1. 사실관계 수원구치소에 미결수용 중이던 피고인은 2005. 12. 28 대법원의 소송기록접수통지서를 송달받고 상고이유서를 2006. 1. 16 수원구치소 교도관에게 제출했으나 우편으로 발송된 위 상고이유서는 상고이유서의 제출기간 20일이 경과한 후인 같은 달 20일에 대법원에 접수됐다. 2. 대법원판례의 요지 (1) 전원합의체판결의 다수의견(대법원판례)은 다음과 같다. 「… 그런데 피고인으로서는 적법한 상소이유서 제출에 의해 비로소 자신이 주장하는 상소이유에 대해 심판받을 수 있으므로 상소이유서는 상소장과 함께 상소심 심판을 받기 위해 반드시 제출이 요구되는 것이고 그 기간의 장단에 차이가 있을 뿐 상소이유서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없다. 한편 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출했음에도 불구하고 기간도과 후에 법원에 전달됐다는 이유만으로 상소가 기각된다면 이는 실체적 진실발견을 위해 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게 조차 상소심의 심판을 받을 기회를 박탈하는 것이고 결과적으로 실체적 진실발견을 통해 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 것이다. 형사소송법이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인해 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 자에게 상소권회복의 청구를 인정하며 (형사소송법 제345조) 그 상소권회복청구의 제기기간에 대해 재소자에 대한 특칙규정을 준용하는 것도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소권이 박탈돼서는 안 된다는 형사소송의 이념을 표현한 것이라 볼 것이다. 그렇다면 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙규정의 취지와 그 준용을 규정한 제355조의 법리에 비추어 상소이유서 제출에 관해서도 위 재소자에 대한 특칙규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다」. 재소자의 상소이유서제출기간에 관해서도 형사소송법 제344조 제1항이 준용된다고 해석해야 한다는 것이 대법원판례(다수의견)의 견해이다. 이 대법원판례에 의하면 재소자가 상소이유서를 그 제출기간 내에 교도관리에게 제출하면 그 상소이유서가 그 제출기간이 경과된 후에 상소법원에 접수된 경우에도 그 상소이유서가 그 제출기간 내에 상소법원에 제출된 것으로 간주된다. (2) 전원합의체판결의 다수의견에 대해서는 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서 형사소송법 제344조의 규정이 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 소수의견(반대의견)이 있다. 소수의견(반대의견)의 이론구성은 다음과 같다. 「… 형사소송절차에 있어 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달해야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이므로 문서의 제출에 관해 형사소송법이 정한 각종 법정기간의 준수 여부를 가림에 있어서도 당연히 당해 문서가 법원에 도달한 시점을 기준으로 해야 하는 것이고 다만 형사소송법 제344조 제1항이 예외적으로 재소자인 피고인이 상소장을 제출하는 경우에 대해 특칙을 두는 한편 이 특칙규정을 같은 법 제355조가 상소권회복의 청구와 상소의 포기, 취하의 경우에, 같은 법 제430조가 재심의 청구와 그 취하의 경우에, 같은 법 제490조 제2항이 소송비용집행면제의 신청과 그 취하 등의 경우에 각 준용하고 있을 뿐이므로 그 준용규정이 없는 상소이유서는 원칙에 따라 상소법원에 도달해야 제출의 효과가 발생하는 것은 명문의 해석상 의문의 여지가 없다. 소송절차의 명확성이라는 요청에서 볼 때 특별한 사정이 없는 한 법정기간의 준수 여부는 일률적인 기준에 의해 판단하게 하는 것이 바람직한 점, 상소장제출기간은 비교적 단기간인 반면 상소이유서 제출기간은 그보다 훨씬 장기어서 긴급성 등의 측면에서 재소자에 대한 편의를 도모해야 할 필요성이 같지 않은 점, 형사소송법은 같은 법 제344조 제1항의 특칙규정을 같은 법 제355조, 제430조, 제490조 제2항 등 필요한 곳마다 개별적인 규정을 두어 이를 준용하고 있으면서도 상소이유서 제출에 관해서는 아무 준용규정을 두고 있지 않은 점… 등을 감안하면 입법자는 상소이유서 제출의 경우는 … 의도적으로 이를 위 특칙규정의 준용대상에서 제외한 것이지 다수의견의 견해처럼 이를 ‘빠뜨린’ 것이 아니라고 볼 근거가 충분하다…」. 소수의견은 형사소송법 제355조가 같은 법 제344조를 재소자의 상소이유서제출기간에 준용하지 않고 있다는 점, 다수의견은 해석론의 한계를 벗어나고 있다는 점 등을 논거로 내세우고 있다. 3. 종전의 대법원판례 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다는 것이 대법원판례의 확립된 견해다. 특히 67모24 사건에 관한 1967. 5. 20자 대법원결정은 교도소에 수감 중인 피고인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 교도소직원에게 제출하였으나 교도소직원이 그 항소이유서를 대법원으로 잘못 발송함으로써 항소이유서가 그 제출기간이 경과된 후에 항소법원에 도달된 경우는 항소이유서의 제출기간이 경과된 후에 항소이유서를 항소법원에 제출한 경우에 해당한다는 견해를 취하고 있다. 이러한 종전 대법원판례는 이번 전원합의체판결에 의해서 변경됐다. 4. 학 설 (1) 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 것이 통설이다. (백형구 강의 837면 ; 이재상 형소 676면 ; 신동운 형소 1124면 ; 백형구, 차용석 등 주석 4권 213면(백형구) ; 진계호 형소 746면 ; 임동규 형소 715면 ; 신양균 형소 970면 ; 정웅석 형소 1109면 ; 백형구 알기 쉬운 형소 248면 ; 백형구 조해형사소송법 909면). (2) 이러한 통설에 대해서는 반대설이 있다. 백형구 변호사는 1985년 5월 27일자 법률신문 12면에 실린 “재소자의 항소이유서 제출기간”이라는 제목의 판례평석(대법원결정 1984.10.11.84모57)에서 재소자의 항소이유서 제출기간에 관해 형사소송법 제344조가 유추 적용된다고 해석해야 한다는 내용의 주장을 했다. 백형구 변호사는 그 논거로 ① 피고인에게 불리한 방향으로 확대해석 또는 유추해석이 허용되지 않으나 피고인에게 유리한 방향으로는 확대해석 또는 유추해석이 허용된다는 점 ② 상소이유서의 제출에 관해 형사소송법 제344조가 준용된다고 해석하는 것이 피고인에게 유리하다는 점 ③ 교도소에 구속돼 있는 피고인은 신체의 자유가 제한됨으로 인해 항소이유서 또는 상고이유서를 직접 상소 법원에 제출할 수 없다는 점 ④ 교도관리의 실수 내지 직무태만으로 인해 피고인이 상소기각이라는 불이익을 받는다는 것은 불합리하다는 점 ⑤ 상소이유서의 제출은 상소제기에 당연히 수반되는 소송행위라는 점, 따라서 상소장의 제출에는 상소이유서의 제출이 포함된다는 확대해석이 이론적으로 가능하다는 점 ⑥ 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기, 취하에 관해서도 형사소송법 제344조가 준용된다는 점 (형소법 제355조) 등을 내세우고 있다. 백형구 변호사는 그 후 교과서와 주석서에서는 재소자의 상소이유서의 제출기간에 관해 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 견해(통설)를 지지했다. 5. 판례평석 (1) 형사소송법 제344조 제1항은 “재소자에 대한 특칙”이라는 제목 하에 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다”고 규정하고 있으며 같은 법 제355조는 “재소자에 대한 특칙”이라는 제목으로 “제344조의 규정은 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하를 하는 경우에 준용한다”고 규정하고 있다. 따라서 형사소송법 제344조 제1항과 제355조의 문리해석이라는 관점에서는 재소자의 상소이유서의 제출기간에 형사소송법 제344조 제1항이 준용되지 않는다고 해석하는 것이 합리적이다. 형사소송법 제355조가 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서 형사소송법 제344조를 준용하지 않은 것은 항소 또는 상고의 제기기간은 판결 선고일로부터 7일 이내의 단기간이나 항소이유서 또는 상고이유서의 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받는 날로부터 20일 이내라는 점에 (형소법 361조의 3 제1항 379조 제1항) 그 입법이유가 있다. (2) 그러나 ① 재소자가 상소이유서를 그 제출기간 내에 교도관리에게 제출했음에도 불구하고 교도관리의 실수 내지 직무태만으로 인해 그 상소이유서가 상소이유서의 제출기간 내에 상소법원에 도달(접수)되지 않았다는 이유로 피고인이 상소기각의 불이익을 받는다는 것은 심히 불합리하다는 점 ② 공범자의 자백이 피고인의 공소사실을 유죄로 인정할 유일한 증거인 경우에는 형사소송법 제310조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 하고 범인이 범죄의 예비판례에서 실행의 착수를 자의로 중지한 경우에는 형법 제26조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 하는 경우에서 보는 것처럼 피고인에게 이익되는 방향으로는 유추해석이 허용된다는 점 ③ 재소자의 상소이유서 제출에 관해 형사소송법 제344조를 유추적용해야 한다고 해석하는 것이 피고인에게 유리하다는 점 ④ 형사소송법 제355조가 재소자의 상소권회복청구에 관해 형사소송법 제344조를 준용한다고 규정하고 있다는 점 등을 고려할 때 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 한다. (3) 따라서 재소자의 상소이유서 제출에 관해 재소자 특칙에 관한 규정인 형사소송법 제344조가 준용된다고 해석함이 상당하다는 대법원판례(전원합의체판결)는 타당하다고 본다.

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第一審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한 후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時 抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告 (特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2)判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다. (法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨데 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1)大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다 하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고 하는 理由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者이므로 그가 最善을 다할 수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 이것을 職務上 당연히 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더 나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係 矯導官吏의 送達事務處理 遲廷如何가 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判을 받을 수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할 수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조, 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할 수 없다」.(判例總覽22-2卷514面에서 引用) 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者 (被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지 아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 단시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할 것이므로 原審이 위에서 말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이 없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정 (日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지 않으면 抗訴棄却決定에 事由로 된다.(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된 후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니하다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다 (法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告 (特別抗告)를 할수 있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우에 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다 (法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職觀調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手 내지 직무태만으로 인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 被告人에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조) 등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할 수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다. 

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 일자:1984.10.11 번호:84모57 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第1審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告(特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2) 判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다(法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨대 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1) 大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고하는 理由는 矯導所에 拘禁됨으로 인하여 行動의 自由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者 이므로 그가 最善을 다할수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係矯導官吏의 送達事務處理 遲延如何사 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判은 받을수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조 및 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할수 없다」(判例總覽22―2卷514面에서 引用). 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者(被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 다시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할것이므로 原審이 위에서말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정(日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지않으면 抗訴棄却決定의 事由로 된다(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法 제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니한다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다(法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告(特別抗告)를 할수있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다(法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書또는 上告 理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職權調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手내지 직무태만으로인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 피고인에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는 점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조)등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的 法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다.