Ⅰ. 사실관계와 쟁점 피고는 한국자산관리공사(원고)가 관리하는 국유지를 2005년 7월1일부터 2008년 12월 31일까지 무단으로 점유했다. 한국자산관리공사는 2007년 4월20일부터 세 번에 걸쳐 국유재산법에 따라 총 1642만1750원의 변상금을 부과했다. 피고가 변상금을 내지 않자 원고는 2010년 9월14일 이 사건 부당이득반환청구소송을 제기했다. 이러한 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 ① 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ② 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ③ 국유재산법에 정해진 대부료가 부당이득금이 되는지, ④ 대부료 조정규정이 부당이득금 산정에 적용되는지, ⑤ 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 되는지가 문제돼 왔다. Ⅱ. 대상판결의 요지 국유재산법의 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적성질이 다르다. 따라서 국가는 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 수익자가 반환할 이득은 손실자의 손해에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다. 국유재산으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 대부료이므로 국유재산 무단점유 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산법에서 정한 대부료 상당액이다. 대부료조정은 적법하게 대부계약을 체결한 성실한 자를 위한 제도인데, 무단점유자에게도 같은 기준을 적용하는 것은 대부료조정제도의 취지에 맞지 않다. 무단점유자에게 대부료조정을 하면 장기 무단점유자가 오히려 대부기간의 제한을 받는 대부계약자나 단기 무단점유자에 비하여 이익을 얻게 되어 형평에 반한다. 따라서 부당이득산정의 기초가 되는 대부료는 조정대부료가 아니라 산출대부료라고 봐야 한다. Ⅲ. 평석 1. 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송이 제기되는 이유 누군가 내 땅을 법률상 원인 없이 쓰면 인도소송으로 그를 쫓아내거나 부당이득소송으로 그간의 사용이익을 받아 낸다. 그러나 국유재산은 행정기관이 자력으로 무단점유자를 쫓아내고 사용이익을 받아 낼 수 있다. 국유재산법에 명시된 행정대집행과 변상금부과 및 체납처분이 바로 그것이다(72조, 73조2항). 이것은 우리나라에만 특이한 제도로서 우리 국유재산법의 모태가 된 독일이나 일본에도 없는 제도이다. 그럼에도 불구하고 민사소송이 왜 필요할까? 국유재산 관리기관 중에서 민간 수탁기관은 직접 체납처분을 할 수 없다는 점과 변상금채권에 대한 시효중단장치가 미흡하다는 점 때문이다. 그 밖에 '독촉-압류-공매-청산'이라는 일련의 복잡한 행정행위보다는 법원의 처분에 맡겨버리고 싶은 행정 부담이 한 몫 한다고도 볼 수 있다. 2. 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 이 문제는 국유재산법의 변상금으로 민법상 부당이득금을 산정할 수 있느냐의 문제와 사실상 동일하다. 다만 대법원은 구 소송물이론에 입각하여 청구원인이 변상금(대부료의 120%)이냐 부당이득(임료 상당)이냐에 따라 구분하여 판단하고 있다. 대법원은 91다42197 판결에서 국가가 민법상 부당이득반환청구를 하는 경우 국유재산법의 변상금산정조항이 적용되지 않지만 국가가 변상금부과처분을 하고나서 변상금을 원인으로 민사소송을 제기한다면 변상금산정조항이 적용된다는 취지의 판결을 하였다. 이후 대법원은 2000다28568 판결에서 국유재산법의 변상금을 구하는 민사소송이 불가함을 분명히 하였다. 이 문제는 대상판결 전부터 이미 정리됐다고 볼 수 있다. 3. 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 대법원은 구 소송물이론에 따라 국유재산의 부당이득금은 임료 상당이라는 전제에서 이를 민사소송으로 청구할 수 있는지 판단한다. 대법원은 위 91다42197 판결에서 '국가가 민법상의 부당이득반환청구를 하는 경우' 라고 하여 부당이득을 구하는 민사소송이 가능해 보였다. 그러나 이 부분에 대한 명시적이고 직접적인 대법원 판결이 없었고, 변상금을 구하는 민사소송이 불가하다는 2000다28568 판결과 맞물려 실무상의 혼란은 여전했다. 대법원의 91다42197 판결과 2000다28568 판결을 참고하여 부당이득을 원인으로 민사소송을 하면 대부분의 하급심은 본안 판단을 했지만 몇몇 하급심은 각하판결을 하기도 했다. 변상금과 부당이득반환은 법 영역이 다르고, 그 요건이나 산정방법도 다르다. 공법상의 해결방법이 있다고 해서 사법상의 해결방법에 소의 이익이 없는 것은 아니다. 4. 국유재산 무단점유자의 부당이득금(임료 상당의 금원) 산정방법 국유재산의 부당이득을 대부료로 산정할 수 있다면 국가는 '소장제출-임료감정-청구취지변경'이라는 복잡한 절차를 거칠 필요가 없고, 감정평가비용도 절약하게 된다. 대부료는 재산가액에 일정요율을 곱하여 산정하는데(법 32조1항, 영 29조), 임료감정방식과 큰 차이가 없다. 다수의 하급심은 임료감정 없이 대부료를 부당이득으로 봤지만, 명백한 대법원 판례가 없어 몇몇 하급심에서는 임료감정을 거치기도 했다. 문제는 국유재산법의 대부료 조정조항이다. 개별공시지가나 주택공시가격이 급등하더라도 대부료가 일정비율 이상으로 오르지 못하게 조정하고 있다(법 33조, 영 31조). 대부료를 부당이득금으로 삼는다면, 대부료 조정조항도 당연히 적용되어야 하는가. 이러한 혼란은 종전 국유재산법에도 있었다. 즉 구 국유재산법은 변상금산정의 기반이 되는 대부료에 조정조항이 적용되도록 했다. 그러나 부당이득이나 변상금의 기반이 되는 대부료는 무단점유자에 대한 것임을 명심해야 한다. 적법한 점유자를 위한 대부료 조정조항을 무단점유자에게 적용할 수는 없다. 2009년 1월30일 개정 국유재산법부터는 변상금에 대부료 조정조항을 배제하고 있다. 대법원의 명시적인 판례가 없는 동안 하급심은 긍정설과 부정설로 나뉘었는데, 대상판결의 원심은 긍정설에 입각하여 조정대부료를 부당이득금으로 판시했다. 5. 대상판결의 의의 위 Ⅰ. 에서 언급한바와 같이 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 5개의 쟁점이 있었는데, 그 중에서 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지에 대하여는 종전 대법원 판례로 해결이 됐다(위 2. 참조). 대상판결은 나머지 4개 쟁점 가운데서 3개에 대하여 일거에 명확한 판시를 하여 국유재산 관리 실무 및 국가재정에 긍정적 영향을 미칠 것으로 보인다. 다만, 대법원이 아직 판단하지 않은 마지막 쟁점의 향배에 따라 향후 국유재산 부당이득반환소송의 존폐가 사실상 정해질 것으로 보인다. 즉 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 안된다면 대상판결에도 불구하고 국유재산 부당이득반환소송은 유지할 실익이 없게 된다. 6. 결론 행정상 강제집행제도가 완비되지 않은 일본과 우리나라에서 민사소송에 의존하는 경향은 자연스럽다. 그러나 공익을 위해 행정집행제도를 둔 경우라면 민사소송에 기대지 말고 활용하는 것이 옳다. 근본적으로는 행정집행을 입법할 때부터 그 필요성 및 민사소송으로의 회귀 없이 운영될 것인지를 면밀히 검토해야 한다. 민사소송을 시간과 비용이 많이 소요되는 불편한 것으로 여겨서 행정집행으로 대체하였지만 다시 민사소송으로 회귀하는 예가 적지 않았다. 일본 국유재산법이 별도의 행정집행제도를 두지 않고 민사소송으로 해결하되, 부당이득반환소송이나 인도소송에 필요한 세세한 재무성지침을 마련하고 있는 것은 하나의 시사점이 될 수도 있다. 우리 국유재산법은 행정대집행제도와 변상금부과 및 체납처분제도를 두고 있다. 그렇다면 민사소송으로 회귀하지 않도록 민간수탁기관에 이러한 행정권능을 부여하고, 체납독촉에 시효중단의 효력을 부여하는 국유재산법 개정이 필요하다. 법률이 특별히 마련한 행정상의 조치를 외면하고 비정상적이고 우회적인 방법을 택하는 행정기관의 잘못된 업무처리 관행을 고치게끔 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송을 일체 허용하지 말아야 한다는 대상판결 소수의견(대법관 5인)은 이점에서 짚어볼만 하다.

Ⅰ. 사건경과와 논점 소송사기란 민사소송에서 “법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결 등을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것”을 말한다. 이는 피기망자와 피해자가 다른 ‘삼각사기’(Dreieckbetrug)의 대표적인 예이다. 대상판결에서 피고인들은 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 멸실돼 무주 부동산이 된 국유지를 가로채기로 공모하고, 일당 한 명을 원고로 내세워 허위로 위조한 매도문서를 법원에 제출하고 위 토지가 원고의 피상속인의 소유이고 국가 명의의 소유권보존등기는 원인무효라고 주장하면서 국가를 상대로 소유권보전등기말소의 소송을 제기하였고 대법원에서 승소확정판결을 받았다. 대상판결의 1심과 원심은 이러한 피고인들의 행위가 소송사기 기수에 해당한다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기)의 유죄를 인정하였고, 대법원은 대상판결을 통해서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 이는 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결을 변경한 것이다. 대상판결은 몇 가지 점에서 소송사기와 관련한 몇 가지 중요한 쟁점을 포함하고 있다. 첫째는 소유권보존등기말소 소송에서 원고가 승소한 경우 원고(피고인)는 그로 인해 어떠한 “재물이나 재산상 이익”을 취득하는 것인지 여부이다. 둘째는 부동산소유권 보존등기말소청구를 통한 소송사기의 경우 그 실행의 착수시기와 기수시기의 문제이다. 이하에서는 이상의 쟁점을 중심으로 대상판결을 분석하기로 한다. II. ‘재물이나 재산상 이익’의 취득 존재 여부 대상판결과 같이 소송사기의 피고인이 원고가 되어 피고 명의의 소유권보존등기말소소송을 제기하여 승소확정판결을 받는 경우, 원고(피고인)는 부동산등기법 제29조에 따라 등기명의인의 등기 말소를 신청하고, 이것이 이루어지면 승소확정판결문을 가지고 부동산등기법 제130조 제2호에 따라 소유권보존등기를 신청하는 절차를 밟을 수 있다. 그렇지만 확정판결의 주문에는 피고인(원고)에게 부동산등기법 제130조 제2호에 따른 소유권보존등기를 신청할 수 있는 지위를 부여하는 내용이 들어 있지 않다. 변경판결과 대상판결의 반대의견은 바로 이 점을 주목하고 있다. 변경판결인 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결은 “피고인이 그 자신이 아닌 타인명의로 등기명의인들을 상대로 그들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송을 제기한 경우, 가사 그 타인이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 그 타인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니 위와 같은 말소등기청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.”고 판시하고 있는 바, 소유권보전등기말소소송의 승소만으로는 재물이나 재산상의 편취가 없다는 입장을 취하고 있다. 대상판결의 반대의견도 이 점에 대하여 동의를 표하고 있다. 그렇지만 소송사기에서 원고(피고인)가 법원의 판결을 통하여 “재물 또는 재산상의 이익을 취득할 수 있는 지위”를 얻게 된다. 대상판결의 경우 원고(피고인)은 승소판결을 통하여 자기명의의 소유권보존등기를 신청할 ‘지위’, 즉 “타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상의 이익을 얻을 수 있는 지위”를 얻게 되었고, 이것이 판결주문에 표시되어 있지 않다고 할지라도 이를 통하여 원고(피고인)은 피해자로부터 사실상 재물이나 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 형법상 “재물 또는 재산상의 이익” 개념은 사법(私法)적인 의미가 아니라 사실적인 의미를 갖는다는 것을 생각할 때 이러한 해석은 허용되는 확장해석이다. III. 실행의 착수시기 사기죄의 실행의 착수시기는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때이다. 변경판결은 타인이 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송에서 승소한다고 하여도 재물이나 재산상의 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없으며, 따라서 사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 이에 대상판결의 다수의견은 법원을 기망하여 “타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상의 이익을 얻을 수 있는 지위”를 얻게 되면 사기죄의 기수가 성립한다고 보고 있는 바, 당연히 소송사기의 실행의 착수를 있었음을 전제한다. 그리고 반대의견은 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 ‘재산상 이익’을 취득하였다고 평가할 수 없지만, 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있고, 이 확정판결에 의하여 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 되므로 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점으로 볼 수 있다고 하고 있다. 생각건대, 피고인은 말소등기의 확정판결을 부동산등기법 제130조 제2호의 소유권을 증명하는 판결로 이용하여 최종적으로 자신의 명의로 소유권보존등기를 할 것을 목표로 하면서 말소등기를 구하는 소를 제기한 것인 바, 피고인의 범행계획에 의하면 소 제기 시점에서 범죄적 의사가 당해 구성요건의 보호법익을 위태롭게 할만 행위 속에 명백히 드러났으므로 바로 이 때를 소송사기죄의 실행의 착수로 보아야 할 것이다. IⅤ. 기수시기 1. 다수의견과 반대의견의 차이 그런데 소송사기의 기수시기와 관련하여 대상판결의 다수의견과 반대의견은 나뉘게 된다. 반대의견은 사기죄의 기수를 부정하고 미수만을 인정하는데, 그 근거로는 첫째, 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결문은 별도의 등기신청절차를 통하여 부동산등기법 제130조 제2호의 서류로 삼아 소유권보존등기를 신청할 수 있지만, 이는 확정판결 자체의 효력이 아니므로 이러한 지위를 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것이라고 볼 수는 없다는 점을 들고 있다. 다음으로 반대의견은, 다수의견에 따를 경우 자기 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 부동산을 편취할 범의가 있는 자가 상대방 소유권보존등기의 말소를 명하는 승소확정판결을 얻은 후 더 이상 범행이 불가능해진 경우 또는 스스로 범행을 포기한 경우에도 미수가 아니라 기수로 처벌해야 하므로 이는 지나치게 가혹하다는 점 등을 제시하고 있다. 그렇지만 다수의견은 말소등기청구의 승소판결확정을 통해 자신의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있는 ‘지위’를 얻게 되면 이미 재산상 이익을 취득하여 기수가 된 것으로 파악한다. 명시적 언급은 없지만, 이후에 별도로 등기신청절차를 거쳐서 피고인 명의의 소유권보존등기를 얻는 것은 넓은 의미의 재물편취를 위한 행위로 파악하는 듯 하다(대법원 1970.12.22. 선고 70도2313 판결 참조). 2. 평가―반대의견 비판 반대의견의 지적처럼, 소유권이전등기청구나 금전지급청구를 명하는 승소확정판결과는 달리, 말소등기청구의 승소확정판결 자체는 등기말소의 효과만을 가진다. 그러나 말소등기의 승소확정판결을 가지고 등기소에 가서 등기를 신청할 경우 등기소는 별다른 사유가 없는 한 피고인 명의의 보존등기를 경료하여 주어야 할 것이고, 판결 자체로서 갖는 효력, 즉 기판력, 집행력 및 형성력은 아니지만 이것 역시 넓은 의미에서 실질적인 판결의 효력이라 볼 수 있을 것이다. 그리고 판결의 내용이 실질적으로 실현되는 과정을 살펴보면 이전등기청구를 명하는 확정판결의 경우에도 등기소에 등기의 이전을 신청해야 등기부상의 등기명의가 이전되고(부동산등기법 제29조), 집행권원을 부여하는 확정판결의 경우에도 집행법원에 집행을 청구해야 현실적으로 금원을 취득할 수 있다. 이러한 맥락에서 볼 때 소유권이전등기청구나 금전지급청구를 통한 소송사기와 말소등기청구를 통한 소송사기의 기수시기를 다르게 보려는 반대의견은 타당하지 않다. 그리고 반대의견이 주목하는 피고인이 상대방 소유권보존등기의 말소를 명하는 승소확정판결을 얻은 후 더 이상 범행이 불가능해진 경우 또는 스스로 범행을 포기한 경우와, 이전등기청구 승소확정판결을 받아 내고 등기소에 이전등기신청을 하지 않은 상태에서 범행이 불가능해지거나 스스로 범행을 포기한 경우, 또는 금전지급청구 소송에서 승소확정판결을 받아내고 집행법원에 집행을 신청하지 않은 상태에서 범행이 불가능해지거나 스스로 범행을 포기한 경우 사이에 차이를 두어야 할 이유를 발견하기 어렵다. 이상의 사정은 양형에서 고려하면 될 것이고, 말소등기청구에 의한 소송사기의 경우에만 특별히 그 미수를 인정할 필요는 없다. Ⅴ. 결 보존등기와 이전등기의 말소를 청구한 소송사기에 관해서 실행의 착수조차 인정하지 않고 무죄를 선고한 기존의 83도1566판결은, 피고인의 범행계획이 자신의 명의로 소유권을 등기하는 것이고 말소등기를 청구하는 소를 제기하는 것은 이를 위한 직접적인 행위라는 사실에 비추어 볼 때 지나친 처벌의 공백을 만든 판결이었다. 이 점에서 대상판결의 다수의견과 반대의견 모두 피고인의 말소등기청구의 소제기를 소송사기의 실행의 착수로 본 것은 타당하다. 그리고 대상판결의 반대의견이 이전등기청구소송이나 금전지급청구소송과 말소등기청구소송의 판결의 내용의 차이를 주목하며 당해 사건에서 사기죄의 기수를 부정하였지만, 부동산 편취의 의사로 허위로 부동산소유권 보존등기말소청구를 하여 승소확정판결을 받은 경우 아직 자신의 명의로 부동산 보존등기를 경료하지 못하였다고 하더라도 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 이미 취득한 것이라고 보아야 한다. 이 점에서 승소확정판결이 확정된 때에 소송사기가 기수가 되었다고 본 대상판결의 다수의견이 타당하다.

法律新聞 2485호 법률신문사 擔保背書人에 대한 遡求權 일자:1995.9.29 번호:94다58377 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 【事實關係】 株式會社 S개발(제1심의 공동피고)은 1988년4월24일 경기도지사로부터 공유수면매립허가를 받아 인천강화군전상면초지리 산 66일대 공유수면에 대한 매립공사를 하던 중 위 매립지에 같은 리 95 국유지 지상에 H라는 상호로 횟집을 경영하고 있던 原告와 횟집철거문제를 협의하다가 1992년3월17일 原告가 횟집을 자진철거하는 대가로 原告에게 철거보상비로 금 3천만원과 새로 횟집을 건축하는 비용 및 영업피해보상비로 금 1억3천만원을 지급하고 횟집 지을 대지로 매립지 중 2백평을 주기로 原告와 합의하였다. S개발은 합의와 동시에 原告에게 위 금 1억3천만원의 지급을 위하여 액면 금 1억3천만원의 約束어음 公正證書를 작성하여 주었는데, 그 후 S개발의 공동대표이사로 있던 망 K(被告들의 被相續人)는 1992년6월19일 다시 原告에게 위 금 1억3천만원의 지급을 위하여 액면 6천만원 약속어음 1매와 액면 7천만원 약속어음 1매를 S개발 명으로 각 발행하고 망 K자신은 위 어음들의 제1배서인란에 개인명의로 背書를 하여 原告에게 교부하였다. 망 K가 회사명의로 발행한 위 2매의 약속어음에는 발행인은 S 개발, 수취인은 原告, 제1背書人은 망 K로 기재되어 있었다. 原告는 액면 6천만원의 약속어음은 지급기일인 1992년7월30일에, 액면 7천만원의 약속어음은 지급기일인 1992년8월30일에 이은 2거래일내인 같은 해 9월1일에 각 지급장소에 지급제시하였으나 모두 印鑑署名相異를 이유로 支給拒絶되었다. 한편, K는 1992년11월27일 사망하여 그의 처와 자녀들은 피고들의 공동재산상속인이 되었다. 이에 原告는 背書人인 망 K의 공동재산상속인들인 피고를 상대로 原告에게 背書에 따른 소구책임으로서 위 각 어음액면 합계 금 1억3천만원을 지급하라는 소송을 제기하였다. 原審은 위 약속어음 2매가 그 수취인란에 原告 이름이 기재되어 있어 수취인으로부터 제1背書人인 망 K를 거쳐 原告에게로 형식상 背書連續이 되어 있지 않지만 실질적으로는 그 어음상 권리가 위 망인을 거쳐 原告에게 이전되었고 또한 어음상 권리자인 原告가 각 지급기일 또는 지급기일에 이은 2거래일 내에 위 약속어음 2매를 적법히 제시하였으므로 背書人인 위 K의 공동재산상속인들인 피고들은 어음상 권리자인 原告에게 背書에 따른 소구책임으로서 위 각 어음액면 합계 금 1억3천만원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 【大法院 判旨】 原審에서 인정한 바와 같이...(中略)...이 사건 약속어음의 背書가 연속되어 있지 아니하나, 이들 어음은 S개발이 原告에게 발행한 것인데 原告의 背書없이 망 K가 그냥 담보를 위한 背書를 한 채로 原告가 취득한 사실이 인정되므로 이 사건 어음상의 권리가 수취인으로 표시된 原告로부터 제1背書人인 위 망 K에게로 이전되었다가 다시 原告에게로 승계된 것은 아니지만, 이 사건 어음의 최종소지인인 原告를 수취인으로 표시하여 발행한 어음에 소외 망인이 그냥 담보의 목적으로 背書를 한 나머지 背書가 단절된 것에 불과하므로 그 실질적 권리가 어음에 표시된 바와 같은 경로를 거쳐 이전되지 않았다 하더라도 原告가 위 어음에 관한 실질적인 권리자임은 이미 증명되었다 할 것이며, 이와 같이 原告가 어음의 실질적인 권리자임이 증명되고 위 망인의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 背書의 담보적 효력은 인정되어야 할 것이고, 그와 같은 경우에는 背書가 단절된 채로 지급제시를 하여 지급거절되었다고 하더라도 그 지급제시는 적법한 것으로 보아 어음소지인은 背書人에 대하여 溯求權을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 【評 釋】 이 判例는 어음에 擔保만을 목적으로 背書한 者의 책임을 인정한 최초의 것이라는 점에서 중요한 의미를 갖는다. 이 判例의 結論에는 찬성하나 그 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 어음에 讓渡背書를 하면 背書의 權利移轉的 效力에 의하여 어음상의 모든 권리는 被背書人에게 이전한다(어음법 14조 1항). 背書의 권리이전적 효력은 背書의 본질적 효력이라고 할 수 있다. 이 경우에 어음의 背書人은 배서에 의하여 어음관계에서 떠나게 되는 것이 아니라 被背書人 및 그 後者 全員에 대하여 인수 및 지급의 담보책임을 지게 되는데 (어음법 15조 1항) 이는 讓渡背書에는 擔保的 效力이 있기 때문이다. 이러한 背書人의 담보책임은 의사표시에 의한 것이 아니라 법률의 규정에 의한 책임인 것이다. 즉 담보적 효력은 어음의 유통보호와 대가관계를 고려하여 정책적으로 인정한 법정의 특별책임이라는 것이 통설이다. 이러한 책임은 유효한 讓渡背書를 한 경우에 背書의 본질적 효력에 종되는 제2차적인 효력에 의하여 인정되는 것이다. 이 판례에서 「위 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 背書의 담보적 효력은 인정되어야 할 것」이라고 한 것은 背書가 讓渡背書로서의 유효요건을 구비하고 있다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하였다고 할 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 K는 어음상으로 볼 때 背書를 할 권한이 없다고 할 수 있기 때문이다. 즉 背書를 할 수 없는 자가 한 背書를 背書의 유효요건을 구비하였다고 본 것은 문제가 있다고 할 것이다. 그러므로 이 판례의 경우 K의 책임은 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있기 때문이 아니라 K가 담보를 목적으로 한 법률행위를 하였기 때문에 그 의사표시에 의하여 책임을 지는 것이라고 할 것이다. 이러한 책임은 讓渡背書를 한 경우에 背書人이 지는 法定의 特別責任과 다르다. 또한 수표법에 의하여 소지인출급식수표의 경우에 권리의 이전을 위하여 背書는 필요가 없으나 소지인출급식수표에 背書를 한 자는 법정의 담보책임을 지는 것(제20조)과도 다르다. 어음의 인수지급의 담보책임만을 지기 위하여 하는 背書를 독일에서는 순수한 擔保背書(reine Garantieindossament)라고 하며 이러한 背書에 의한 擔保責任을 인정하는 것이 判例와 學說의 입장이다(BGH 13, 87; BGH WM(1977), 839 / 840; Jacobi, § 77, S,692f; Reinicke, BB(1956), 387/388; Liesecke, WM(1967), 946; Baumbach-Hefermehl, § 15, Rdn 3). 그 이유는 어음상의 權利의 이전이 擔保責任의 발생을 위하여 반드시 그 전제가 되어야 한다는 타당한 근거를 찾을 수 없기 때문이라고 한다(Hueck-canaris, Recht der Wertpapiere, 12 Aufl, S.92). 순수한 擔保背書를 한 자는 어음의 인수 또는 지급이 거절된 경우에 擔保責任을 진다는 점에서 擔保背書는 보증과 같은 기능을 한다고 할 수도 있다. 그리하여 종래에는 순수한 擔保背書의 효력을 부정하고 保證의 의미만 있다고 하는 설도 있었다(Hirsch, NJW(1954), 1568 f). 그러나 보증은 어음법 제31조 2항과 3항에 의하면 어음의 이면에 한 단순한 기명날인이 있는 경우에는 이를 보증으로 볼 수 없고 보증은 被保證人의 표시가 없는 때에는 發行人을 위한 보증으로 보기 때문에 전의 背書人들에 대하여 그 효력이 미칠 수 있으나(어음법 32조 1항, 31조 4항 2문) 擔保背書에는 자기의 후자에 대해서만 책임을 진다는 점에서 양자는 다르다. 어음단체에 속하지 않는 자가 어음의 이면에 한 단순한 署名은 어음상의 의무를 지는 背書로 볼 수 없다는 설(Stranz, NJW(1954), 1917; Reinic-ke, BB(1956), 387)과 다만 보증의 의미가 있다는 설(Hirsch, NJW(1954), 1958; Kniestedt, BB(1962), 695, 696)의 근거는 背書는 이미 어음단체에 속하는 자만이 할 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 최근의 判例와 多數說은 단순히 담보의 효력만이 있는 서명을 인정하고 있다. 이 경우에 署名은 서명자가 어음상의 의무를 짐으로써 어음상의 의무자를 증가시키려는 의사로 한 것으로 본다. 즉 署名의 목적은 어음의 流通性을 제고하여 어음의 換價性을 높이는 데 있다고 한다. 이 判例에서 背書人 K에 대하여 어음所持人은 溯求權을 행사할 수 있다고 한 것은 K의 의사표시에 의한 책임을 인정한 것인지 법률의 규정에 의한 책임을 진다는 것인지는 분명하지 않다. 다만 K의 背書가 배서의 有效要件을 구비하고 있는 이상 背書의 擔保的 效力은 인정되어야 한다고 한 점에서 보아 後者의 책임으로 보는 입장으로 짐작될 뿐이다. 그러나 K가 담보의 목적으로 배서를 하였으므로 擔保責任이 있다고 한다면 이는 意思表示에 의한 책임으로 보는 것이 타당하다고 본다. 일본에서는 점차 讓渡背書의 경우에 배서인의 책임도 意思表示에 의한 책임이라는 설이 유력하고(鈴木竹雄; 前田 庸; 小橋一郞)이는 獨逸의 通說이기도 하다. 이 판례의 경우 K가 담보책임을 지는 것은 의사표시에 의한 것이고 유효한 양도배서를 한 결과라고 할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 K는 어음단체에 속하지 않는 제3자이므로 유효한 양도배서를 할 수 없는 자이기 때문이다. 앞으로 양도배서의 형식에 의하지 않고 단순히 어음의 이면에 제3자가 記名捺印 또는 署名한 때에 행위자의 담보책임을 인정할 것인지는 알 수 없다. 왜냐하면 이 判例는 K의 배서가 배서로서의 유효요건을 갖추고 있다는 것을 전제로 하고 있기 때문이다. 그러나 어음단체에 속하지 않는 제3자가 담보의 목적으로 한 행위가 배서의 요건을 구비하였는가 하는 것보다 擔保의 意思가 있었는가 하는 것이 더 중요한 요건이라고 하면 어음의 이면에 단순한 記名捺印 또는 署名을 한 자의 擔保責任을 부정할 필요는 없다고 본다. 다음에 문제가 되는 것은 擔保만을 위하여 背書를 한 背書人도 담보책임을 이행한 경우에 前者에 대하여 어음법 제47조 3항, 제49조에 의한 소구권이 있는가 하는 점이다. 이는 어음보증인과 참가지급인의 溯求權을 인정하는 어음법 제32조 3항이나 제63조 1항의 유추적용에 의하여 인정된다고 본다(Hueck-Canaris, S.93; Reinicke, BB(1956), 388). 擔保背書人의 溯求權을 부정하는 설에 의하면 (BGH 13, 87; Zollner, S 117) 이 경우에 背書人은 어음법 제49조에서 말하는 前者가 아니라고 한다. 그러나 여기에서 前者는 반드시 전에 어음상의 권리를 취득하였던 자라고 볼 필요는 없고 어음을 환수한 자의 전자로서 어음에 기재된 자를 말하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 어음보증인이나 참가지급인도 결코 전에는 어음상의 권리자가 아니였다는 점에서 擔保背書人과 다를 바 없으므로 어음법 제32조 3항이나 제63조 1항의 유추적용은 무리가 없다고 할 것이다.