여 乙이 히로뽕을 구입, 甲에게 교부, 범행에 이른 것으로 위법한 함정수사를 주장, 상고하였다. 상고심(대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결)은 위 주장의 가능성을 인정, 함정수사에 의해 범의가 유발된 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 판단, 파기 환송하였다. 환송 후 원심(서울고법2005.1.28선고 2004노1222판결)은 사전에 범의를 갖지 않은 자에게 수사기관이 범행을 적극 권유, 범의를 유발, 범행에 이르게 하여, 공소제기 함은 적법한 공소제기로 볼 수 없어, 공소제기절차가 법률규정에 위배되어 공소기각판결을 하였다. 검사가 상고하였다. 상고심은「범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다」고 하여 상고 기각하였다. II. 대상판례의 검토 1. 함정수사의 의의와 적법성 판단 함정수사(陷穽搜査)란 수사기관 또는 그 협력자가 범행을 유발하여 그 실행을 기다려 이를 체포하는 등의 수사방법으로 구체적인 형태에 따라 영미에서는 sting operation, undercover investigation 등으로 표현되기도 한다. 통상 뇌물수수, 매춘, 도박, 약물범죄 등 범행이 은밀하게 이루어져 외부포착이 어려운 유형의 범죄행위 검거에 활용되는데, 조직범죄나 테러 등에 대한 수사기법으로서도 활용가치를 인정받고 있다. 다만 수사의 상당성 및 신뢰원칙에 따라, 형사사법기관에 대한 국민의 사법적 신뢰(judicial integrity)에 위배될 수 있어, 허용한계와 함께 위법한 함정수사에 대한 법적효과가 주로 논의되어 왔다. 2. 함정수사의 허용한계 가. 기회제공형과 범의유발형 함정수사 함정수사의 허용한계와 관련, 한국 및 일본의 학설, 판례에서 전면적으로 부인하는 견해(일본하급심판례 중, 함정수사는「국가가 일면에서는 범인을 제조하고 타면에서 이를 체포하는 극단의 모순적 조치로 도저히 용인될 수 없다」고 판시한 예가 있다. 木黃浜地判昭和26·6·19裁判所時報87·3頁; 木黃浜地判昭和26·7·17高刑集4卷14·2083頁)나 전면적으로 허용하는 견해(다만, 종래 일본최고재판소는「타인의 유혹에 의하여 범의를 발생되거나 강화된 자가 범죄를 실행한 경우, 일본형사법 상 그 유혹자가 경우에 따라서는… 교사범 또는 종범으로 죄책을 부담함은 별론 으로, 그 타인인 유혹자가 일반사인이 아닌 수사기관이라는 점만으로 그 범행 행위자의 범죄구성요건해당성 또는 책임성이나 위법성을 조각하거나 공소제기절차규정에 위반 또는 공소권이 소멸된 것이라 할 수 없음은 다언을 요하지 않는다」고 판시하였다. 最決昭和28·3·5刑集7卷3號482頁; 最判昭和29·8·20刑集8卷8號1239頁; 最決昭和29·9·24裁判集刑事98號739頁; 最決昭和36·8·1裁判集刑事139號1頁)는 찾아보기 어렵고, 통설은 기회제공형 및 범의유발형으로 구분하여 범의유발형 함정수사를 위법한 유형으로 판단하고 있다(이재상, 형사소송법 제6판, 서울 : 박영사, 176면 이하; 福井厚, 刑事訴訟法講義 第2版, 東京 : 法律文化社, 2003, 82-83頁; 대법원1963.9.12.선고 63도190판결; 대법원 1982.6.8.선고 82도884판결; 대법원1983.4.12.선고 82도2433판결; 대법원1992.10.27.선고 92도1377판결; 대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결. 특히 대법원은 기회제공형을 함정수사의 범주에서도 제외한다.; 일본하급심판례로, 東京高判昭和26·11·26高刑集4卷13號1933頁; 東京高判昭和60·10·18刑月17卷10·927頁; 大阪高判昭和63·4·22判タ680號248頁). 앞서와 같이 종래 일본최고재판소는 기회제공형, 범의유발형의 구별 없이 함정수사를 적법하다고 판단하였는데, ① 수사절차의 위법이 곧바로 공소제기의 효력에 영향을 미치는 것은 아니고(東京高判昭和26·12·11高刑集4卷14·2074頁), ② 수사기관의 함정설정이 위법하다면, 이를 교사, 종범으로 처벌하거나 ③ 정상사유로의 참작으로 해결할 수 있다는 시각이 배경이 된 것이다. 그러나 관련판례의 사실관계가 대부분 기회제공형에 해당하고, 최고재판소도 마약거래와 관련 수사정보원을 활용한 사안(最決平成16·7·12刑集58卷5號333頁)에서「직접적 피해자가 없는 약물범죄 등의 수사에서 통상적 수사방법만으로 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우, 기회가 있다면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행함은 형소법 제197조 1항의 임의수사로서 허용된다고 해석할 수 있다」고 판시함으로써 적법한 함정수사 요건으로 첫째, 약물범죄 등 소위 피해자 없는 범죄(victimless crime)와 같은 대상범죄에 제한, 그 필요성이 인정되고, 둘째, 통상적 수사기법에 의한 증거수집, 검거가능성이 극히 제한적인 경우, 셋째, 사전에 범행의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 할 것을 제시하였다. 그러나 기존 한국, 일본의 관련판례에서 기회제공형이 대부분으로, 위법한 함정수사의 주장이 피고인의 방어방법으로 과연 어느 정도 유용한 것인지 의문이 제기될 수 있다. 나. 미국의 entrapment defense ; subjective test 및 objective test 범의유발형, 기회제공형 함정수사의 구분은 미국의 entrapment defense의 영향이라 하겠다. 미국에서 함정수사의 한계에 관한 논의는 1870년대 후반 주 법원 판례 등에서 확인되는데, 1900년대 초까지 미 판례는 피고인의 범행진행, 가담에 주목, 수사기관의 함정설정에 대해서는 착안하지 않았다(People v. Mills, 178 N.Y. 274, 70 N.E. 786(1904)). 그러나 1932년 Sorrells v. United States(287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L.Ed. 413(1932))에서 미연방대법원이 후술 주관적 기준을 제시한 이래, 연방하급심 및 주법원에서 이를 원용하기 시작하였다. entrapment defense의 판단요소로 ① 수사기관의 함정설정행위(inducement), ② 함정설정 전 대상자가 갖는 심리적 상태로서의 범행의사(predisposition)를 드는데, 위 판단요소 중, 중점대상에 따라 주관적 기준(subjective test, Sherman-Sorrells doctrine), 객관적 기준(objective test, hypothetical person approach), 절충적 기준으로 구분된다. 미국의 다수설인 주관적 기준은 수사기관의 함정설정에도 불구, 피고인이 이미 범행의사를 갖는 경우(ready and willing by the time), 당해 함정수사는 적법하다는 입장으로 실체형벌법규의 입법자는 수사기관에 의하여 창출된 범죄행위까지 처벌할 것을 상정하지 않은 점을 논거로 한다(실체법적 접근). 이에 따르면, 피고인이 우월적 증명(preponderance of evidence)으로 수사기관에 의한 함정설정을 입증하면, 검찰 측이 합리적 의심이 해소될 정도로(beyond reasonable doubts) 피고인의 사전 범행의사를 입증하는 공방(攻防)구조를 뛴다. 문제는 피고인의 사전 범행의사 입증에 과거 범죄경력, 악성격, 평판, 취향 등 부당한 편견을 야기할 수 있는 성격·유사사실증거 등이 원용되며, 피고인의 심리적 상태라는 모호한 기준에 의존하는 점 등의 문제가 제기된다. 반면, 객관적 기준은 entrapment defense는 위법한 수사의 제어를 목적으로, 위법한 수사관행을 법원이 사후적으로 승인할 수 없는 점에서(절차법적 접근), 평균적 일반인을 상정, 수사기관의 구체적 함정설정행위를 고려, 범행의사를 갖지 않은 자가 범행에 이를 정도의 실질적 위험(substantial risk)의 여부를 기준으로 한다(Model Penal Code §2.13). 객관적 기준에 의하면 주관적 기준의 문제점은 어느 정도 해소되지만, 실질적 위험역시 모호한 기준이며, 상습적 범죄자에 대한 대처, 범행의사여부를 전적으로 무시하고 수사기관의 함정설정에 실질적 위험이 없다고 판단하는 예와 같이 오히려 부당하게 함정수사가 적법한 것으로 판단될 여지가 대폭 확장될 수 있는 문제점 등이 지적된다. 한편, 우편에 의한 아동포르노물의 유통과 관련(Jacobson v. United States503 U.S. 540, 112 S.Ct. 1535, 118 L.Ed.2d 174(1992)), 미연방대법원은 종전 주관적 기준과 달리, 피고인의 사전 범행의사판단에 수사기관의 함정설정과정, 범행에 개입형태 및 기간 등을 고려하여 객관적 기준을 일부 수용하여 소위 절충적 기준을 취한 바 있다. 3. 위법한 함정수사에 대한 구제 위법한 함정수사(범의유발형)의 구제와 관련, 실체법적 접근에서 ① 가벌적 또는 실질적 위법성이 조각되어 무죄판결을 하여야 한다는 견해(신양균, 형사소송법, 서울 : 법문사, 2000, 70면), 절차법적 접근에서 ② 위법한 수사방법으로 국가가 처벌적격을 상실하여 면소판결을 하여야 한다는 견해, ③ 위법한 수사에 의한 공소제기로 공소기각판결을 하여야 한다는 견해(백형구, 형사소송법강의 제8정판, 서울 : 박영사, 2001, 365면), ④ 위법한 함정수사에 의한 증거를 위법수집증거로 증거능력을 부인하여야 한다는 견해 등이 제시되는데, ④의 입장(可罰說. 이재상, 전게서, 179면; 石神千織, 搜査節次におけるおとり搜査, 警察學論集 第58卷 9號, 2005, 164-165頁)은 ①설에 대하여는 위법한 함정수사라도 범죄성립요건이 갖추어진 이상, 무죄판단은 곤란하고, ②설에 대하여는 위법한 함정수사가 명문의 면소사유에 해당하지 않고, ③설에 대하여는 위법한 수사에 따른 공소제기 시, 공소기각판결을 한다는 명문규정이 없고, 수사, 공판절차는 독립성을 갖는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기에 그대로 인계되지 않는 점(종래 한국 및 일본의 판례 역시 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리시키는 입장을 일관하였다. 대법원 1992.4.24. 선고 92도256 판결 등; 最判昭和41·7·21刑集20卷6號6767頁, 大阪高判昭和63·4·22判タ680·248頁 등) 등을 논거로 비판한다. 그러나 수사, 공판절차가 전혀 무관계한 것은 아니고, 적정절차원칙, 피의자·피고인의 기본권보호라는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기효력에 영향을 미친다는 이론적 구성은 충분히 가능하고, 정책적 필요성면에서도 위법수집증거배제법칙과 별도로 수사절차에 중대한 위법이 게재된 때는 이에 따른 공소제기에 대하여 공소기각판결(형소법 제327조 2호)을 할 수 있다고 하겠다(福井厚, 前揭書, 228-229頁). 참고로, 일본 하급심판례 중에 적정절차위반의 함정수사에 따른 공소제기가 무효화될 수 있다고 판시한 예도 있다(東京高判昭和57·10 ·15判時1095號155頁). 4. 대상판례의 의의 방어방법으로 함정수사의 유용성에 대한 의문은 ① 기존 관련판례가 수사기관의 함정설정측면보다는 피고인의 범행의사라는 심리적 상태에 주안을 두어, 대부분 사례가 기회제공형으로 판단되었고, ② 통상 함정수사의 원용 시, 피고인의 유죄인정이 논리적 전제가 되는 점 등에 주로 기인한다. 대상판례는 피고인의 범행의사 고려 시, 범행자금 및 구체적 범행방법제시 및 대가제공 등 수사기관이 범행의 전 과정에 적극 개입한 점을 고려, 위법한 함정수사(범의유발형) 가능성을 지적하여 종래(주관적 기준)와 달리 수사기관에 의한 범행유발의 실질적 위험성을 고려(객관적 기준), 대법원이 판단한 최초의 위법한 함정수사사례라는 점에 의의가 있다(절충적 기준). 아울러, 위법한 함정수사에 따른 공소제기 효과와 관련, 공소제기가 법률의 규정에 위배되어 공소기각판결을 한 원심을 지지하여, 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리하던 기존시각에 변화를 추측케 한다. 장래 판례축적과 함께, 함정수사의 한계에서 수사기관의 함정설정과 관련한 구체적 판단기준과 함께 어떠한 경우에 수사절차의 위법이 공소제기의 효과에 연계될 수 있는지, 추가적 분석이 필요할 것이다.

1. 사실관계 가. A대학교 의과대학 의공학연구소 소속 상근연구원인 피고인은 과학기술부 선정의 ‘핵의학기기제품화 및 기반기술개발’ 과제 중 ‘핵의학방사선계측 소품 장비기술개발’이라는 세부공동연구과제에 대한 공동연구기관인 A대학교와 B주식회사의 연구책임자로 있으면서, 피해자인 한국과학기술원에 대하여 ‘연구비를 지원받아 공동연구기관의 책임자로서 1999. 4. 1.부터 1년간 위 연구과제를 수행하겠다’는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 4회에 걸쳐 105,608,000원을 교부받아 편취하였다는 내용 등으로 공소제기 된 사안이다. 2. 재판요지 가. 원심판결 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 제3회 및 4, 5회 각 피의자신문조서 중 일부의 진술기재 부분에 대하여 자신의 진술 취지와 다르게 기재되어 있다고 주장하며 실질적 진정성립을 부인하고 있다. 그러나 제1심법원에서는 다른 범죄사실과 더불어 징역1년 집행유예2년이 선고되었고, 원심법원(항소심)에서는 오히려 피고인이 검찰 제3회 피의자신문 당시 연구비만 수령하고 연구를 전혀 하지 아니하였고, 연구의사가 없었다고 진술한 점, 검찰 제4, 5회 각 피의자신문 당시에도 처음부터 이 사건 연구과제를 연구할 의사가 없었고, 연구비만 받아서 쓰려고 하였다는 점 등의 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 내용을 받아들여 항소를 기각하였다. 나. 대법원판결 대법원은 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 다투고 있는 공소사실 중 위 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분에 대하여 2004. 12. 16.에 있었던 대법원 2002도537판결(이하 ‘지난 해 판결’이라 한다)을 원용하여 증거능력을 부정하고 있다. 그러면서도 위 진술기재 부분을 제외한 나머지 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정하고 있다. 그리고 다른 일부 사기의 점(B주식회사의 대표이사인 피해자 K에 대한 사기의 점)에 대하여 무죄를 선고하면서 사건을 원심법원으로 환송하고 있다. 3. 평석 가. 대상 판결의 일차적 의미 대상 판결은 우선 지난 해 판결을 재확인하는 의미가 있다. 위 지난 해 판결에서 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자신의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전의 대법원의 견해(1984.6.26.선고 84도748판결 이래 다수 판결)를 변경하고 있음에도 불구하고, 동 판결이 기초하고 있는 형사소송법 제312조 제1항 성립의 진정에 대하여 재판기관과 수사기관이 제각각 자의적(恣意的)으로 해석하는 불협화음을 보여 왔다. 이는 대법원이 위 84도748판결 이래 20여년간 판례에 의하여 거의 법칙으로까지 굳어진 듯 하게 보였던 이른바 ‘단계적 추정론’(형식적 진정성립의 인정 → 실질적 진정성립의 추정 → 특신상태의 추정)을 일순간 변경함에 의한 해석기준의 혼란에서 초래된 것으로 보인다. 따라서 대상 판결은 우선 위 지난 해 판결에 대하여 있을 수 있는 제각각의 해석을 잠재우고 그 의미를 재확인하면서 동시에 ‘공판정에서’, ‘당사자의 구두에 의한 주장과 입증에 의하여’, ‘법관이 직접’ 그 진실을 가리겠다는 공판중심주의를 지향하고자 하는 대법원의 분명한 의지로 이해하여야 할 것이다. 대상 판결이 굳이 해당 공소사실을 파기하지 않으면서도 판결이유에서 분명하게 증거능력을 부정하고 있음은 이러한 사실을 더 명확히 해준다고 할 수 있다. 나. 대상 판결의 특별한 의미 대상 판결은 겉으로 보기에는 위에서와 같이 단순히 지난 해 판결을 재확인하는 차원의 것으로 볼 수도 있다. 그러나 대법원은 판결의 이유에서 지난 해 판결의 ‘C(피고인)와 D(참고인으로서 보험회사 직원)는 제1심 법정에서… 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, … 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, … 증거능력을 인정할 수 없다.’고 하고 있는 반면에, 대상 판결은 ‘피고인이… 각 진술기재 부분에 대하여는 그런 취지로 진술한 것이 아니라고 진술하였음이 명백하므로, … 그 실질적 전정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따라 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 없다고 할 것이다.’고 하고 있다. 이를 단순히 추상적 언어해석의 차원을 떠나서 수사기관의 피의자신문이 행하여지는 실무현실의 태도와 관련지어 보면 지난 해 판결은 피고인이 된 피의자가 검사작성의 피의자신문조서의 기재내용이 ‘자신이 진술한대로 기재되지 않았다’는 것이고, 대상 판결은 ‘자신이 진술한 취지대로 기재되지 않았다’라는 것이다. 얼핏 보기에 동일한 의미로 해석될 수 있지만 앞의 말은 ‘진술의 내용과 달리 기재된 것’을 의미한다면(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘동업자금 명목으로 금전을 받았다’는 피의자의 진술을 ‘금전을 차용한 것이다’로 기재하는 경우) 뒤의 것은 ‘진술의 내용은 일치하지만 그 취지가 잘못 기재된 것’이라는 의미로(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘차용 당시 갑자기 실직하여 특별한 수입이 없었다’는 피의자의 진술을 마치 ‘변제자력이 없었다’는 취지로 기재하는 경우) 이해하여야 한다. 그렇다면 대상 판결은 수사기관이 진술언어 자체를 다른 것으로 바꾼 것은 아니나 진술의 취지(그 진술이 의미하는 바)를 달리 해석하여 조서에 기재한 수사기관의 태도를 문제 삼아 증거능력을 부정하고 있는 것으로 해석될 수 있다. 이는 피의자를 한낱 수사의 객체로 파악하여온 우리 형사절차에서 볼 때 매우 중요한 문제이다. 실제로 수사기관이 범죄구성요건 언어에 대한 피의자의 무지(無知)를 수사의 합목적성에 이용하거나 혹은 할 수 있는 현실을 고려하면 대상 판결은 매우 의미 깊은 판결로 받아들여진다. 인권의식이 향상된 오늘날의 형사절차에 있어서 수사의 목적달성은 고전적 방법인 육체적 가혹행위에 의하기 보다는 오히려 조서작성의 기술적 방법에 의지하는 경우가 많을 것으로 생각되기 때문이다. 이러한 조서작성의 방법은 필연적으로 수사기관의 범죄혐의자필벌주의(犯罪嫌疑者必罰主義) 사고와 결합되어 마음만 먹으면 언제든지 무죄자를 유죄자로 둔갑시킬 위험성을 내포하고 있다. 이러한 의미에서 대상 판결은 수사기관이 피의자의 진술을 일견 유사한 취지로 보이는 듯하나 사실은 구체적 사건에 있어서의 범죄구성요건에 해당하는 언어로 바꾸어 기재하는 것조차도 허용하지 않을 것임을 예고하는 것으로 볼 수 있는데서 단순히 지난 해 판결을 재확인하는데서 나아가 또다른 의미를 부여할 수 있다. 다. 소결 대상 판결은 피의자와 피고인의 지위를 엄격히 구분하고 있고 방어권이 피고인에 편중되어 있어 상대적으로 피의자의 그것이 소홀히 다루어질 수 있는 우리 형사절차에서 피의자의 지위를 더욱 향상시키는 계기가 될 수 있는 지극히 세심하고도 타당한 판결로 여겨진다. 이와 같이 대법원이 진정성립의 인정요건을 더욱 엄격히 함으로써 이제 수사기관은 피의자의 진술을 그대로 기재하여야 할 뿐만 아니라 진술의 취지를 기재함에 있어서는 그 취지를 제대로 이해하고 그 취지대로 조서를 기재하여야 할 의무를 지게 되었다. 아울러 피의자의 진술취지와는 달리 ‘그 말이 그 말 아니냐’는 식의 수사관행에도 많은 변화가 있을 것으로 보인다.

I. 사실관계 (1) 교통사고로 부상을 당하여 입원하였다가 퇴원한 피고인 A는 의사인 피고인 C에게 부탁하여 피고인 C로 하여금 피고인 A에 관한 허위진단서(허위의 교통사고후유진단서)를 작성하게 한 후 이를 행사하여 보험회사로부터 보험금을 편취(사취)한 범죄사실로 공소제기 되었으며 피고인 C는 피고인 A와 공모하여 피고인 A에 관한 허위진단서(허위의 후유장애진단서)를 작성, 이를 피고인 A에게 교부하여 피고인 A로 하여금 보험회사로부터 보험금을 편취하게 하였다는 범죄사실로 공소제기 되었다. (2) 검사가 작성한 피의자 A에 대한 피의자신문조서에는 피의자 A가 피의사실을 부인한 것으로 기재되어 있으나 검사가 작성한 피의자 C에 대한 피의자신문조서에는 피의자 C가 피의자 A의 부탁에 의해서 피의자 A에 관한 허위진단서를 발급하였다는 내용이 기재되어 있으며 검사가 작성한 D(보험회사 직원)에 대한 진술조서에는 피고인 A의 공소사실에 부합하는 내용이 기재되어 있다. (3) 공판기일의 증거조사단계에서 피고인 A는 검사작성 피고인 C에 대한 피의자신문조서와 D에 대한 진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)하였으며 피고인 C는 자신에 대한 검사작성 피의자신문조서의 형식적 성립의 진정(서명·날인·간인의 진정)과 자신에 관한 범죄사실을 자백하는 기재내용의 진정(실질적 성립의 진정)은 인정하면서 피의자 A의 부탁에 의해서 허위의 후유장애진단서를 작성하였다는 내용의 진술기재는 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 진술기재부분에 관한 실질적 성립의 진정을 부인하였고 D는 공판기일의 증인신문단계에서 자신에 대한 검사작성 진술조서의 형식적 성립의 진정은 인정하면서 피고인 A의 공소사실에 부합하는 내용의 진술기재부분은 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 진술기재부분에 관한 실질적 성립의 진정을 부인하였다. (4) 원심법원(항소법원)이 C에 대한 피의자신문조서와 D에 대한 진술조서의 실질적 성립의 진정을 인정하여 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하자 피고인 A는 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 위 피의자신문조서와 진술조서 중 피고인 A의 공소사실에 부합되는 진술기재부분은 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니하여 피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다고 주장하였다. (5) 대법원은 전원합의체판결에 의해서 피고인 A의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 형사소송법 제312조 제1항의 성립의 진정에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. II. 대법원판례의 요지 (1) 형사소송법 제312조제1항에서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미한다. (2) 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정은 추정되지 아니한다. 이 대법원판례(전원합의체판결)에 의해서 검사작성 피의자신문조서의 경우 형식적 성립의 진정이 인정되면 실질적 성립의 진정이 추정된다는 종전의 대법원판례는 변경되었다. (3) 형사소송법 제312조제1항의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 한다. 즉 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서, 피해자진술조서의 경우 원진술자인 피의자, 참고인, 피해자가 공판기일에 그 조서의 서명·날인·간인의 진정(형식적 성립의 진정)을 인정하면서 그 조서에 기재된 진술이 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술을 하는 경우에는 그 조서는 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니한다는 것이 대법원판례의 요지이다. 대법원판례는 공판중심주의를 논거로 내세우고 있다. (4) 대법원판례는 피고인의 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서에 관해서 뿐 아니라 피고인 자신에 대한 검사작성 피의자신문조서에 관해서도 적용된다. III. 형소법 제312조제1항의 성립의 진정 1. 성립의 진정의 의미 형사소송법 제312조제1항 본문의 성립의 진정이라 함은 조서의 형식적 성립의 진정, 즉 서명·날인·간인의 진정과 조서의 실질적 성립의 진정, 즉 조서의 기재내용이 진술자(피의자, 참고인, 피해자)의 진술과 일치한다는 것을 의미한다고 해석하여야 한다. 이는 통설, 판례의 견해이다. 대법원판례는 조서의 기재와 진술의 일치를 조서의 실질적 성립의 진정이라는 용어를 사용하고 있으며 이에 동조하는 학자들이 있으나 조서의 기재와 진술이 일치한다는 것, 즉 진술한 대로 조서에 기재하였다는 것은 조서의 실질(實質)의 문제가 아니고 조서의 내용(內容)의 문제라는 점, 진술과 조서의 기재가 일치한 경우를 조서의 실질이 진정하게 성립된 겅우라고 표현한다는 것은 부적절한 표현에 해당한다는 점 등을 고려할 때 실질적 성립의 진정이라는 용어보다는 내용적 성립의 진정이라는 용어가 적절하다고 본다(백형구, 형사소송법강의 제8정판 663면; 동저 알기쉬운 형사소송법 제3판 2005년 338면). 형식적 성립의 진정, 실질적 성립의 진정을 형식적 진정성립, 실질적 진정성립이라고도 한다. 2. 형식적 성립의 진정과 실질적 성립의 진정과의 관계 검사가 작성한 피의자신문조서에 있어 형식적 성립의 진정이 인정되면 실질적 성립의 진정이 추정되는가에 관해서 이를 긍정하는 견해가 있으나(임동규, 형소 477면; 정웅석 형소 800면) 이를 부정하는 견해(백형구 강의 663면; 이재상 형소 517면; 신양균 형소 727면; 백형구 알기쉬운 형사소송법 338면)가 타당하다고 본다. 피의자신문조서에 있어 서명·날인·간인의 진정이 인정되는 경우에도 피의자의 진술과 조서의 기재가 불일치한 경우가 있기 때문이다. 3. 성립의 진정의 인정방법 (1) 원진술자가 성립의 진정을 인정하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 원진술자가 공판기일에 그 조서의 성립의 진정(형식적 성립, 실질적 성립의 진정)을 인정한다고 진술을 하는 경우에는 그 조서는 ‘공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때(형소법 312조1항 본문)에 해당한다. (2) 원진술자가 성립의 진정을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 원진술자가 공판기일에 그 조서의 형식적 성립(서명·날인·간인)의 진정을 부인하는 경우에도 필적·인영·무인 등의 감정에 의해서 그 서명·날인·간인의 진정함이 입증되면 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정된다고 해석하여야 한다(백형구 등 4인공저, 주석형사소송법 개정판, 1996년, 법원사, 478면). 필적·인영·무인의 감정에 의해서 서명·날인·간인의 진정함이 인정됨에도 불구하고 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정되지 아니한다고 해석한다는 것은 불합리하기 때문이다. 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 피고인이 공판기일에 증거로 함에 부동의하고 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에도 그 조서작성자의 진술(증언), 피의자신문에 참여한 변호인의 진술(증언), 녹음테이프, 비디오테이프 등에 의해서 진술과 조서의 기재가 일치한다는 사실이 입증되는 경우에는 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정된다고 해석하여야 한다. 형사소송법 제312조제1항 본문은 「… 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있으므로 원진술자가 공판기일에 그 조서의 성립의 진정을 부인하면 그 조서는 성립의 진정이 인정되지 아니한다고 해석하여야 한다는 것이 대법원판례의 견해이나 ① 형사소송법 제312조제1항 본문은 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하지 아니하고 ‘원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다는 점 ② 형사소송법 제318조제1항은 ‘검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은… 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우에도 그 서류 또는 물건의 증거능력이 인정되는 경우가 있다는 점 ③ 따라서 형사소송법 제312조제1항 본문이 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하면 그 조서에 기재된 진술은 증거능력이 없다는 내용을 규정하고 있다고 해석한다는 것은 위 조항의 문리해석에 반하며 반대해석의 법리에 위배된다는 점 ④ 조서의 실질적 성립의 진정이 조서작성자의 증언, 녹음테이프, 비디오테이프에 의해서 입증됨에도 불구하고 원진술자가 그 성립의 진정을 부인한다는 이유만으로 그 조서의 성립의 진정을 부정한다는 것은 불합리하다는 점 등을 고려할 때 원진술자가 공판기일에 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하면 그 조서의 증거능력이 부정된다는 대법원판례에 대해서는 찬성할 수 없다. 특히 피의자의 검사에 대한 자백의 임의성이 인정되고 검사의 피의자신문절차가 적법하며 피의자가 진술한 대로 피의자신문조서에 기재되어 있다고 인정되는 경우에는 피고인이 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에도 그 조서에 기재된 자백의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다고 본다. IV. 판례평석 (1) 검사가 작성한 피의자신문조서에 있어 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정이 추정되지 아니한다는 대법원판례는 타당하다고 본다. 다만 실질적 성립의 진정이라는 용어보다는 내용적 성립의 진정이라는 용어가 적절하다고 본다. (2) 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서의 경우 성립의 진정은 원진술자의 진술에 의해서만 인정할 수 있으며 따라서 그 조서의 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서의 실질적 성립의 진정이 부정된다는 대법원판례에 대해서는 찬성할 수 없다. 대법원판례에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과가 발생하기 때문이다. 공판기일의 증거조사를 거쳐 검찰조서의 증거능력을 인정하는 것은 공판중심주의에 위배되지 아니한다.

Ⅰ.사안의 개요 (1) 인천지방법원 부천지원은 1998년 3월 6일 피고인 甲에 대해서 동 피고인이 피해자 G로부터 신공항구조물공사 동업자금 등 명목으로 돈을 편취하였다는 단순사기죄의 공소사실로 유죄판결을 선고하였으며 그 유죄판결은 확정되었다. (2) 서울지방검찰청 검사는 피고인 甲을 동 피고인이 1996.12.30부터 1998.1.17까지 사이에 피해자 A, B, C, D, E, F 등으로부터 신공항구조물공사 동업자금 또는 토지분양대금 등 명목으로 합계 1억원 남짓의 금원을 상습으로 편취하였다는 상습사기죄의 공소사실로 서울지방법원에 공소를 제기하였다. (3) 서울지방법원은 2001년 5월 25일 피고인 甲에 대하여 면소판결을 선고하면서 이미 확정된 유죄판결(인천지방법원 부천지원이 선고한 유죄판결)의 범죄사실(단순사기죄의 범죄사실)과 서울지방법원에 공소제기된 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)은 포괄일죄의 관계에 있으며 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 그 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 상습사기죄의 공소사실에 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 선고하였다. (4) 위 면소판결에 대해서 검사가 항소를 제기하였으나 서울지방법원 항소부는 제1심의 면소판결이 정당하다는 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니하므로 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각한 원심판결(항소심판결)은 파기되어야 한다고 주장하였다. (5) 대법원 전원합의체판결의 다수의견은 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원(서울중앙지방법원 항소부)으로 환송하였다. 이 다수의견에 대해서는 대법관 윤재식의 반대의견과 대법관 이용우의 별개의견이 있다. Ⅱ.대법원판례(다수의견) 포괄일죄인 상습사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 때에 한하여 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 확정판결이 있는 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실에 미치는 것이며 단순사기죄의 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 경우에는 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 선고되기 이전에 행하여진 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)에 미치지 아니한다. 따라서 상습사기죄의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 하며 면소판결을 선고하여서는 안된다. 대법원판례(다수의견)의 앞부분은 종전의 대법원판례와 동일한 견해이나 뒷부분은 처음 나온 대법원판례이다. Ⅲ. 반대의견과 별개의견 (1)반대의견 윤재식 대법관은 단순사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전의 수개 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 확정판결(유죄판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실에 미친다고 해석하여야 하며 따라서 법원은 상습사기죄의 공소사실에 대해서 유죄판결을 선고하여서는 안되고 면소판결을 선고하여야 한다는 반대의견을 표명하면서 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항), 일사부재리의 원칙(헌법 13조 1항), 피고인의 이익 등을 논거로 내세우고 있다. (2)별개의견 이용우 대법관은 상습사기죄는 실체법상 수죄에 해당하므로 상습사기죄를 포괄일죄에 해당시키는 다수의견은 부당하며 또한 원심(항소심)의 면소판결의 시정을 구하는 검사의 상고이유는 이유있으므로 면소판결을 선고한 원심판결은 파기되어야 한다는 별개의견을 내놓고 있다. Ⅳ.학설 (1) 수개의 범죄사실이 상습범, 연속범과 같은 포괄일죄로 공소제기되어 유죄판결이 선고되고 그 유죄판결이 확정된후에 유죄판결이 확정된 범죄사실과 포괄일죄(상습범, 연속범)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 포괄일죄의 범죄사실에 대한 확정판결의 일사부재리의 효력이 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치므로 법원은 그 범죄사실(공소사실)에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다는 것이 통설이며 타당하다. 이 통설에 대해서는 반대설이 없다. 이와같이 유죄판결이 선고되지 아니한 범죄사실에 대해서 일사부재리의 효력이 미치는 이론적 근거는 ①포괄일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항)에 의해서 포괄일죄의 전부에 미친다는 점 ②포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에도 포괄일죄의 전부가 심판의 잠재적 대상으로 된다는 점 ③포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에는 일죄의 전부로 공소장의 변경(공소사실의 추가)이 허용된다는 점(형소법 제298조제1항) 등이다. 통설에 의하면 포괄일죄(상습범?연속범)의 일부에 대한 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 포괄일죄의 주요부분에 해당하는 경우에도 법원은 그 공소사실(포괄일죄의 나머지 범죄사실)에 대해서 면소판결을 하여야 하며 유죄판결은 허용되지 아니한다. 예컨대 사기죄의 전과자가 2개월 동안 피해자 20명을 상대로 사기죄를 범한 후 맨 나중에 범한 사기죄(상습사기죄)로 공소제기되어 유죄판결을 선고받고 그 유죄판결이 확정된 경우엔, 나머지 범죄사실(19개의 사기범죄사실)로 처벌하는 것이 허용되지 아니하며 만약 19개의 범죄사실이 상습사기죄로 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다. 이 경우는 有罪者 不罰의 결과를 초래한다. (2) 유죄판결이 확정된 후 그 범죄사실과 경합범(형법 제37조)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기되고 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다. 이 경우 유죄의 확정판결의 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치지 않기 때문이다. 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 유죄판결이 확정된 범죄사실보다 먼저 행하여진 범죄사실인 경우에도 마찬가지이다. (3) 단순사기죄의 공소사실에 대하여 유죄판결이 선고되어 그 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 단순사기죄의 공소사실에 관한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 단순사기죄의 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실에 대해서만 미치는 데(통설) 상습사기죄의 범죄사실과 단순사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄사실이 아니고 별개의 범죄사실이기 때문이다. ⅴ. 판례평석 1. 다수의견의 지지 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실을 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기한 경우에는 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실(범죄사실)에 미치지 아니한다는 대법원판례(전원합의체판결의 다수의견)는 타당하다고 본다. 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 범죄의 일시·장소·방법, 범죄의 상대방(피해자), 피해액수(편취액수) 등이 다르므로 별개의 범죄사실이기 때문이다. 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 단순사기죄의 공소사실과 단일성 및 동일성이 인정되는 범위내이다(통설). 2. 반대의견에 대한 비판 (1) 반대의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조제2항을 논거로 내세우고 있으나 단순사기죄로 고소제기한 경우에는 공소불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 일죄의 일부만을 공소제기한 경우가 아니기 때문이다. (2) 반대의견은 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조제1항 후단을 논거로 내세우고 있으나 헌법 제13조제1항 후단은 동일한 범죄인 경우에 한하여 적용되는데 이 사건의 경우 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄가 아니고 별개의 범죄이다. (3) 반대의견은 다수의견에 의하면 피고인에게 불이익한 결과를 가져온다는 점을 지적하고 있으나 유죄판결이 확정된 범죄사실과 별개의 범죄사실(예컨대 경합범의 관계에 있는 범죄사실)로 처벌하여야 함은 당연하다. (4) 반대의견은 「검사의 부주의로 포괄일죄의 관계에 있는 범행중 일부만을 단순범으로 공소제기하거나 검사가 상습범으로 공소제기 하였음에도 전소에서 법원이 단순범으로 잘못 인정한 경우를 상정해 보면 법원 및 검사의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 것이 되어 도저히 찬성하기 어렵다」고 설명하고 있으나 검사가 포괄일죄의 일부만을 공소제기 하는 주된 원인은 피고인이 범죄사실을 은폐하기 때문이므로 반대의견의 이론구성에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 3. 별개의견에 대한 비판 상습범은 포괄일죄이며 포괄일죄는 단순일죄(單純一罪)에 해당한다는 것이 우리나라 형법학계의 통설이다. 그러나 상습범은 수개의 범죄행위로 구성되는 것이 보통이므로 상습범은 단순일죄가 아니고 실질적으로 수죄에 해당한다고 해석하여야 한다(백형구 형사소송법강의 제8정판 210면). 따라서 공소장에 상습범의 범죄사실을 기재함에 있어서는 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 특정하여야 하며(백형구 강의 212면) 상습범의 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 상습범을 구성하는 각개의 범죄행위에 관하여 보강증거가 있어야 하고(백형구 강의 213면) 공소시효의 완성 여부도 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 기준으로 판단하여야 한다(백형구 강의 211면). 그러나 현행법상 상습범은 수죄가 아니고 1죄이다. 즉 상습범은 법률상 일죄이며 포괄적 1죄이다(통설). 따라서 상습범이 실체법상 수죄에 해당한다는 별개의견에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 상습범을 실체법상 수죄로 보게 되면 상습범의 일부에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후에도 그 상습범의 다른 부분에 대한 유죄판결이 허용된다는 불합리한 결론에 도달하기 때문이다. 즉 상습범의 공소사실에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 공소사실(범죄사실)과 상습범의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의해서 그 공소사실에 대해서 면소판결을 선고하여야 한다는 통설이 타당하기 때문이다. 현행형법상 상습범은 포괄일죄이나 실질적으로 수죄에 해당한다는 이론구성이 합리적이라고 본다. 윤재식 대법관이 지적한 바와 같이 상습범에 관해서는 길고 체계적인 연구가 부족한 것이 사실이므로 상습범과 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 관해서 학계와 법조계의 깊이 있는 논의가 요청된다. 헌법 제13조제1항 후단이 규정하고 있는 일사부재리의 원칙이 지니고 있는 인권보장적 기능을 경시하여서는 안된다.

I. 사건 개요 및 판결 요지 사기죄로 구속된 청구외 김○억의 변호인으로서 그로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받은 청구인이 피청구인인 인천서부경찰서장에게 위 김○억에 대한 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람 및 등사를 신청하였다. 피청구인은 위 서류들이 형사소송법 제47조 소정의 소송에 관한 서류로서 공판개정전의 공개가 금지되는 것이고, 이는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호소정의 이른바 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당한다는 이유로 이를 공개하지 않기로 결정하였다. 이에 청구인은 위 비공개결정이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하였다. 이에 2003년 헌법재판소는 다음과 같은 요지의 결정을 내린다. 즉, (1) 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 청구인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없으므로, 위 서류들의 열람·등사는 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되어야 하는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권이며, 또한 이는 변호인의 알 권리에 속한다; (2) 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람이 헌법상 변호인의 변호권 내지 알 권리로 보호되는 것이라 하더라도 일정한 제한이 가능하지만, 이 사안에서는 이 권리를 제한해야 할 사정이 없다; (3) 피청구인은 “소송에 관한 서류는 공판의 개정전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다”라는 형사소송법 제47조를 근거로 하여 열람·등사를 거부하였으나, 헌법재판소는 동조의 입법목적은 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지, 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 아니다. - 결 정 요 지 - 변호사가 구속적부심 절차에서 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 신문조서 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자를 충분히 변호할 수 없으므로 수사기록 열람·등사는 변호인에게 보장되어야 하는 핵심적 권리로서 변호인의 기본권이며 또한 변호인의 알 권리에 속한다 II. 논의의 전제―소송기록열람·등사권과 공소장일본주의의 긴장 형사소송법 제35조는 “변호인은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다” 고 규정하고 있다. 변호인의 기록열람·등사권은 변호인이 피고인의 혐의 내용, 수사결과 및 증거를 파악하여 검사의 공격을 대비하여 피고인을 변호하기 위해 필수불가결한 권리이다. 그리고 이러한 기록열람·등사권은 피고인의 권리이기도 하다(법 제55조 1항, 제292조 2항, 규칙 제30조 1항). 근래까지 이러한 소송기록열람·등사권은 ‘공소장일본주의’(규칙 제118조 2항)와의 관련 속에서 볼 때, 공소제기후 증거제출 전까지의 기간 동안 검사가 보관하고 있는 서류에 대하여도 인정되는가 하는 점에 대하여 많은 논쟁이 있었다. 특히 검찰측은 ‘공소장일본주의’의 취지를 강조하며 열람·등사권을 부정해왔다. 그러나 1997년 헌법재판소는 공소장일본주의는 “어디까지나 법원에 대한 예단 배제의 한도 내에서 운용되어야 하는 것이지 그것이 피고인의 방어권을 제약하는 수단으로 이용되어서는 아니된다”라는 점을 분명히 하였고, 소송기록열람·등사권열람·등사권가 헌법상 보호되는 권리임을 분명히 하였다(헌법재판소 1997.11.27. 선고, 94헌마60 결정). 공소제기후 증거제출전 단계의 수사기록에 대한 열람· 등사권을 규정한 명문의 법률규정이 없는 입법의 미비상황에서, 헌법재판소는 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권을 기초로 수사기록 열람·등사권을 도출하였던 것이다. 이후 검찰도 이 결정의 취지에 따라 1997년 대검예규를 개정한 바 있다. - 평 석 요 지 - 1977년 결정이 공소제기 후 증거제출 전 검사 수중에 있는 수사기록에 대한 열람·등사권을 원칙적으로 인정하여 '실질적 당사자주의'를 강화시켰다면 2003년 결정은 이 권리를 일정한 조건하에서 기소 전 단계로 확대시켰다. 현시점에서 두개의 결정과 대검예규의 내용을 취합하여 형사소송법에 열람·등사청구권의 허용범위, 예외, 절차, 구제방법 등을 명확히 규정할 필요가 있다. III. 대상판결 분석 대상판결인 2003년 헌법재판소 결정은 기본적으로 1997년 헌법재판소 결정의 입장에 서 있다. 2003년 결정은 수사기록의 열람·등사청구권이 “피구속자를 조력할 변호인의 권리”이자 “변호인의 알 권리”임을 명시적으로 재확인하였고, 공공기관의정보공개에관한법률에 의거한 피청구인의 수사기록공개거부에 대해서도 1997년 결정에서 제시한 열람·등사의 제한사유에 기초하여 그 정당성을 판단하고 있다. 또한 1997년 결정이 공소장일본주의를 이유로 수사기록 열람·등사를 거부할 수 없다고 밝힌 것처럼, 2003년 결정은 형사소송법 제47조가 피고인의 방어권을 제약하는 수단으로 이용되어서는 아니된다는 점을 분명히 하고 있다. 2003년 결정에서 심판청구 자체의 적법성 판단 문제가 선결적으로 검토되지만 이 점에 대한 검토는 생략하고, 이하에서는 본안 결정의 의미를 1997년 결정과의 차이점을 중심으로 평석하기로 한다. 1. 열람·등사권의 공소제기 이전 단계로의 ‘부분적 확장’ 상술한 1997년 결정은 수사기록에 대한 열람·등사는 “피고인에 대한 수사가 종결되고 공소가 제기된 이후”에 한하여 허용되며, “공소제기 이전의 수사단계에서도 열람·등사를 허용한다면 수사기밀의 누설 등으로 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받을 우려”가 있다고 결정한 바 있다. 이 판시내용을 반대해석하면 공소제기 이전의 수사단계에서는 수사기록에 대한 열람·등사가 일체 허용되지 않는다고 해석될 우려가 있었다. 그런데 대상판결인 2003년 결정은―구속적부심사청구를 의뢰받은 경우에 한하지만―기소전에 구속된 피의자의 변호인에게도 수사기록의 열람·등사권을 인정함으로써, 수사기관에 대한 증거개시청구권의 범위를 넓힌 것이다. 이렇게 수사기록의 열람·등사권이 인정되는 시간대를 기소전의 단계로 앞당긴 것은, 향후 헌법재판소가 구속적부심사청구라는 조건이 없는 상황에서도 피의자의 변호인에 대하여 수사기록에 열람·등사권의 인정할 수 있는 발판을 마련하였다는데 중대한 의미를 가진다. 2. 열람·등사의 대상―고소장에 대한 열람·등사의 허용 확인 1997년 결정은 열람·등사의 대상에 대하여 상세한 지침을 제시하면서 피의자신문조서의 경우에 대해서는 “제한없이” 열람·등사가 허용된다고 밝힌 바 있다. 그러나 1997년 결정은 고소장의 허용 여부를 밝히지 않고 있었다. 이러한 상황에서 2003년 결정에서는 구속적부심사건 피의자의 변호인이 고소장을 열람·등사할 권리가 있느가 여부가 쟁점이 되었다. 송인준 재판관은 자신의 반대의견에서, 고소장에는 사실관계 외에도 주요한 증거방법까지 기재되는 경우가 허다한데 고소장의 열람 및 등사를 피의자나 그 변호인에게 허용하게 되면 수사기관이 아직 조사하지 아니한 증거방법까지 피의자측에 미리 알려주게 되는 결과가 되고, 그로 인하여 주요 참고인이 소재불명이 된다거나 기타 자기에게 불리한 증거를 인멸할 경우 실체적 진실발견이 어려워지고 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받게 될 것이라는 이유로, 수사 초기단계에서 피청구인이 고소장을 공개하지 않는 것은 정당한 이유가 있다는 의견을 제출하였다. 그러나 다수의견은 이러한 우려가 있음을 인정하면서도, “고소장에 증거방법이 나열되지 않은 경우도 있고, 나열되어 있다 하여도 이를 제외하고 공개하는 것도 가능하며, 증거방법에 대한 불법적 작용은 변호사의 윤리와 실정법을 위반하는 것인데 변호사와 같은 고도의 윤리적 주체가 범죄적 행위에까지 나아갈 것을 전제로 하여 제도를 설정할 수는 없는 것이므로 위에서 본 우려는 고소장을 피의자신문조서와 달리 취급할 정당한 사유가 될 수 없다”라고 파악하여, 고소장에 대한 열람 및 등사를 거부한 피청구인의 정보비공개결정은 청구인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였다. 고소장에 열거된 증거방법이 공개되면 변호인측에 의한 증거인멸 등의 시도가 있을 수 있다는 점은 사실이라 하더라도, 고소장 내용을 알지 못한 상태에서 구속적부를 심사하는 수사의 초기단계에 피고인을 충분히 조력할 수 있다고 보기는 어렵다. 예상되는 부작용은 다수의견이 지적하였듯이 문제가 되는 증거방법을 제외하고 공개함으로써 극복해야지, 고소장 자체의 열람·등사를 금지하는 방식으로 해결해서는 안된다. 그리고 1997년 결정은 ‘참고인 진술조서’에 대하여 증인에 대한 신분이 사전에 노출됨으로써 증거인멸, 증인협박 또는 사생활침해 등의 폐해를 초래할 우려가 없는 한 원칙적으로 허용되어야 할 것이라고 명시하였던 바, 고소장을 ‘참고인 진술조서’에 준하여 허용할 수 있다고 보지 않을 이유는 없다. 게다가 1999년 대검예규 제296호가 “피고소인·피고발인 또는 변호인은 필요한 사유를 소명하고 고소장 또는 고발장의 열람을 청구할 수 있다. 이 경우 담당 검사는 청구인에게 그 요지를 고지함으로써 열람에 갈음할 수 있다”(제3조 제3항)라고 규정하고 있는 마당에, 헌법재판소가 고소장의 열람·등사를 막을 이유는 더더욱 없다 할 것이다. IV. 맺음말 1997년 결정은 공소제기후 증거제출전 검사의 수중에 있는 수사기록에 대한 열람·등사권을 원칙적으로 인정하여 ‘실질적 당사자주의’를 강화시켰다면, 2003년 결정은 이 권리를 일정한 조건 하에서 기소전 단계로 확대시켰다. 한편 현 시점에서 이러한 헌법재판소의 두 개의 결정과 대검예규의 내용을 취합하여 형사소송법에 열람·등사청구권의 허용범위, 예외, 절차, 구제방법 등을 명확히 규정할 필요가 있다. 왜냐하면 현재 헌법적 권리로 인정된 수시기록열람·등사권이 대법원규칙이나 대검예규에 의하여 제약되고 있어 헌법 제12조 제1항 위반이 문제가 될 소지가 크기 때문이다.

I. 사건개요 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 피해자 강모(여, 25세)는 사건 당일인 2000.11.19. 공소외 장○○양, 이○○양과 만났다가 피고인과 사전에 약속이 되어 있던 장양을 따라 이양과 함께 서울 용산구한남동 소재 하얏트호텔 내 지하에 있는 ‘헤리콘 가라오케’주점에 저녁 9시30분경 도착해서 먼저 양주와 맥주 등을 시켜서 폭탄주를 만들어 마시고 노래를 부르고 있던 중 11시30분경 피고인이 늦게 도착하여 합석하게 되었다. 피해자는 이미 폭탄주 6잔 정도를 마신 상태에서 피고인이 도착한 이후 다시 폭탄주를 3∼4잔을 더 만들어 마셨으나 약간 취한 상태였을 뿐 정신을 잃을 정도는 아니었으며, 다른 두 여성 앞에서 키스를 하는 등 피해자와 피고인은 두 여성이 민망하여 자리를 피할 만큼 가까워졌다. 피해자는 02.:40경 피고인과 함께 위 주점을 나와 피고인의 차를 타고 이야기를 나누던 중 조수석에 앉아 있던 피해자와 서로 자연스럽게 포옹하고 성관계를 갖게 되었는데, 이후 피해자가 술을 더 마시러 가자는 피고인의 제의를 거절하고 집에 가겠다면서 차에서 내리려고 하여 이를 만류하는 피고인과 실랑이하는 과정에서 피고인이 피해자의 뺨을 3대 정도 때렸다(이후 피해자는 2000.11. 19. 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11.20. 피고인으로부터 2억원을 받은 다음 피고인과 합의하고, 그후 “이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다”는 취지의 합의서를 경찰에 제출하였다). II. 평 석 1. 대법원 판결의 論理構造 이 사건은 유명 연예인이 관련된 강간치상 사건으로서 판결결과에 대하여 세인의 관심이 컸던 사건이다. 피고인은 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 무죄판결을 받았고, 상고심에서는 공소기각의 판결을 받았다. 원심판결(서울고등법원 2001. 11.28. 선고 2001도852 판결)은 피고인이 승용차 뒷좌석에서 피해자를 강간하기 위하여 갑자가 피해자에게 달려들어 뺨을 수회 때리고 피해자의 목을 누르는 등 피해자를 폭행하여 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 채증법칙 위배와 심리미진을 이유로 무죄를 선고하였다(형사소송법 제325조 후단 참조). 즉 원심은 공소제기된 강간치상죄에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 강간부분을 부인하고 동시에 치상의 점에 대해서도 특별한 치료를 요하는 정도의 상해로 보지 않음으로써 무죄를 선고한 것이다. 한편 대법원은 피고인에 대한 강간치상죄의 공소사실에 대하여 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 즉 강간치상죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 내용을 사실상 인용한 것이다. 그러나 대법원은 동시에 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 대한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는 바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립여부만을 심리·판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 원심판결과 강간치상죄를 인정한 1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였다(공소장변경 요부와 관련한 대법원의 이러한 입장은 일관적으로 유지되고 있다. 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결 참조. 그러나 이 판결은 후술하는 바와 같이 대상판결과 그 성격이 다르다). 대법원의 이러한 판단을 요약하면 결과적 가중범이면서 비친고죄인 강간치상죄에서 먼저 중한 결과인 치상의 점을 검토한 다음 이를 부인하고, 나머지 부분인 강간죄는 범죄사실이 인정되지 않지만 친고죄인 점을 들어 소추조건인 고소가 공소제기 전에 취소된 것을 이유로 공소기각판결을 내린 것이다. 여기에는 강간치상죄로 공소제기된 경우에 공소장 변경절차 없이도 강간 성립여부에 대하여 심리·판단할 수 있다는 대법원의 입장이 이론적 토대로 작용하고 있다. 이하에서는 형사소송에서의 몇 가지 관점을 기준으로 하여 이 판결에 대한 검토를 하기로 한다. 2. 結果的 加重犯의 成立要件과 判斷順序 결과적 가중범은 基本犯罪를 범하여 경험칙상 예견가능한 重한 결과가 발생한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다. 형법은 “결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다”(제15조 제2항)고 하여 결과적 가중범의 형식을 인정하고 있다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 첫째 기본범죄가 실현되고, 둘째 기본범죄로 인하여 중한 결과가 발생하여야 한다. 이처럼 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 결합형식으로 인정되고 있다. 그러나 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 우연한 혹은 단순한 결합이 아니라 기본범죄 안에 내재되어 있는 잠재적 위험성의 실현을 근거로 형을 가중하는 범죄형태이다. 이러한 전형적 위험성이 현실화되었다고 하기 위해서는 중한 결과가 기본범죄로부터 직접 초래되었다고 볼 수 있어야 한다(內的 關聯性의 存在). 그러므로 결과적 가중범의 성립여부를 검토하려면 먼저 기본범죄의 성립여부를 검토하고, 이것이 인정된다면 중한 결과의 발생여부를 검토한 다음 기본범죄와 중한 결과의 관련성을 검토하는 것이 유형적 본질에 부합하는 것이다. 이에 따라 대상판례의 경우 먼저 강간죄 성립여부를 검토하여야 할 것이며, 만일 강간죄가 성립하지 않는다면 당연히 강간치상죄에 대하여 무죄판결을 하면 되는 것이다. 그러나 대법원의 판단구조는 기술한 바와 같이 기본범죄인 강간죄 성립여부가 아니라 중한 결과에 해당하는 치상 여부를 먼저 판단하고, 이를 인정하지 않은 다음에 강간죄의 성립여부를 검토하고 있다. 이는 결과적 가중범에서 기본범죄와 중한 결과간의 관계를 내적 관련성의 관점에서 파악하는 것이 아니라 두 죄의 단순한 결합관계로 취급하고 있는 것과 마찬가지이며, 두 죄를 상상적 경합범으로 처리하는 경우와 비교하여 형을 가중하는 결과적 가중범 규정의 정당성에도 맞지 않는다. 3. 被告人의 利益 强姦致傷罪로 기소된 사건에서 중한 결과에 해당하는 치상의 점은 인정할 수 없으나 강간사실은 인정되는 경우에 고소취소로 인하여 유죄판결을 할 수 없다면 공소기각판결을 내리는 것은 불가피하다고 할 것이다. 피고인의 입장에서 보더라도 강간사실은 인정되므로 강간치상죄에 대한 무죄판결을 받지 못하였다고 해서 특별히 불이익한 판결이라고 보기는 어렵다. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 치상의 점은 인정되지 않지만 강간사실은 인정되어서 강간죄에 대한 유죄판결이 가능한 상황에서 고소가 1심 판결 선고 전에 취소되어 불가피하게 공소기각을 선고한 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결은 바로 이러한 경우에 해당한다(강간치상죄로 기소된 사건에서 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에 법원이 공소장 변경절차 없이 강간죄만을 심리·판단할 수 있다는 것은 대법원의 일관된 입장이다. 그리고 만일 이 경우 제기된 고소가 취소되지 않았다면 법원은 강간죄만에 대한 유죄판결이 가능하다고 보아야 할 것이다). 그러나 대상판결과 같이 유사한 사안에서 중한 결과인 치상은 물론이고 기본범죄인 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 고소취소를 이유로 무죄판결 대신에 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 이익에 심대하게 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고 고소취소를 근거로 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 주장에 대한 외면이라고 보여진다. 4. 結論: 刑事訴訟의 目的 형사재판은 정의와 형평의 기조 아래서의 實體的 眞實의 발견과 適法節次의 준수를 목적으로 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결). 즉 형사소송에서 법원은 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 노력하여야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 적법절차의 준수는 실체적 진실발견과 충돌상태에 있을 때에 실체적 진실발견의 절차적 한계를 설정하는 기능을 하며, 이러한 충돌이 발생하지 않은 상황에서는 실체적 진실발견이 형사소송의 주목적으로 남게 되는 것이다. 그런데 위 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단이 가능할 뿐만 아니라 기본적 범죄사실의 무죄를 인정하면서도 굳이 형식적 소송조건인 고소취소가 있었음을 이유로 공소기각판결을 하고 있다. 이는 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 실체적 사실관계보다 절차적 사실관계를 더 중시한 태도로서 타당하지 않고 피고인의 이익과도 배치된다. 더군다나 비친고죄인 강간치상죄에 대하여 피고인이 기본적 범죄사실인 강간을 부인하는 상황에서는 이에 대한 판단을 내리는 것이 형사재판의 심리.판단의 대상이 되는 것이 당연하다. 그리고 법원은 非親告罪에 해당하는 강간치상죄로 적법하게 공소제기된 사건에 대해서는 심판대상을 강간치상죄 전체에 초점을 맞추어 판단하여야 할 것이다. 비록 기본범죄와 중한 결과로 이루어진 결과적 가중범의 구성요건을 분리하여 치상의 점을 부인하는 방식을 통하여 친고죄인 강간죄를 심판대상으로 삼았더라도 강간사실 조차 부인된다면 공소제기된 강간치상죄 전체에 대한 판단으로 돌아와 전체범죄에 대한 무죄판결을 하는 것이 결과적 가중범의 본질에 부합한다. 결론적으로 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단을 유보한 채 절차적 사실관계만을 앞세워 판단한 것으로서 소극적인 재판권의 행사이고, 피고인에게 불이익한 판결로서 형사소송의 근본목적에도 부응하지 못한다고 볼 수밖에 없다.