-헌재 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정- 1. '국회선진화법'의 입법취지 및 내용 국회법(2012. 5. 25. 법률 제11453호로 개정된 것) 제85조 제1항은 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정 권한을 천재지변, 전시·사변 등 국가비상사태 및 '의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우'로 엄격히 한정하였다. 개정 직전의 제85조는 "① 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여야 한다. ② 제1항의 경우 위원회가 이유 없이 그 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때에는 의장은 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다"고 하여, 의장의 직권상정 여지가 매우 넓었다. 따라서 국회법 개정의 취지는 과거 국회의장이 위원회에서 법안의 심사기간을 정한 뒤, 그 기간이 경과하면 중간보고만 듣고 본회의에 직권상정을 행하여, 이로 인해 여야 간에 물리적 충돌이 발생하고 교착상태에 빠지는 경우가 적지 않았던 것을 예방하고자 한 것이다. 한편 국회의장의 직권상정 축소에 대한 대안으로서 국회의원들이 직접 직권상정을 도모할 수 있게 하는 규정이 마련되었다. 국회법 제85조의2는 국회의원 재적의원 과반수가 서명하면 위원회 회부 안건을 의장에게(위원회의 재적의원 과반수가 서명한 경우에는 위원장에게) 신속처리대상안건 지정을 요구하고, 의장(또는 위원장)은 이를 무기명투표로 표결하되 재적의원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결하도록 하였다. 이러한 입법(소위 '국회선진화법')은 결국 국회의장의 직권상정권한을 대폭 축소하고, 의원의 가중다수결로서 직권상정이 가능하도록 한 것이다. 2. 권한쟁의심판의 청구 및 결정요지 2015년 1월 새누리당 소속 국회의원들이 국회의장과 위원회 위원장을 상대로 권한쟁의를 청구하였다. 그 주된 논지는 위원회에서 야당의원들의 반대로 위원회를 통과하지 못하면, 국회의원의 과반수가 찬성의견을 지니고 있더라도 국회선진화법에 의하여 60% 이상 찬성이 없으면 본회의 직권상정이 불가능한 것은 의회주의의 다수결원칙에 위배되어 국회의원의 심의·표결권을 침해한다는 것이다. 헌법재판소는 ① 국회법 제85조 제1항 및 제85조의2 제1항을 개정한 행위에 대해서는 '국회'를 상대로 하지 않고 '국회의장 및 기획재정위원회 위원장'을 상대로 하였으므로, 피청구인 적격 흠결로 각하, ② 국회의장이 북한인권법안 등에 대한 심사기간 지정 요청을 거부한 행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해할 위험성이 없어 각하, ③ 기획재정위원회 위원장이 서비스산업발전 기본법안에 대한 신속처리대상안건 지정 요청에 대하여 표결실시를 거부한 행위는 재적위원 과반수의 서명요건을 갖추지 못하여 표결권이 침해될 위험성이 없어 각하, ④ 국회의장이 2012년 5월 2일 국회법 제85조의2를 가결 선포한 행위는 180일 청구기간이 도과하여 각하하였다. 3. 평가 위 ①③④ 부분은 결정의 타당성이 인정되고 이견이 있기 어렵다. 위 ② 부분은 자세한 다수의견과 재판관 이진성, 김창종의 기각의견, 재판관 서기석, 조용호의 인용의견이 있으며, 국회선진화법도 부분적으로 다루어졌으므로 이를 검토해본다. 가. 국회의원의 심의·표결권의 침해가능성 다수의견은 국회의장이나 위원장이 직권상정을 하지 않은 상태에서는 의원의 심의·표결권이 행사될 여지가 없고, 심지어 제85조 제1항이 헌법에 위반되더라도 심사기간의 지정 여부는 국회의장의 권한이므로 마찬가지라고 보았다. 그러나 국회의원의 심의·표결권은 주관적 권리뿐만 아니라 제도적 측면에서 보아야 한다. 이 권한은 대의민주주의의 기능에 필수적이고, 국회는 합의체로서 국회의 의사는 결국 국회의원들의 심의·표결로 나타나는 의사가 결집된 것이므로, 주어진 상황이 심의·표결권의 행사 자체를 무력화시키는 것이 아닌지 헌법재판소는 고려하여야 한다. 이공현 재판관이 말했듯이 국회의원 개개인은 '국민의 대표'로서 국민의 의사가 왜곡되는 일이 없이 최대한 국정에 반영될 수 있도록 심의·표결권한을 보장받고 있는 것이며, 이는 대의민주주의의 실현을 위한 필수적 요소이다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5, 재판관 이공현의 별개의견). 헌법재판소는 국회 외부관계에서 심의·표결권 주장을 배척하였는데(헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3), 국회 내부관계에서도 그 침해가능성을 좁게 보았다. 심의·표결권의 제도적 기능과 국회의원의 입장에서 대의민주주의에 반하는 상황을 시정하는 권한쟁의에서 심의·표결권 외에 침해될 권한을 상정하기 어려운 점을 감안하여야 한다. 헌법재판소는 권한쟁의의 제도적 기능과 국회의원의 심의·표결권을 연관시켜서 판단해야 한다. 그 점에서 소수의견이 국회의원의 심의·표결권을 제도적 측면에서 보고, 직권상정 제한으로 인해서도 침해될 위험성이 있다고 본 것이 타당하다. 나. 국회선진화법의 위헌 여부 이에 대하여 다수의견은 판단하지 않았는데, 심의·표결권의 침해가능성 자체를 부인하였기 때문이다. 다만 다수의견은 청구인들이 '재적의원 과반수가 의안에 대하여 심사기간 지정을 요청하는 경우 국회의장에게 이를 의무화하지 않은 것'(이하 '과반수 직권상정'이라 함)을 다툰 것을 '진정 입법부작위'로 보고 그 위헌 여부를 작위의무의 관점에서 판단하였다. 그런데 과반수 직권상정을 마련하지 않은 것을 '진정 입법부작위'로 본 것은 이해하기 어렵다. 국회법 제85조 및 제85조의2에서 입법자의 의도는 명백하다. 다수의견은 과반수 직권상정이 '국회법 제85조 제1항의 국회의장의 직권상정제도와는 전혀 별개의 절차에 해당하는 것'이라 하나, 제85조 제1항은 명백히 과반수 직권상정과 같은 입법을 배제하고 있다고 보는 것이 자연스럽다. 국회가 과반수 직권상정 입법을 못한다면, 그 이유는 바로 제85조 제1항 및 제85조의2가 직권상정을 명시적으로 (과거와 달리) 한정하고 있기 때문이다. 그렇다면 청구인의 주장은 위 조항들을 다투는 '부진정 입법부작위'로 보는 것이 타당하다. 다만 그렇게 보는 순간, 다수의견은 심의·표결권 자체를 좁게 보아 설사 국회법 제85조 제1항이 위헌이라 해도 국회의장의 거부행위는 심의·표결권 침해가능성과 무관하다고 단정하였으므로, 이에 대해 아무런 판단을 하지 않았을 것이다. 결국, 다수의견이 청구인들의 주장을 '진정 입법부작위'로 보아 판시를 해 준 것은 고무적인 측면이 있지만, 판례가 그동안 '진정 입법부작위'와 '부진정 입법부작위'를 구분해 온 일관성을 희생하면서까지, 더구나 위헌의견이 아닌데도(어차피 이 사건에서 헌법규정이나 해석상 직권상정에 대한 과반정족수 입법의무가 도출되기는 불가능함) 그렇게 할 필요가 있었는지 의문이다. 그러한 판단은 마치 국회선진화법이 전혀 헌법적 문제가 없는 것이라고 오해를 줄 수 있다. 오히려 다수의견은 이를 부진정 입법부작위로 보아 제85조 제1항의 위헌성에 흡수시키고, 그 위헌성 여부가 심의·표결권의 침해가능성에 '연관된다'고 적극적으로 보아, 국회선진화법의 위헌성 여부를 본격적으로 따졌어야 했다. 필자의 소견으로 국회선진화법은 '직권상정'에 관한 것이고, 통상적인 입법안의 의결문제가 아니므로, 직권상정에 가중다수결을 요하도록 한 것은 국회의 자율적 영역이고, 특별히 그 재량이 남용되어 헌법위반이라고 보기 어렵다. 만일 가중다수결이 통상 입법안이나 의안에 대한 의결정족수였다면, 이는 다수결원칙 위반으로서 헌법위반이 될 것이다. 특히 이는 총선에서 나타난 국민의 선거권 행사의 결과를 왜곡시키는 제도가 될 수 있다. 그러나 '직권상정'을 어떻게 할 것인가의 문제는 그보다 비중이 떨어지며, 이에 대해서까지 헌법재판소가 개입하여 위헌이라고 판단할 헌법적 근거가 약하다. 한편 소수의견(인용의견)은 '본회의 결정주의'를 강조하면서 국회선진화법이 위헌이라고 보았다. 현실적으로 '본회의 결정주의'가 '위원회 중심주의'와 대치될 때 전자가 후자보다 '우선'되어야 한다고 단정하기 어렵다. 또 직권상정이 어렵지만 열려 있으므로 '본회의 결정주의'가 무력화된 것은 아니다. 결국 '본회의 결정주의'를 (위원회의 교착상태를 타개할) 직권상정의 요건 문제에까지 직접 대입시키기는 어렵다고 본다. 또 과반수로 위원회 교착상태를 타개하지 못하는데, 과반수로 비상조치(직권상정)를 허용하여야 한다는 논지는 정합성이 약하다. 3. 결론 이 사건에서 다수의견이 심의·표결권 침해가능성을 좁게 본 것은 국회의원의 심의·표결권이 지니는 제도적, 법적 위상과 권한쟁의의 제도적 기능에 부합되지 않는다. 다수의견은 청구인들의 주장을 '진정 입법부작위'로 선해하여 판단하기 보다는, 사안이 심의·표결권의 침해가능성을 넓게 보기에 적합한 것이었으므로, 국회선진화법 자체의 위헌 여부를 판단해 주었으면 좋았을 것이다. 헌법재판을 통하여 중요한 정치적 쟁점에 대한 사법적 논의가 정리되고, 본래의 '정치성'이 타협적으로 발전할 수 있도록 마련해 주어야 할 것이다.

1. 사실관계 채권자는 손해배상청구사건의 가집행선고부 판결정본에 기하여 채무자가 국회의원으로서 국회법 제30조 및 국회의원수당 등에 관한 법률, 국회의원수당 등에 관한 규칙에 의하여 제3채무자로부터 매월 지급받는 수당, 입법활동비, 여비, 입법정책개발비의 지급채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였다. 채무자의 국회의원임기는 2012년 5월29일 종료하였다. 2. 대법원 결정의 요지 가. 국회의원수당 등에 관한 법률이 규정하고 있는 각 비용 지급의 목적과 취지 등에 비추어 보면, '입법활동비', '특별활동비', '입법 및 정책개발비', '여비'는 국회의원으로서의 고유한 직무수행을 위하여 별도의 근거조항을 두고 예산을 배정하여 그 직무활동에 소요되는 비용을 국가가 지급해 주는 것으로, 국회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수 또는 수당과는 그 성격을 달리한다. 국회의원의 직무수행을 위하여 지급하는 위 비용들에 대하여 압류를 허용할 경우, 위 비용들이 위 법률에서 정한 목적이 아닌 개인적인 채무변제 용도로 사용됨으로써 국회의원으로서의 고유한 직무수행에 사용될 것을 전제로 그 비용을 지원하는 위 법률에 위배된다. 또한 국회의원 본연의 업무인 입법활동과 정책개발, 공무상 여행 등의 정상적인 직무수행이 불가능해지거나 심각하게 저해될 우려가 있으므로, 위 법률에 따라 국회의원에게 지급되는 입법활동비, 특별활동비, 입법 및 정책개발비, 여비는 위 법률에서 정한 고유한 목적에 사용되어야 하며 이러한 성질상 압류가 금지된다고 봄이 타당하다. 나. 민사집행법 제246조 제1항 제4호에서 말하는 급여채권은 계속적인 역무의 제공에 대한 보수를 총칭하는 것으로 공무원의 직무상 수입도 여기에 포함되는 점, 국회의원수당 등에 관한 법률 제5조는 "국회의원이 법률이 허용하는 다른 공무원의 직을 겸한 때에는 국회의원의 수당과 겸직의 보수 중 많은 것을 지급받는다"고 정하여, 국회의원이 지급받는 수당과 공무원이 지급받는 보수가 서로 대체적인 것으로 규정하고 있는 점, 소득세법 제20조 제1항 제1호는 '근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여'를 근로소득으로 규정하고 있고, 그에 따라 국회의원의 세비인 수당을 근로소득으로서 과세대상으로 삼고 있다. 이 같은 점 등을 종합하여 볼 때, 국회의원이 국회의원수당 등에 관한 법률에 따라 지급받는 일반수당, 관리업무수당, 정액급식비, 정근수당, 명절휴가비와 같은 수당은 민사집행법 제246조 제1항 제4호의 '급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권'에 해당하여 그 2분의 1에 해당하는 금액 또는 같은 호 단서에 따른 금액에 대하여는 압류하지 못한다고 보는 것이 타당하다. 3. 평석 가. 입법활동비, 특별활동비, 입법 및 정책개발비, 여비의 경우 (1) 성질상 압류가 금지되는 채권의 의미 판례, 통설에 의하면 민사집행법 소정의 압류금지채권이나 각종 특별법상의 압류금지채권과 별도로 채권이 양도성이 없는 경우에는 현금화(전부명령, 추심명령 등)를 할 수 없기 때문에 강제집행의 대상이 될 수 없다(주석 민사집행법(김능환·민일영 집필대표) 5권, 593쪽; 법원실무제요 민사집행[Ⅲ], 296쪽 등). 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 양도할 수 없고(민법 제449조 제1항 단서), 양도가 허용되지 않는 경우에는 해당채권을 피압류채권으로 하는 채권압류명령을 신청할 수 없다. 채권의 성질이 양도를 허용하지 않는 경우로 통설은 채권자가 변경되면 급부내용이 전혀 달라지는 채권(계약에 의하여 특정한 사람을 부양하게 하는 채권 등), 채권자가 변경되면 채권의 행사에 커다란 차이가 생기는 채권(위임인의 채권, 종신정기금채권 등), 특정한 채권자와의 사이에 수수·결제되어야 할 특별할 사정이 있는 채권(상호계산에 산입된 채권)을 들고 있다(주석 채권총칙(박준서 집필대표) 2권, 534쪽). (2) 일정한 목적을 위하여 지급된 돈이 압류금지채권인지 여부 위와 같이 특정한 채권자와의 사이에서만 수수·결제되어야만 하는 채권은 당사자 사이의 계약뿐만 아니라 법률규정에 의하여 성립할 수 있다. 법률에서 일정한 목적을 위하여 돈을 지급하도록 규정되어 있다면 그 돈도 역시 특정한 채권자 사이에서만 수수·결제되어야 한다고 보아야 한다. 만일 강제집행의 대상이 되어 특정한 채권자 이외의 사람에게 지급된다면 개인의 채무변제 명목으로 전용되어 결국 지급을 명한 법령의 취지에 반하게 되기 때문이다. 이 경우, 용도 외 사용금지규정이 있는지 여부를 불문한다. 실무상 용도 외 사용금지, 용도 외 사용시 처벌규정이 존재하면 압류금지채권이고 그렇지 않으면 압류가 가능하다는 견해도 있으나 반드시 그렇게 볼 수는 없다. 이러한 견해는 보조금의 관리에 관한 법률 제22조 제1항을 근거로 들고 있다. 위 제22조 제1항은 보조금의 용도 외 사용을 금지하고 있다. 그러나 지급되는 돈의 성격이 보조금이 아닌데도 함부로 보조금에 관한 규정을 원용할 수는 없다. 보조금은 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 부담금, 그 밖에 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금이다(위 법 제2조 제1호). 돈의 성격이 사업 조성, 재정상 원조를 위한 것이 아니라면 보조금이라 할 수 없다. 판례는 중요무형문화재가 지급받는 전승지원금청구채권이 성질상 압류가 금지되는지 여부에 관하여 '금원의 목적 내지 성질상 국가나 지방자치단체와 특정인 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 보조금교부채권은 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하므로 강제집행의 대상이 될 수 없으며, 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 그 전수 교육을 실시하는 중요무형문화재 보유자에게만 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 지급하고 있는 금원으로서 그 목적이나 성질상 국가나 지방자치단체와 중요무형문화재 보유자 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 전승지원금의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다203461 판결)'고 판시하면서 용도 외 사용금지 규정이 없음을 들어 강제집행의 대상이 된다고 본 원심을 파기하였다. 이 사건에서도 입법활동비(국회의원의 수당에 관한 법률 제6조 제1항), 특별활동비(제7조 제1항), 입법 및 정책개발비(제7조의2 제1항), 여비(제8조 제1항) 등은 각 법률규정상 국회의원의 고유한 직무수행을 위하여 지급되는 돈임이 명백하다. 나. 다른 수당의 경우 민사집행법 제246조 제1항 제4호는 "급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액"은 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있다. 여기서 급여채권은 근로의 대가로 지급받는 임금채권을 말하며 급여소득에는 소득세의 대상이 되는 모든 것이 포함된다고 할 수 있다(위 주석 민사집행법 599쪽). 한편 국회의원이나 지방의회의원이 받는 비용 등이 압류금지채권이 되는지에 관하여 과거 대법원은 "지방의회의원이 지급받는 비용들은 근로자의 근로의 대가로서의 급여와는 그 성격이 다른 것으로서 지방의회의원은 지방자치법에서 정한 겸직의 제한을 받는 외에는 보수를 수반한 겸직이 금지되고 있지 아니하므로 지방의회의원에게 지급되는 비용들은 민사집행법 제246조 제1항에서 정한 압류금지채권에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 6. 18. 자 2004마336 결정)"고 결정한 바 있다. 주석 민사집행법에 의하면 "원칙적으로 겸직이 금지되고 있지 않은 국회의원(국회법 29조)의 세비 등 수당청구권과 같은 것은 본 호의 압류제한의 적용을 받지 아니한다"고 한다(위 주석 민사집행법, 600쪽). 그러나 국세징수법 제33조 제1항은 세비는 그 중 2분의 1을 압류할 수 없다고 규정하고 있는 점, 대상 결정에서도 언급되었듯이 국회의원의 세비인 수당도 과세의 대상이 되고 있는 점을 고려한다면 세비 중 수당도 민사집행법 제246조 제1항 제3호의 적용을 받아야 한다. 참고로 원심결정 당시의 국회법에 따르면 국회의원은 '공무원, 정부투자기관의 임직원, 농수협의 임직원, 정당의 당원이 될 수 없는 교원'을 제외한 모든 직을 겸할 수 있었지만 {구 국회법(2012. 3. 21. 법률 제11416호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항} 2013년 8월13일 법률 제12108호로 국회법이 개정되어 '국무총리, 국무위원, 공익 목적의 명예직, 다른 법률에서 임명위촉되도록 정한 직'을 제외하고는 모든 직을 겸할 수 없게 되었다(제29조 제1항). 한편 지방의회의원은 포괄적으로 겸직을 금지하는 규정이 없지만(지방자치법 제39조 참조), 2004년 이후 의정활동비가 생계나 품위를 유지할 정도로 많이 인상되었다. 향후 대법원결정이 어떻게 나올지 주목된다.

Ⅰ. 序 지난 2009년 7월22일 국회는 방송법개정법률안(이하 이 議案이라 칭함)을 비롯한 여러 법률안을 의결하였다. 이들의 무효를 주장하며 여러 의원이 헌재에 권한쟁의 신청(2009헌라8, 9, 10)을 제출하였다. 헌재는 2009년 10월29일 이들에 대하여 결정을 내렸다. 그 결정이유 중에는 국회법상의 일사부재의의 원칙에 관한 판단이 들어 있다. 이 議案(헌라8)에 대한 판결이유 중에 그 판단이 보인다. 本稿는 그 판단만을 평석의 대상으로 삼는다. 1. 이 議案에 대한 표결 상황 이 의안에 대한 一次 표결 시 145인이 표결에 참가하고 그 중 142인이 찬성하였다. 의장이 일단 가결되었다고 선포하였다가 議事定足數 미달(재적의원 294인의 과반수인 148인이 표결에 참가하여야 함)임을 확인하고 再表決에 부치었다. 재표결에 153인이 참가하고 그 중 150인이 찬성하여 의장이 가결되었다고 선포하였다. 헌재의 재판관 중 5인이 이 의안에 대한 再議決은 一事不再議의 원칙에 위반한다는 견해를 취하였지만, 헌재는 이 의안에 대한 再議決은 유효하다고 결정하였다. 정부가 이 의안을 2009년 7월31일 공포하였다. 2. 일반 회의규칙상의 一事不再議의 원칙 가. 일반 회의규칙이란 민주적 단체의 최고의사결정기관인 총회의 구성과 운영에 관한 회의규칙을 말한다. 1,000여년에 걸쳐 英美의 의회에서 형성된 이 규칙을 Henry M. Robert가 Robert's Rules of Order(Peresus Publishing, 2000, 이하 RR이라 약칭함)에 集大成하여 놓았다. UN을 비롯한 각종 국제기구의 헌장과 회의규칙, 모든 민주국가의 헌법, 법률과 회의규칙, Jaycees, Lions, Rotary Club 등 각종 사회단체의 정관, 회의규칙이 모두 RR을 골격으로 삼고 있다. 그래서 RR은 오늘날 萬人의 회의규칙이라 일컬어지고 있다. 회의규칙은 기본원칙과 세부규칙으로 구성되어 있다. 토론자유, 회원평등, 다수결의 원칙이 기본원칙이다. 기본원칙은 모든 단체가 달리 적용할 수 없다. 一事不再議, 一議題, 會期不繼續, 각종 動議에 관한 제 규칙 등이 세부규칙이다. 세부규칙은 각 단체가 달리 적용하여도 된다. 나. 총회가 최종적으로 가결 또는 부결 처리한 의안은 같은 會期 중에 再議決할 수 없다(RR 72p). 이것이 일사부재의의 원칙이다. 일단 처리된 결의의 효력을 존중하고, 少數派의 회의진행 방해를 억제하기 위한 회의규칙이다. 단지 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 일반 회의규칙상 예외적으로 再審議의 길이 열려 있다. 국회법에도 飜意의 길이 열려 있다(제91조). 여기에서 최종적으로 처리되었다는 말은 議事定足數의 회원이 출석한 가운데 처리된 것을 말한다. 定足數 未達의 회원이 출석한 가운데 처리된 것은 아직 최종적으로 처리된 것이 아니므로, 그런 상태에서 처리된 의안을 再議決하는 것은 이 원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 일단 가결된 것을 부결 또는 修正 可決하거나 일단 부결된 것을 가결 또는 修正 可決하는 것만이 이 원칙에 위반되지, 일단 가결된 것을 혹시 하자가 있을는지 몰라 재의결하는 것은 이 원칙에 위반되지 아니한다. 다. 결의에 내용상 또는 절차상 瑕疵가 있는 경우라도 그 하자가 경미하면 그 결의는 유효이고, 그 하자가 중대하면 그 결의는 무효이다. 유겧ト였?누군가의 제소로 법원의 판단이 나오기까지 유동적이다. 총회는 이런 경우 追認決議로 기왕의 하자를 治癒하여 그 결의를 확정적으로 유효한 결의로 만들 수 있다(대법원 1996. 6.14. 선고 96다2929 판결, 동 1995. 4.11. 선고 94다53419 판결, 동 1991. 12.13. 선고 90다19676 판결, RR 96, 119p). 기왕의 결의에 경미한 하자가 있었으면 추인결의는 유동적인 상태를 종식시키는 역할을 하고, 기왕의 결의에 중대한 하자가 있었으면 추인결의는 그 하자를 치유하여 기왕의 결의를 확정적으로 유효한 결의로 만들어 준다. 하자가 있다는 것을 분명히 알거나 혹시 하자가 있을는지 몰라 재의결하는 것은 바로 추인결의이다. 추인결의는 일사부재의의 원칙에 위반되지 아니한다. 3. 國會法상의 一事不再議의 원칙 가. 헌재의 재판관 중 5인은 어느 議案에 대한 표결 시에 의사정족수 미달의 의원이 표결에 참가하여 유효한 결의가 이루어지지 아니하였으면 그 議案은 부결로 확정된 것이므로, 그 뒤 재의결하는 것은 일사부재의의 원칙에 위배된다는 견해를 취하였다. 반면 재판관 중 4인은 의사정족수 미달의 의원이 표결에 참가하여 결의한 것은 아직 어느 쪽으로도 확정된 것이 아니므로, 그 뒤 재의결하는 것은 위 원칙에 위배되지 아니한다는 견해를 취하였다. 위에서 일반 회의규칙상 총회가 최종적으로 처리한 의안을 재의결하는 경우, 그것도 부결한 것을 가결하는 경우 등만이 위 원칙에 위배되지, 최종적으로 처리되지 아니한 의안을 재의결하는 경우, 가결한 것을 다시 가결하는 경우는 위 원칙에 위배되지 아니한다고 설명한 바 있다. 국회의 경우에도 위 원칙을 이와 달리 적용할 근거가 없다. 위 원칙에 위배된다는 재판관 중 5인의 견해는 아무런 근거가 없는 견해이다. 나. 국회법은 否決된 의안만을 再提出하지 못한다고 규정하고 있다(제92조). 일반 회의규칙 중 세부규칙인 일사부재의의 원칙에 관하여 국회법이 달리 적용하고 있는 예이다. 여기에서 부결된 의안이란 議事定足數의 의원이 표결에 참가하고 표결에 참가한 의원의 과반수 찬성을 얻지 못하여 부결된 의안을 말한다. 이 의안에 대해서는 의장이 議事定足數 미달인 상태에서 표결에 부쳐 일단 가결되었다고 선포하였다가 하자가 있다는 것을 알고 재의결에 부쳐 다시 가결되었다고 선포하였다. 국회법상으로는 더욱 가결된 것을 再 可決하는 것은 위 원칙에 위반되지 아니한다. Ⅱ. 結語 이 의안에 대한 국회의 재의결은 일반 회의규칙(萬人의 회의규칙)에 비추어 一事不再議의 원칙에 위배되지 아니한다. 특히 一次 表決에 대한 追認決議로서 유효하다. 위 원칙에 위배된다는 재판관 중 5인의 견해는 아무런 근거가 없는 견해이다.

I. 머리말 지난 7월26일 헌법재판소는 조약비준에 대한 국회동의권과 관련된 권한쟁의에 대하여 각하결정(7:1)을 내렸다. 동 사건 공개변론(2007년 6월14일)에서 청구인측(강기갑 등 민노당 소속 국회의원 8명)의 참고인으로 의견을 제출한 바 있는 필자의 입장에서 헌재의 각하결론에 대하여 아쉬움이 적지 아니하다. 그 아쉬움이 비슷한 정도의 설득력을 갖는 해석론 중에서 필자의 의견이 수용되지 않고 다른 의견이 채택된 것에 따른 것이라면 개인적인 소회로 넘기고 말겠는데, 유감스럽게도 그렇게 하기에는 납득하기 어려운 논증상의 중대한 흠결이 눈에 띄기 때문에 적어도 향후 무용한 법리논쟁의 반복을 피하기 위하여 기록을 남기는 차원에서라도 헌재에 제출했던 의견서 일부를 발췌겫맙逑臼?의문점을 정리한다. II. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 본 사건은 조약의 비준에 대한 국회동의절차와 관련하여, 피청구인인 대통령에 의해서 헌법 제60조 제1항의 국회동의권 및 헌법 제40조, 46조 제2항, 국회법 제114조의2 등의 국회의원의 심의표결권이 침해되었다는 이유로 청구된 권한쟁의심판사건이다. 관련 조약의 내용과 체결비준과의 추이는 다음과 같다. 정부는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 부속서 1가 중 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(1994)에 대한 마라케쉬 의정서에 부속된 대한민국 양허표 일부 개정안과 같은 내용의 조약을 WTO 회원국과 체결하는 과정에서 협상에 주도적으로 참여하였던 미국 등과는 동 개정안과는 별도로 당사국간에 개별조약을 체결하기로 하였는데, 대통령은 그 가운데 쌀에 대한 관세화 유예기간의 연장 및 그 대가에 관해 미국, 이집트, 인도와 체결한 3건의 별지목록의 조약을 포함시키지 아니한 채 동 개정안에 대한 조약동의안을 국회에 제출하여 국회동의를 얻어 비준하였고, 당해 별지목록을 포함한 동 조약은 이미 발효 중에 있다. 2. 결정요지 헌재는 각하결정의 이유로 두 가지를 제시하였다. 전체 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정된 경우 그에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋나고 또 사법수단 남용의 우려 때문에 별도의 명시적인 법규정이 없는 한 ‘제3자소송담당’은 허용될 수 없고 또한 국회의원의 심의표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이기 때문에 대통령 등 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과가 발생하지 아니한다는 입장이다. III. 평 석 1. 논점정리 이 사건은 대통령이 피청구인이라는 점에서 이전의 국가기관간 권한쟁의사건들과는 구별되지만, 그것이 사태와 헌법규범 어떤 측면에서든 국회의원 또는 교섭단체의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 확립된 의견에 대하여 재론의 필요성을 시사하는 단서가 되지는 아니한다. 헌재는 우선 ‘제3자소송담당’이 허용될 수 없음을 확인하면서, 국회의원 자신의 청구인적격을 부인하는 이유로 다른 국가기관과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권의 침해가 직접 연관될 수 없다는 점을 제시하였다. 본안판단의 대상이기는 하되 만일 청구인측의 주장대로 본 사건 별지목록의 조약이 국회동의를 필요로 하는 것이라면 대통령이 동의안을 제출하지 아니하거나 또는 일부 내용을 누락한 채 동의안을 제출하는 것은 대의과정의 핵심인 심의권과 표결권 행사의 기회 자체를 원천적으로 박탈한 것이라는 점에서 적어도 권한침해의 가능성 자체를 부인하는 견해는 수긍하기 어렵다. 적어도 요건심사단계에서의 판단으로는 지나치게 성급한 예단이라는 점에서 찬성할 수는 없지만, 오히려 별지목록의 조약을 국회동의가 필요한 조약이 아니라 법적 구속력이 없는 일종의 ‘신사협정’으로 판단한 별개의견(이동흡 재판관)이 법리상 무리가 덜하다. 또 한편 동 사건은 규범통제의 가능성의 관점에서 국내법과 같이 취급하기 어려운 조약과 관련된 권한쟁의라는 점에서 특수성이 고려되어야 한다. 다만, 억측인지 모르겠으되 헌재의 각하결론과 그 논증상의 중대한 결함이 법리적으로나 현실적으로 부담이 적지 않은 조약의 유·무효 확인과 연계되는 본안판단을 원천적으로 회피하려는 의도에 기인된 것은 아닌가 하는 의문이 없지 아니하지만, 여기에서 조약과 관련된 논의는 약한다. 요컨대 본 평석의 주된 관심은 세 가지 전제, 즉 ‘제3자소송담당’의 허용성에 대한 판단유보 및 본 사건 별지목록 조약의 국회동의 필요 여부가 적법성 판단의 단계에서 간단하게 부정될 만큼 명백하지는 않다는 유보적 예단과 함께 대통령과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권 침해의 직접적인 연관성을 부인한 판단에 대한 분명한 반대입장을 전제로 국회대의과정의 본질과 구조, 특히 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 효용에 대한 헌재의 이해부족을 지적하는데 모아진다. 2. 자유위임원칙의 헌법규범적 의미 선거를 비롯한 제반 정치과정과 국가의 정책결정과정이 정당 및 국회교섭단체에 의해서 주도되는 정당국가적 헌법현실 속에서 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 기능이 그대로 유지될 수는 없다. 하지만 ‘자유위임관계’가 완전히 ‘명령적 위임관계’로 변환된 것으로 보거나 또는 정당국가의 관점의 일방적인 우선성을 전제로 이른바 ‘원칙-예외의 형식’에 따라 자유위임원칙을 사실상 부인하는 것은 성급한 예단이다. 적어도 아무런 유보조건없이 정당국가의 헌법현실에 복속시키기에는 자유위임원칙에 의해서만 확보되는 순기능에 대한 헌법적 기대, 반대로는 전면적인 정당기속에 의해 초래될 수 있는 역기능의 위험의 크기가 작지 아니하다. 관건은 상충되는 헌법해석의 관점들 간의 적정한 절충과 타협을 통한 헌법규범과 헌법현실의 조화인데, 그 구체적인 제도설계와 운용에 대한 헌법적 지침은 사태의 구조와 성격에 따라 적정하게 차별화하여 탐색될 수밖에 없다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원이 ‘국가이익을 우선’하여 ‘양심’에 따라 직무를 행하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘공공복리지향의무’와 관계되는 ‘양심’은 의회민주주의에서 일종의 ‘규율적 이념’(regulative Idee)인 ‘이성적 대화’와 ‘공동책임의 양심’의 요청과 연계되는 점에서 자연인 개인의 ‘양심’과는 구별된다. 특히 과중한 입법부담을 비롯하여 양적·질적으로 직무부담이 크게 증대된 환경 속에서 개별 국회의원이 다양한 생활영역의 모든 사안에 대하여 전문적인 식견을 갖고 독자적인 판단을 할 수는 없다. 정당국가의 ‘집단적 대의’는 이러한 대의환경에 적응하여 변화된 대의양식이라고 할 수 있다. 그러나 인식론적 언어인 ‘이성’과 ‘공동책임의 양심’에 윤리철학적 언어인 ‘양심’에 내포되어 있는 헌법철학 및 헌법정책론적 의미가 다 포섭될 수는 없다. ‘양심’은 그것이 국회의원의 공직의무와 연관된 것이라도 본질적으로 개인, 즉 사람만이 주체가 될 수 있기 때문이다. 조직과 전체는 품격은 가질 수 있지만, ‘양심’의 토대이고 원천인 인격의 주체가 될 수 는 없다. 또한 전체가 단순한 ‘부분의 합’이 아니라 그것을 넘어서고 또 집단과 조직이 ‘이성적 대화’의 동인을 상실하지 않기 위해서는 개인(부분)과 사람의 독자성이 존중돼야 한다. 의원내각제정부형태는 차치하더라도 사실상 정당득표에 의해 의석수가 정해지고 정부가 구성되는 등 정당국가적 체제가 정착된 독일에서도 자유위임원칙의 규범적 효력을 경시하지 않는 이유도 다른 데 있지 아니한 바, 특히 -대부분은 야당교섭단체가 청구하는 경우이지만- 개별 국회의원이 자신의 심의표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의의 청구인적격을 부인하는 의견을 찾아보기 어렵고, 연방헌법재판소가 일관되게 인정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 요컨대, 자유위임원칙의 헌법규범과 정당국가의 헌법현실은 획일적인 선후 또는 배제의 관계에서 선택의 대안으로 주어지는 것이 아니라, 국회의원 개인의 ‘양심’과 집단 전체와 조직에 대한 신뢰 및 ‘공동책임의 양심’과 연계된 관점들 상호간의 타협과 조화의 과제로 주어져 있다. 다만 ‘자유위임원칙’에 내포된 헌법철학적, 헌법정책적 함의와, 또 한편 정당기속과 교섭단체기속이 자연스럽게 유도되고 사실상 강제되는 정당국가의 구조를 고려하면 ‘자유위임관계’의 핵심, 즉 직무상 ‘양심’ 이외의 어떤 선입견과 지시에 의해서도 강제되지 않을 자유, 특히 ‘공동책임의 양심’에서 벗어나서 독자적인 책임을 감수하면서 이견을 제시할 수 있는 기회 자체는 최대한 보장되어야 한다는 지침은 공유되어야 한다. 3. ‘제3자소송담당’과 국회의원의 독자적인 권한쟁의심판 여기에서 상론은 생략하지만, 국회의 부분기관 또는 개별 국회의원의 전체기관인 국회를 위한 ‘제3자소송담당’의 심판청구를 인정할 수 있는지 여부는 이론적으로 논란이 되고 있다. 다만, 이 문제와 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 청구인적격은 별개의 문제이다. 말하자면 ‘제3자소송담당’을 부인하는 관점과 그에 따른 논거는 개별 국회의원의 청구인적격에 대한 부정론의 근거로 원용될 수 없다. 이론적으로 두 가지 소송형식은 병렬의 관계에서 선택적 청구의 대안으로 검토될 수 있는 것이고 또한 설령 제3자소송이 인정된다고 하더라도 그것이 단계적으로 선행되어야만 하는 것도 아니기 때문이다. 요컨대, 교섭단체를 구성하지 못하고 있는 정당 소속의 개별 국회의원들이 동의안에 대한 심의표결권이 침해되었다는 이유로 심판을 청구한 본 사건은 ‘소수보호’와 연계된 ‘자유위임원칙’의 관점에서 ‘이견표출기회 최대보장’의 헌법적 요청이 특히 부각되는 전형적인 사례인 바, 일차 의견을 변경하여 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 일관된 입장이 수정되거나 재검토되어야 할 아무런 이유가 없다. 정부측 의견에 찬성하여 국회동의가 필요없다고 보는 것인지 또는 단지 정략적인 목적에서 반대의견을 제시하지 않는 것인지 확인할 수 없지만, 어쨌든 결과적으로는 압도적으로 다수의석을 차지하고 있는 유력 정당의 교섭단체들과 그 소속 국회의원들이 적어도 묵시적으로 찬성하고 있는 상황에서 개별 국회의원들이 청구한 권한쟁의사건이기 때문이다. Ⅳ. 맺는말 전술한 바와 같이 부정의 의견도 수긍할 수 있다는 전제 하에 ‘제3자소송담당’의 문제는 별론으로 하더라도, 적어도 개별 국회의원의 청구인적격문제에 관해서는 이전의 국가기관간 권한쟁의심판과 달리 소극적으로 판단해야 할 설득력 있는 이유가 없다. 다만 이전의 권한쟁의사건에 대한 결정례에서는 ‘정당국가’의 관점이 청구인적격을 인정하는 해석론의 준거였다고 한다면, 동 사건에서는 ‘소수보호’의 관점과 연계된 국회의원직의 자유위임원칙이 핵심논거가 된다는 점이 다른데, 개별 국회의원이 대통령을 피청구인으로 한 동 사건의 대항구조에 따른 이 차이는 오히려 국회의원의 청구인적격에 대한 인정론을 보강하는 방향의 논거가 될 뿐이다. 그런데 도대체 왜 헌재는 ‘제3자소송담당’의 문제만을 검토하고, 대외적 관계에서 직접적인 연관성이 없다는 납득하기 어려운 이유만을 제시하면서 거의 통설로서 인정되고 있는 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 직접당사자로서의 지위와 청구인적격은 거론조차 하지 않았는가?

1. 사건의 개요 정부가 2005.3.24. 政府組織法中改正法律案을 국회에 제출하였다. 그 改正案에는 ① 財經部 등 4개 부처에 複數(2명)의 次官을 두기로 하는 내용, ② 統計廳과 氣象廳을 차관급 기구로 格上시키기로 하는 내용, ③ 國防部 소속으로 防衛産業廳을 신설하기로 하는 내용, ④ 建交部의 명칭을 변경하기로 하는 내용 등이 들어 있다. 이 의안은 즉시 소관위원회인 行自委에 回附되었고, 행자위는 이 의안과 기왕에 행자위에 제출된 관련 개정법률안 등을 심의한 후 委員會代案을 마련하여 본회로 넘겼다. 위원회대안이란 위원회가 본회로부터 회부받은 의안과 수정안, 관련된 의안이 있으면 그 의안과 수정안, 위원회 자체의 수정안, 의원들로부터 추가로 제출된 수정안들을 모두 종합하여 하나로 만들어 놓은 안을 말한다. 위원회종합안인 셈이다 {국회선례집 278면 이하, 김교창 표준회의진행법(법률신문사, 2005) 264면}. 이 委員會代案에는 정부가 제출한 改正案의 내용 중 ①과 ②만이 들어있다. ③과 ④는 빠졌다. 위원회가 ③과 ④는 本會에 附議하지 않기로 결정한 것이다. 본회에 2005년 6월 30일 위 代案이 議案으로 上程되었다. 본회에 상정된 議案은 이 代案 하나뿐이다. 본회로 보면 이 代案이 原案이다. 이 議案의 審議 중에 議員 33人(열린우리당과 민주노동당 소속임)이 ③을 修正案으로 제출하였다. 그리고 議長이 이를 수정안에 해당하는 것으로 보아 본회에 상정하여 표결에 부치었다. 표결 결과 재석의원 과반수가 찬성하자 議長은 이 수정안과 아울러 ①과 ②가 들어 있는 의안이 가결되었다고 선포하였다. 그 후 의원 21人이 국회의장을 상대로 憲裁에 권한쟁의심판을 청구하였다. ③은 의안에 대한 수정안이 아님에도 불구하고 의장이 이를 수정안으로 상정하여 가결선포한 것은 무효라는 것이 그 청구원인이다. 憲裁는 冒頭의 判決要旨를 내세워 청구인들의 심판청구를 기각하였다. 이 기각결정에는 재판관 3人이 반대의견을 표하였다. 판결요지에 대한 評釋을 위하여 필자는 먼저 의안과 수정안의 관련성에 관한 會議進行法(會議法이라고 줄여 말하기도 함, Rules of Order)을 알아본 후 이 事案에서 修正案으로 다루어진 것이 과연 會議法상의 修正案에 해당되는지 살펴보기로 한다. 그리고 위원회에서 本會에 附議하지 않기로 결정된 의안에 관한 國會法의 규정을 살펴보기로 한다. 2. 議案과 修正案 사이의 關聯性 어떤 議案에 대하여 그 내용을 關聯性(Germaneness)을 지니는 범위에서 변경하자고 提議하는 안이 修正案이다. 관련성을 지니는 것으로는 의안과의 사이에 보완적인 것, 경쟁적인 것 및 적대적인 것 등이 있다{Robert’s Rules of Order(Perseus Books, 2000, 이하 RR이라 약함) 130 - 132p, 김교창 전게 149면 이하}. 그 예는 이 사안에 관한 다음 항에서 들기로 한다. 관련성을 지니는 것만이 수정안으로 될 수 있고, 그렇지 아니한 것은 수정안으로 될 수 없다. 이를 關聯性의 原則이라고 말한다. 이 원칙은 천여년에 걸쳐 英美의 議會에서 형성되었고, 會議法의 일반원칙으로 확고하게 정립되어 있다. 관련성의 원칙은 同一한 議案 再提出禁止의 원칙(RR 325ff, 김교창 전게 57면, 107면), 一事不再議의 원칙(國會法 제92조, RR 72p, 김교창 전게 107면)과 함께 會議體가 다룰 議案의 범위를 한정하기 위한 會議法의 일반원칙이다. 이미 제출 내지 상정되거나 임시적으로 처리(회부 또는 연기)된 議案과 동일한 의안은 동일한 會期 중에 재제출될 수 없고, 이미 최종적으로 처리(가결 또는 부결)된 의안은 동일한 會期 중에 再議할 수 없다. 상호 관련성이 있는 것이면 동일한 의안이고, 그렇지 아니한 것이며 동일한 의안이 아니다. 역으로 위 두 개의 원칙에 해당하는 여부가 관련성의 存否를 가리는 기준이 되기도 한다 {RR 130-131p, 김교창 ‘修正動議에 관한 연구’ 辯護士 (35) (서울지방변호사회, 2005) 9면 이하, 김교창 전게 167면 이하}. 관련성의 원칙은 條理로서 法源으로 된다고 볼 수도 있고, 法文의 해석에 근거로 삼을 수도 있다. 3. 이 事案의 修正案이 會議法상의 修正案인 與否 정부가 국회에 제출한 개정법률안에는 위에서 설명한 바와 같이 네 개의 내용이 들어있다. 이 네 개가 하나의 의안으로 倂合되어 제출되었으나, 이 네 개는 각 別個의 議案이다. 이 네 개 중 ① 또는 ②만이 제출되어 있는 때에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출될 수 있고, ① 또는 ②만 제출되어 가결되거나 부결된 뒤에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출되고 審議될 수 있다. 그리고 ③의 가결 또는 부결로 ① 또는 ②에 아무런 변경도 가하여지지 아니한다. ③과 ① 또는 ② 사이에는 아무런 관련성이 없다. 방위산업청의 신설과 ① 또는 ② 사이에 무슨 관련성이 있는가. 따라서 ③은 분명히 ①이나 ②에 대한 수정안이 아니다. 別個의 議案이다. 이를 수정안으로 보고 본회에 상정하여 처리한 것은 의장이 會議法을 위반한 것이다. 수정안이 어떤 것인지 이해를 돕기 위하여 ①, ②에 대한 수정안을 몇 개 예로 든다. ①에 대한 수정안으로 ㈎ 複數(2명)의 次官을 두되 1명은 政務次官, 1명은 事務次官으로 정하자, ㈏ 복수의 차관을 두기로 할 바에는 2명이 아니라 3명으로 增員하여 두기로 하자, ②에 대한 수정안으로 ㈐ 統計廳과 氣象廳을 국장급 기구로 格下시키기로 하자는 것 등을 들 수 있다. 위 수정안들 중 ㈎는 보완적인 것이고, ㈏는 경쟁적인 것이며, ㈐는 적대적인 것이다. ①에 대한 수정안 중 가령 의장이 ㈎를 먼저 표결에 부쳐 ㈎가 가결되면 ㈏와 의안 중 ①은 표결에 부칠 필요조차 없다. ㈎로 이 사항에 대한 본회의 의사가 이미 결정되었기 때문이다. ㈎와 ㈏가 모두 부결되면 의장은 끝으로 의안 중 ①을 표결에 부쳐야 한다. 국회법 제97조는 이런 회의법을 규정하고 있는 것이다. 그런데 憲裁는 국회법에 수정안의 범위에 어떠한 제한도 규정되어 있지 아니하다는 이유로 冒頭의 판결요지를 내놓았다. 그 범위가 법에 규정되어 있지 아니하면 條理를 찾아보아야 하고, 條理도 못찾으면 그 범위를 文理的, 論理的, 歷史的, 體系的으로 해석하여야 한다. 憲裁는 이런 그의 職務를 遺棄하였다. 헌재가 내놓은 판결요지를 뒷받침할 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 헌재의 해석은 우리의 상식에도 벗어난다. 다행히 재판관 3人이 반대의견을 냈다. 반대의견에 따라 이 판결요지가 조만간 변경되기를 바란다. 會議法에 위반되었다고 이 ③의 가결이 당연히 무효라고 필자는 말하지 아니한다. 관련성의 원칙은 회의법 중 細部規則에 속한다. 이런 세부규칙은 회의체가 그 효력을 一時停止할 수도 있다. 그리고 이 사안의 경우 ③을 본회가 별개의 의안으로 제출받아 심의하였다면 위 원칙에 위반되지도 아니한다. 그렇기는 하지만 이 원칙을 위반하고 그것이 나아가 다른 瑕疵를 이끌어내었다면 그 瑕疵의 정도에 따라 ③의 가결은 무효로 판정될 수도 있다. 다음 항에서 이 점을 살핀다. 4. 위원회가 本會에 附議하지 않기로 결정한 議案 우리 국회법은 委員會中心主義를 취하고 있다{金哲洙 憲法學槪論(博英社, 2001) 941면, 朴奉國 國會法(博英社, 2000) 283면}. 모든 의안은 제출된 뒤 위원회로 회부되고 그 심사를 마쳐야 의장이 본회에 상정할 수 있다(국회법 제81조 내지 제85조). 특히 법률안은 소관위원회의 심의를 마친 후 法司委를 거치게 되어 있다(동 제86조). 위원회에 回附된 이 事案의 議案에는 위 네 개가 들어 있었다. 위원회는 심의를 거쳐 그 중 ①과 ②만 본회에 附議하고, ③과 ④는 본회에 附議하지 않기로 결정하였다. 위원회가 본회에 부의하지 않기로 결정한 의안은 議長이 본회에 附議할 수 없다(국회법 제87조 제1항). 예외적으로 위원회의 그런 결정이 본회에 보고된 날로부터 7일 이내에 議員 30人 이상의 요구가 있는 때에 한하여 의장이 본회에 附議할 수 있다(동 단서). 그런 요구가 없으면 그 의안은 廢棄된다(동조 제2항). 이들 국회법에 의하여 ③은 이미 폐기되었다. ③은 같은 會期 중에 再提出될 수 없다. 국회의장은 修正案이 아닌 ③을 수정안이라고 제출받아 처리하였고, 나아가 국회법의 위 조항들을 위반하였다. 그 위반의 정도는 위원회에 관한 규정들을 묵살한 정도에 달한다. 그 조항들은 국회법의 骨格을 이루고 있는 조항들이다. 그렇다면 憲裁는 이 사안에서 국회의장의 가결선포는 무효라고 판시하였어야 한다. 憲裁의 판결요지에 반대의견을 표한다.

I. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 국회 보건복지위원회 소속의 한나라당 김홍신 의원이 건강보험재정통합과 관련하여 평소 소신에 따라 당론에 대하여 반대의사를 굽히지 않자, 당 지도부는 당론을 관철하기 위하여 교섭단체대표를 통해 국회의장에게 동 의원을 보건복지위위원회에서 사임시킬 것을 요청하였다. 국회의장은 “상임위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선한다.”고 규정하고 있는 국회법 제48조 제1항에 의거, 2001년 12월 24일 동 의원을 보건복지위에서 사임시키고 환경노동위원회에 보임하였고, 같은 날 동 의원 대신 같은 당 소속의 다른 의원이 보건복지위에 보임되어 ‘건강보험재정분리법안’에 대한 심의.표결이 이루어졌다. 이에 대해 김 의원이 2002년 1월 24일에 국회의원으로서의 법률안 심의.표결권 침해의 확인과 함께 국회의장의 사.보임행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다. 2. 결정요지 동 청구에 대하여 헌재는 정당국가적 민주주의의 경향을 주목하는 입장에서 이른바 국회의원의 정당기속 또는 교섭단체기속성을 폭넓게 용인하는 ‘관점’(topos)을 제시하였다. 정당이 정치를 주도하는 정치현실에서 정당의 자유는 ‘민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 전제’이기 때문에 이에 대한 ‘최대한 보장’의 요청은 당연하고, 이를 감안 할 때 정당의 당론관철 내지는 행동통일을 위해서 불가피한 경우, 필요한 범위 내에서의 의원직의 자유위임에 대한 제한은 허용된다는 것이다. 자유로운 토론과 의사형성을 통한 당내민주주의의 구현 등 자유위임의 순기능은 인정되지만, 그것이 의원의 소속정당 내에서의 협력의무와 교섭단체기속의무에 대한 부인의 논거일 수는 없고 또한 자유위임관계에 따른 의원의 국민대표성도 소속 정당 내에서의 정치적 제재나 이를 통한 ‘사실상의 (의사)강제’를 금지하는 근거가 되지는 않는다는 논지이다. 요컨대, 당론을 관철하기 위하여 교섭단체의 대표의원이 소속 국회의원의 상임위 사.보임을 요청하고, 국회의장이 이른바 ‘의사정리권한’의 일환으로 그에 따른 조치를 한 것은 헌법이나 법률에 위반된 권한침해로 볼 수 없다는 결론이다. II. 평석 헌재의 설시대로 오늘날의 대의제는 정당민주주의의 경향을 보이고 있는 바, 정당의 중요한 공적 기능을 감안 할 때 정당을 대의민주정치에 필수불가결한 정치결사로 보는 입장(헌재결 1996.8.29, 96헌마99, 판례집 제8권 제2호, 207면 참조)에는 이견이 있을 수 없다. 우리 헌법(제8조)이 ‘정당설립의 자유’와 복수정당제를 보장하고, 헌법재판을 통한 해산심판제도나 기타 정치자금보조 등의 제도를 통해 정당과 교섭단체를 각별하게 보호하는 것도 정당의 정치주도역할, 즉 ‘국민의 정치적 의사형성, 각계각층의 이익대변, 정부비판, 정책대안의 제시, 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체’등의 공적 기능에 대한 긍정적인 인식이 반영된 것이다. 다만 국회의원의 국민대표성의 근거로 자유위임의 원칙을 전제하고 있는 현행 헌법 제46조 제2항의 뜻이 헌재가 상정하는 정도로 정당정치의 헌법현실에 의해 일방적으로 축소, 수정될 수 있는지는 의문이다. 정당국가경향이 심화된 대의정치의 현실 속에서도 의원의 국민대표성과 정당기속 내지 교섭단체기속의 필요성에 대해서는 상이한 입장이 대립되고 있음은 헌재도 인정하고 있거니와, 그 논의의 초점은 기본적으로 어느 일방의 절대적인 우선성을 전제로 한 배척이 아니라, 대체로 국민대표성과 국가이익우선의 의무를 강조하는 방향에서의 상호 보완과 조화에 맞추어져 있다.(권영성, 헌법학원론, 2003년, 881면 이하; 허영, 한국헌법론, 2003, 640면 이하 참조) 이러한 일반적인 이론적 경향에 비추어 볼 때 우선 개별적인 대의보다는 이른바 ‘집단적 대의’가 부각될 수밖에 없는 정치현실 속에서 정당의 ‘정치적 導管의 기능’을 강조하는 헌재의 ‘관점’ 자체는 타당한 것이되, 그 ‘관점’을 뒷받침하는 요소, 즉 그 ‘정치적 도관’의 순기능적 작용을 담보할 수 있는 조건에 대한 고려가 미흡하였다는 점을 지적할 수 있다. 동일성과 계속성을 갖춘 ‘집단적 대의’의 단위로서 정당 및 교섭단체를 특별하게 보호하는 것은 무엇보다도 그 조직과 활동의 민주성에 대한 기본적인 신뢰를 전제로 하고, 이 신뢰의 바탕에는 교섭단체의 구성원인 동시에 핵심리더격의 당원의 입장에 있는 국회의원 개개인의 대의공직자로서의 인격과 양심에 대한 인간적인 신임이 자리 잡고 있기 때문이다. 말하자면 독재화 또는 과두화와 집단적 오류의 잠재적인 위험성을 내포하고 있는 ‘전체’와 ‘조직’에 대하여 전체 국민을 대표하는 ‘개인’과 양심에 따라 자유의지에 따라 결정하는 ‘사람’이 견제요소로 대응되어 있고, 또한 이러한 대응요소가 자유롭게 작동될 수 있는 법제도와 합리적인 담론의 규칙이 마련되어 있기 때문에 헌법상의 이른바 ‘정당특권’이 인정되는 것이다. 국회의원의 ‘자유위임관계’가 그 핵심임은 물론이다. 이론적으로 논란이 되고는 있디만, 적어도 지역구 국회의원은 당적을 이탈.변경하는 경우에도 국회의원직을 유지할 수 있는 것으로 보는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 이러한 관점에서 볼 때 국회의원 개인이 국가의사 및 정책결정의 과정에서 당론과 다른 의견을 고집하는 것이 일반적으로 바람직한 것인지에 관한 판단은 유보하되, 다만 적어도 국가 전체의 차원에서 집단과 계층간에 이해가 첨예하게 대립되는 ‘건강재정보험의 통합’문제와 같은 중요한 국가정책의 경우라면 의원이 정당의 대표가 아닌 국민의 대표로서 ‘국가이익을 우선하여 양심에 따라’ 직무를 행할 수 있는 헌법적 교두보, 즉 ‘자유위임관계’와 그것을 뒷받침해주는 법제도의 필요성과 당위성이 인정되었어야 할 것으로 생각된다. 또한 마지막 한 사람 국회의원의 양심을 헌법차원에서 지켜주어야 할 당위성은 비단 극단적인 독재화의 한계상황에서만 인정되는 것은 아니다. 그것은 일상적인 정당국가적 민주정치 및 정책결정과정의 건강한 민주적 정당성을 담보하는 교두보이기도 하다. 정당국가경향이 심화된 오늘날의 대의민주제에서도 국회의원의 ‘자유위임관계’는 용도폐기된 구시대의 유물이나 또는 한계선을 넘는 위기상황에서의 비상수단으로만 그 효용이 인정되는 것으로 이해되어서는 아니 된다. 인간적 신임을 바탕으로 한 최소한의 대의적 요소와 그것을 뒷받침하는 ‘자유위임관계’는 대의제 민주주의원리의 기본 틀이고, 국회의원의 양심에 따른 표결권은 그 핵심이다. 권 성 재판관이 반대의견을 통해 적확하게 제시한 바와 같이 본회의에서든, 상임위원회에서든 국회의원의 양심에 따른 표결권은 ‘불가침?불가양의 권한’이다. 특히 전 국민이 관심을 가지는 중요한 국가정책의 경우에는 두말할 나위가 없다. 당론과 다른 의견을 가진 국회의원에 대한 당내 또는 교섭단체 내에서의 징계 등을 통한 사실상의 강제와 상임위원회의 강제 사?보임 등과 같은 국회의장의 인사조치를 통한 법적 의사강제는 그 법적 성격이 판이하다. 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의장이 특정 의원을 소속 상임위원회에서 강제로 사임하게 한 조치가 기술적인 성격의 단순한 ‘의사정리권한의 일환’일 수는 없다. 요컨대, 교섭단체 내부의 강제적 조정에 따른 상임위원의 선임은 헌법상 허용되지만, 구체적인 현안 정책에 대한 표결과 관련하여 일단 선임된 특정 국회의원을 강제로 사임하게 하여 의사결정을 사전에 조작하는 것은 헌법 제46조 제2항에 위반되는 권한침해로 판단된다. III. 맺는말 결론적으로 국회법 제48조 제1항 제1문이, 교섭단체대표의원의 요청의 법적 구속력을 인정하는 전제하에 제척사유 등 예컨대 동 법 제48조 제6항과 같은 사유가 없고 또한 본인이 동의하지 않는 경우에도 국회의장이 그 요청에 따라야만 하는 것으로 해석될 수밖에 없다면 동 규정은 위헌판단을 면할 수 없다. 반대로 강행규정이 아닌 임의규정이라고 본다면, 국회의장은 ‘자유위임관계’의 헌법적 의의와 기능에 부합되는 합헌적 법률해석과 그에 따른 합당한 재량을 하지 못하여 국회의원의 헌법상 권한을 침해한 것으로 판단된다. IV. 보론 최근에 헌재는 기초자치단체장의 선거에서 정당표방허용 여부에 대한 적극적인 판단의 결정을 통해서도 정당명부식 비례대표제의 시행, 국민참여경선제 등 상향식공천제도의 활용에 따른 정당정치환경의 급속한 발전에 대한 긍정적인 평가를 근거로 제시한 바 있다(2003.1.30, 2001헌가4, 판례집 제15권 제1호, 18면 참조). 적어도 부분적으로는 긍정적으로 평가할 만한 정당운영개선의 모습들이 없지 아니한 것만은 분명하다. 그러나 정당민주주의의 현실과 그에 따른 이론적 정향점을 그대로 받아들인다 하더라도 과연 우리의 정당구조와 당내 민주화가 국회의원의 ‘자유위임관계’를 포기하고 정당기속을 일방적으로 강조할 수 있을만한 수준에 이르렀는지도 의문이 아닐 수 없다. 뉴스를 통해서 접하는 일상적인 정당운영과 정당정치의 모습은 헌법현실과 헌법규범의 조화의 명제를 하에 정당기속이나 교섭단체기속을 강조하는 ‘관점’에서 정당민주주의를 논하기에는 이르다는 생각을 갖게 한다. 이 결정에서 제시된 헌재의 정당관은 하나의 가능한 ‘관점’으로서는 받아들일 수 있을지 모르겠지만, 헌법에 대한 최종적인 유권해석기관의 ‘관점’으로서는 설득력을 인정하기 어렵다. 전술한 바와 같이 근본적으로 정당의 민주화와 ‘자유위임관계’가 배척관계에 있는 것도 아니되, 다만 적어도 ‘자유위임관계’를 크게 후퇴시키는 지점에서 조화점을 정하는 것은 좀 더 분명하고 확실한 정당민주화의 실현을 전제로 한다. 부분적인 정당정치환경의 발전과 민주정당의 성숙에 대한 긍정적인 전망이나 희망과 기대만으로는 부족하다.

法律新聞 2569호 법률신문사 國會의 立法節次의 瑕疵에 대한 司法審査 成樂寅 영남대법대교수 법학박사 ============ 14면 ============ I. 판례명 ① 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의(헌재 1995년 2월 23일, 90헌라1 헌재판례집 제7권 1집, 140면 이하), ② 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 90헌마125, 앞의 판례집, 238면 이하), ③ 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 91헌마231, 헌재공보 제9호, 175면 이하). II. 사건의 개요 사건 ①②는 1990년 7월 14일 제150회 임시국회 본회의에서 국회부의장에 의한 소위「날치기」의사진행에 대해 야당의 원내교섭단체 대표와 국회의원들이 변칙적인 의사진행으로 인하여 헌법과 국회법에 의하여 부여받은 국회운영과 의사결정과정에 참여하여 발언하고 질의·토론하며 표결할 권한을 침해하였다고하여 국회의장을 상대로하여 권한쟁의심판을 제기하는 일방, 국회의원의 기본권침해를 이유로 한 헌법소원을 제기한 것이다. 사건 ③은 1991년 12월 18일 제156회 정기국회 마지막날 자행된「날치기사건」에 대한 야당 국회의원들이 제기한 헌법소원 사건이나, 관보에만 게재되고 헌법판례집에 게재되지 않은 것은 매우 유감스럽다. III. 헌법재판소의 결정요지 사건 ①: 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 헌법재판소가 관장하는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 한정하고 있으므로, 그에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국가기관 내의 각급기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다. 따라서 국회의 구성원이거나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체등이 국회내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. 사건 ②③: 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 제기할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정할 수 없으므로 헌법소원을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. IV. 평 석 국민의 대표기관으로서 헌법상 유일한 입법기관인 국회의 입법절차상 하자가 발생하였을 경우에 현행 헌법상 사법심사가 가능할 것인가가 문제의 초점이다. 이에 대해 앞의 사건에서 헌법재판소가 보여 준 기본적인 입장은 국회의원이나 원내교섭단체는 헌법상 권한쟁의심판이나 헌법소원심판의 청구인(능력)이 될 수 없다고 보아 각하결정을 내림으로써 국회의 입법절차상의 하자에 대하여 본안판단을 하지 않았다. 헌재의 기본입장은 권한쟁의심판의 종류를 헌법에 근거하여 헌법재판소법 제62조 제1항에서 규정하고 있는 것으로 한정적으로 이해하여 그 이외의 어떠한 유형의 권한쟁의심판도 허용될 수 없다는 것이다. 따라서 현행법을 엄격하게 해석할 경우 국회의원이나 원내교섭단체는 당사자능력을 가질 수 없게 되는 것은 당연하다. 생각컨대 권한쟁의심판이란 헌법재판소가 판시한 바와 같이『국민주권의 원리와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다.』그러나 헌법상 헌법재판소의 권한으로서『국가기관 상호간의 권한쟁의』라고만 규정하고 있을 뿐 권한쟁의의 종류에 대한 구체적인 모습은 헌법재판소법에서 규정하고 있다. 하지만 법률에서 규정하고 있는 권한쟁의심판의 종류를 한정적으로 이해하여야만 할 필요성이 있는 것이 아니라 오히려 권한쟁의가 발생할 수 있는 각종의 사태에 부응하여 헌법재판소는 그 종류를 확대시킬 수 있는 여지가 없는지 생각해 볼 일이다. 헌재는『그밖의 기관 상호간의 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 법률의 규정에 의하여 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 그 기관소송의 방법에 의하도록 제도가 마련되어 있는 것이다.』라고 판시하고 있음에 비추어 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 행정소송법상의 기관소송으로 다툴 수 있을 것인지에 관해서는 분명한 태도표명이 없는 것으로 볼 수 있다. 만약 행정소송법상의 기관소송이 될 수 없다면, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 헌법재판소법상의 권한쟁의심판 뿐만 아니라 행정소송법상의 기관소송도 제기될 수 없게 된다. 이렇게 되면 결과적으로 헌법상의 권한과 의무를 가지고 있는 헌법기관의 구성부분인 국회의원은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에도 청구인능력이 없게 된다. 따라서 사례와 같이 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의가 있을 경우에는 현행법상 이를 법적으로 심판할 수 없는 사각지대가 발생하게 된다. 따라서 차제에 헌재는 권한쟁의심판의 종류로서 열거되어 있는 헌법재판소법의 규정에 얽매일 것이 아니라 독일처럼 국회의원에게 당사자능력을 인정하는 것이 바람직하리라고 본다. 그것은 혹시 가능할지도 모를 행정소송법상의 기관소송을 통하여 대법원에서 최종적으로 국회의원과 국회의장간의 권한 다툼을 해결하는 것보다 합리적이라고 본다. 동일한 사건을 두고서 권한쟁의심판이 각하될 것을 대비하여 국회의원이 헌법소원을 제기한 것은 어떻게 하든 헌법상 보장된 절차와 방법을 통하여 입법절차상의 하자를 치유해 보려는 소수파의 노력으로 평가할 수 있다. 그러나 헌재는 헌법소원의 제기요건으로서의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었을 경우에 제기되는 헌법소원제도가「국민」의 자유와 권리를 보장하는 제도이지 국가기관의 구성원인 국회의원은 청구권자가 될 수 없음을 강조함으로써 결과적으로 헌법소원에 대한 본안판단을 회피한 것이다. 생각컨대 헌재의 논리 그 자체는 형식적 논리에 의할 경우 반드시 문제가 있는 것으로만 비판할 것은 아니지만, 이 사건에서도 헌재는 앞의 사건에서와 마찬가지로 청구권자 내지 당사자능력 문제에 집착하여 결국 본안판단을 회피함으로써 사안이 안고 있는 법적 분쟁의 본질을 외면하였다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 더구나『헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 헌법소원에 있어서 권리보호의 이익은 일반법원의 소송사건에서 처럼 주관적 권리를 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니된다』(헌재 1992년 1월 28일, 91헌마111등)는 판시에 비추어 본다면 권리보호의 이익에 한정할 것이 아니라 청구인능력의 완화도 충분히 고려할 여지가 있어 보인다. 그러나 헌재의 입장이 비교적 확실한 만큼 다른 유사 사건에서 헌재의 입장을 바꾸리라고 기대할 수는 없는 현실이다. 이에 국회의 입법절차상의 하자를 헌법재판을 통하여 구제할 수 있는 새로운 현실적 방안의 모색이 필요하게 된다. 그것은 바로 문제의 법률로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하거나 구체적으로 입법절차상 하자있는 법률이 재판의 전제가 되었을 경우 위헌법률심판이 가능할 것이다. 이러한 가능성은 이미 헌재가 앞의 ③사건에서 비록 청구인들(국회의원)은 제주도개발특별법에 의해 형사처벌·기본권침해·자기관련성·현재성이 없다는 이유를 제시하면서 청구인능력을 부인하고 있기 때문에, 이 법으로 인하여 기본권침해의 현재성이 있는 예컨대 제주시민은 헌법소원을 제기할 수 있음을 간접적으로 시사하는 것으로도 평가할 수 있을 것이다. 실제로 헌재는『구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재 자기의 기본권이 침해받아야 하는 것을 요건으로』법률 그 자체에 대한 헌법소원은 인정한 바 있다(헌재 1990년 6월 25일, 89헌마220등). 물론 이 법의 적용으로 인하여 예컨대 형사처벌을 받게 된 당사자는 당해 법원에 이 법의 위헌법률심판제청신청을 할 수도 있을 것이다. 한편 헌재가 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원이나 위헌법률심판에 대해서 본안판단을 어느 정도 진행할 수 있을 것인가에 대하여 논란의 소지가 있다. 권력분립의 원리에 비춰 국회의 입법절차는 통치행위적 성격을 갖는다는 비판적인 견해도 있을 수 있다. 그러나 통치행위 자체가 매우 좁게 해석되고 있고 헌재는 이미 대통령의 긴급재정경제명령발동행위에 대해서도 본안판단을 한 바 있음에 비추어(헌재 1996년 2월 29일, 93헌마186), 통치행위론은 고려의 대상이 아니라고 본다. 또한 헌재는 날치기사건과는 사안의 성질이 다르긴 하지만 기본적으로 국회의 입법절차상의 하자와 관련된 헌법소원 사건에서, 비록 기각하기는 하였으나 본안판단을 한 끝에 내린 결론임에 비추어 보건대, 현행헌법 및 헌재의 판례경향에 비추어 보건대 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원은 가능하다는 점이 분명하다고 본다(헌재 1994년 12월 29일, 94헌마201, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치에관한법률 제4조 위헌확인, 기각, 헌재판례집 제6권 2집, 510면 이하). V. 맺음말 현행헌법 및 헌법재판소법의 체계내에서 앞의 사건에서 헌법재판소의 본안판단을 받을 수 있는 방안은 권한쟁의의 경우 국회의원과 같은 헌법기관의 구성부분에 대해, 헌법소원의 경우 국회의원(소수파)에 대해 헌재가 청구인능력을 적극적으로 인정해 주어야 할 것이다. 그러나 헌재가 이를 부정하고 있다. 기존의 헌재판례에 따를 경우 당해 법률과 관련이 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하면 적어도 본안판단을 받을 수는 있다. 물론 재판의 전제성이 충족되면 위헌법률심판도 가능할 것이다. 이 경우 헌재는 보다 적극적인 판단을 내림으로써 헌법재판의 헌법문제의 평화적 해결기능을 다하여야 할 것이며 그것은 곧 현대적인 사법적 민주주의의 경향에도 부합하는 길이기도 하다. 일반법원과는 그 구성과 기능을 달리하는 헌법재판소제도를 도입하고 있는 현대헌법의 흐름도 동시에 통찰하여 헌법재판에 임하는 지혜가 그 어느 때 보다도 요망되는 시점이다. 현행헌법 및 법률이 갖고 있는 규범통제제도의 한계가 이 사안에서 분명히 드러나고 있다. 입법정책적으로는 독일식 추상적 규범통제제도 도입과 프랑스식 사전적·예방적 규범통제제도의 도입을 통해서 법률의 하자를 널리 통제함으로써 민주주의의 또다른 이상인 소수자보호도 기할 수 있을 것이다. 그러나 그 이전에 국민의 대표기관으로서의 국회가 헌법상 부여된 입법권을 국민주권주의에 부합하여 행사함으로써 스스로 굴욕적인「사법관에 의한 통치」를 자초할 우려를 제거해 나가는 노력을 기울여야 하리라고 본다. 국민적 정당성의 직접적 견지자인 국회가 현실적인 국가경영상의 요구에 따라 설치된 사법기관에 고개를 숙이는 불행한 사태는 이제 종식되어야 한다. 

法律新聞 第1775號 法律新聞社 國民의公文書閱覽·複寫請求權〈上〉 姜京根 〈崇實大法大助敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高法 1988年7月6日宣告 88구1334判決 法律新聞 1988年7月25日字 1769號 8面揭載 一, 서울高等法院 제3특별부의 判旨 원고(주식회사 우진건설)는 피고(인천직할시 남구청장) 가 한 이사건 書類複寫申請拒否處分은 違法하다고 주장하고, 이에대하여 피고는 本案前 抗辯으로서 원고는 이사건 서류복사신청거부처분의 取消訴訟을 제기할 法律上利益이 없다고 하고, 위 처분은 適法하다고 주장한다. 그러므로 원·피고의 위 각 주장을 아울러 살펴보건대, 일반적으로 국민은 國家機關에 대하여 機密에 관한 사항등 특별한 경우 이외에는 국가기관이 보관하고 있는 문서의열람및 복사를 청구할수있다고 할것인바, 政府公文書規程 제36조제2항도 「행정기관은 일반인이 당해 행정기관에서 보관 또는 보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 특별한 사유가없는한 이를 허가할수있다. 다만, 비밀 또는대외비로 분류된 문서의 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정하여행정기관으로 하여금 일반국민의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 기밀등의 특별한 사유가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률제3659호로 개정된 국회법 제111조제1항, 제3항 참조). 그런데 앞에서 살펴본 바에 의하면 원고가 피고에 대하여 복사를 신청한 서류는피고가 보관하고 있는것으로서 원고가 당초시공자로 되어 공사를일부 맡아하였던 訴外주민회의 여관건물에 설치된 보일러의 設置施工確認書및 이에 관한 廳聞會記錄이라는 것이고, 이들 서류가 秘密 또는 對外秘로 분류된 문서라고 볼 증거는전혀 없는바, 사실이 이러하다면 피고로서는원고의 이사건 書類複寫申請에 응하여야할 의무가 있다고 할것이고, 그럼에도 불구하고 피고가 위 신청을 거부하는 처분을 하였으니 이는 위법하다고 할것이다. 따라서 원고는 위거부처분의 취소를 구할 法律上의 利益이 있다하겠고, 또 원고의 위 拒否處分取消請求는 그 理由있다고 하겠다. 二, 評 釋 本判決은 국민의 情報(公文書) 公開請求를 일반적으로 인정하려한 점이 획기적이나 그논거로 들고있는 「政府公文書規程」에 대한 情報公開的 단계라든지憲法的 根據 그리고 規程에 근거한 구체적청구권의 인정여부등에관하여 미진한 점이 보이기에 이 부분에 대한 나름대로의 견해를 밝히고자 한다. 1, 「政府公文書規程」의 性格 判旨에서 보면 『…행정기관으로 하여금 一般國民의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 秘密등의 特別한 事由가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률 제3659호로 改正된 國會法 제111조제1항, 제3항 참조)…』라고 한다. (1)個別法規定的 情報公開 判旨를 분석하기 위해서는 먼저 政府公文書規程이 비록 法律形式이 아니더라도 그것의 정보공개적 성격을 이해했어야 할것이다. 여기서 규정 제36조②항의 文書閱覽·複寫의 許可등에 의한 정보의 공개가 實定法體系上어느 단계에 있는가를밝힐 필요가 있는바, 이에 대해서는, 첫째로들 수 있는것이 이미 公表된 정보등을 국민이 듣고 보고 아는것을國家權力이 억제·제한함을 금지하는 公表情報의 蒐集段階이다. 예컨대 서독본기본법 제5조에서와 같이 「일반적으로 접근하여 얻을수 있는 情報源으로부터방해받지 아니하고 알 權利」의 보장유형이 그것이다. 둘째로는 個別法規定的 情報公開段階인데 이는 개별적인법률의 關聯規定에 의한 공개단계로서 그 대상정보는 특정되는 것이 보통이며 청구주체도일반국민이 아니라 申請者나 爭訟當事者에 한정되고 있다. 그리고 정보의 공개여부에 대한 판단이行政府등의 裁量에 위임되어 있는 경우가 많으며 또한 公開拒否에 대한 法的救濟措置도명시되어 있지않는등 미비한 점이 많다. 셋째로 一般法的 情報公開段階로서 「情報公開法」등에 의한 이러한 일반적 정보공개단계에서는 取材의 自由라는自由權的 情報蒐集權을넘어선 請求權的인 情報蒐集權일 뿐만 아니라 情報非公開에 대한 구제수단의 차이에 의하여 綱領的性格에 그칠 위험이 있는 개별법규정적인 관계규정에 의한 청구권적인 要求와도 다른 것이다 (자세한 것은 拙稿, 憲法上 情報公開와 韓國法 制度의 現實, 「法學論叢 (崇實大)」(제2집, 1986년) 101∼105면 참조). 여기서 정부공문서규정은 두번째의 단계에 속하는 유형인 것이다. (2) 「政府公文書規程」의 非公開的 性格 이 정부공문서규정은 1984년11월23일 大統領令 제11547호로서 1974년4월19일 改正·公布된 政府公文書規程과 1969년5월2일 改正·公布된 公文書保管保存規程을 單一化한 것으로서 여기에는 「公文書의 公開는 原則이다」라는 취지가 규정되거나 보이지가 않는다. 즉 제1조에서는 『이 영은 공문서의 작성·처리 및 통제와 그 보관·보존에 관한 사항을 규정함으로써 공문서처리및 관리의 능률화와 표준화를 기함을 목적으로 한다』고 하여 公文書公開의 原則化라는 의도가 없음은 물론 그 통제·능률화에만관심을 쏟고있는 것이다. 또이것은 중앙행정기관 (대통령직속기관및 국무총리직속기관을 포함한다) 및 그 소속기관, 지방자치단체의 기관과군의 기관 (이하 『행정기관』이라 한다)등에 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 모두 적용되는 것(제2조)을 볼 때 우리의 行政機關에서는 公文書의 非公開를 은연중 그 원칙으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 해석을 보다 더 가능하게 하는 것은 규정 제35조에서 확연하다. 즉 제1항에서문서과에 보존중인 문서는 7일의 범위안에서 대출할수 있다고 하면서 제2항에서는 정부기록보존소에 보존중인 문서는 특별한 사유가 없는한 대출을 하지아니한다고 하는바, 정부기록보존소에 보관할수 있는 문서는 보존기간이 만료된 영구·준영구인 문서 (제33조①항3) 또는 역사적가치가 있는등 보존의 필요가 있는 비밀문서의 원본 (제34조①항) 등이기 때문에 그 이용가치가큰것임에도 불구하고 대출을 하지않기 때문에 그 열람이나 복사등의 이용은 된다 하더라도 사실상의 制限은 큰것이라고 할수있으며 또 그 대출의 주체가 一般人인지 또는 行政機關인지도 불분명한 것이다. 그나마도 秘密文書는 대출은 커녕 제36조②항단서에 의하여 열람·복사도 불가능하게 되어있기에, 또한그러한 비밀문서의 보존에 관하여 필요한 사항은 총무처장관이 관계 행정기관의 장과 「협의」 (제34조②항)하여 정하고 각각 영구·준영구등 문서의 종류별 보존기간 책정기준은 「총리령」 (제8조1항)으로 정하도록 하여 법적규율의 범주밖에 있도록 하는것등은 결국 이 규정이 弘報된 또는 公表된 情報의 公表段階에 지나지 않음을 보여주는 것이다. 또 하나 중요한 점은 제36조1항에서는행정기관이 그 업무수행을 위하여 다른 행정기관에서 보관·보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 이에 의무적으로 응하도록 하면서도 일반인의 경우에는 「特別한 事由」가 있으면그것을 不許하는등 지극히 막연한 규정만 두고있어 非公開化하고 있다(제36조1·2항). 또한 문서의 廢棄에 있어서도 보존기간이 경과한 후에는 지체없이 폐기하도록 하여 (제38조①항) 文書에의 접근에 대한 國家的인 統制가 가해지고 있으며, 또 보존기간이 10년인 문서로서 중앙행정기관이 보존하는 문서에는 정부기록보존소장과 미리 협의하여야 한다(제38조①항) 라고 하여 당해문서를 처리, 보존하고 있는 행정기관의 장 또는 준영구인 문서는 정부기록보존소장이 裁量으로 폐기할수있다고 하는 것 (제38조②항) 등 국민의 公的文書에 대한 참여를배제하고 있는 것은 주목할 만한 것이다. 이는 公文書를 「행정기관 내부 또는 상호간이나대외적으로 공무상 직성 또는 시행되는 문서(도면 사진, 테이프, 필름및 슬라이드를 포함한다) 및 행정기관이접수한 모든 문서 (제3조1)」라고 하여 미국 「情報公開法」 (Freedom of Information Act : FOIA)(이에 대해서는, 拙稿, 美國情報公開法上 企業秘密의保護, 「崇實大學論文集(社會科學篇)」(제16집, 1986년12월), 1∼26면: 같은필자, 情報化社會에서의 國家秘密의 保護와 公開, 『未來情報化社會에 대한 公法的對應』 (韓國公法學會, 1987년12월, 79∼112면참조) 상 記錄(the records) 槪念에 유사(미국에서는 行政機關內部의 覺書및 書翰은 適用除外事項이기에 그 반대해석으로서 그러한 것들도 「기록」에 포함되나 이 법률을개정하려는 S' 1751(Reagan) 案에서는 政府官吏및 雇傭員의 개인적편의를 위하여 작성된 문서는 기록으로부터 제외하고 있다)하면서도 그 公文書가국민의 것이라는 즉 公的記錄은 公共財産(Public records are public property)이라는 그 公共用的性格을 도외시한 발상에서 나온 규정이라 할것이다.