I. 문제의 제기 정치개혁의 의제가 초미의 관심사로 상정되어 있다. 집권세력의 정략적인 의도나 특정 정당 내에서의 정파들 간의 이해관계에 따라 제기되던 이전의 이른바 ‘정풍운동’등과는 그 맥락과 성격이 사뭇 다르다. 헌법재판소(이하 ‘헌재’로 약함)가 그동안 정치법제와 관련하여 많은 결정을 내려왔지만, 특히 이런 상황에서의 정치제도와 관련된 결정은 정치개혁논의에 대한 준거로서 매우 중요한 의미를 가질 수밖에 없다. 이러한 관점에서 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘선거법’으로 약함)상의 기탁금제도와 관련된 헌재의 결정이 더욱 주목되거니와, 이는 개별 사건에 대한 결정의 내용보다는 설시를 통해 드러난 국회의원선거에 대한 헌재의 기본적인 시각 때문이다. 주지하는 바와 같이 대의민주정치의 성패는 민주적이고 합리적인 선거법제에 달려 있고, 선거의 기능과 역할에 대한 시각은 대의민주주의관을 결정하는 중요한 의미를 갖는다. 특히 추상성과 개방성이 두드러지고, 그렇기 때문에 해석을 통한 법형성의 기능이 부각될 수밖에 없는 ‘정치헌법’의 경우 헌법에 대한 최고의 유권해석기관인 헌재의 ‘관점’(topos)은 정치법제의 형성과 운용에 대하여 기본적인 지침과 한계로 작용된다. 현행 ‘선거법’상의 기탁금제도를 합헌으로 판단한 헌재의 결정은 대의민주주의의 본질과 현상에 대한 다양한 이해와 평가의 폭을 감안 할 때 하나의 가능한 ‘관점’에 따른 학리해석론으로서는 수긍될 수 있는 점이 없지 아니하지만, 최고의 유권헌법해석기관인 헌재의 해석론으로서는 그 ‘관점’의 타당성에 대하여 의문이 없지 아니하여 이의를 제기한다. - 결 정 요 지 - 국회의원선거 기탁금제도의 시행여부와 기탁금 액수 및 반환의 기준 등은 과잉 금지의 헌법적 한계내에서 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로, 현행 선거법상의 기탁금 액수와 반환기준은 과다하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다 II. 결정요지 헌재는 국회의원선거 기탁금제도의 시행 여부와 기탁금의 액수 및 반환의 기준 등은 과잉금지의 헌법적 한계 내에서 선거 및 정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 국민의 법감정 등의 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로 본다. 다만 현행 ‘선거법’상의 기탁금의 액수와 반환기준은 우리의 정치문화와 선거풍토에 따른 현실적인 필요성을 감안할 때 과다하거나 자의적인 기준이 아니라는 입장이다. 우선 기탁금제도 자체의 필요성과 관련하여 헌재는 입후보자수의 ‘적정한 제한’을 핵심논거로 제시한다. 정치세력간의 세력구도를 결정하는 국회의원선거에서 민주적 정당성에 상응하는 대의기관의 구성과 그에 따른 정국안정의 요청이 그 요체인데, 일정한 범위 이상으로 입후보자가 난립하여 선거의 진지성과 신뢰성이 떨어지게 되면 선거의 제 기능을 기대할 수 없게 되는 바, 우리의 정치문화나 선거풍토 등의 현실과 경제적 부담 등을 감안할 때 기탁금제도는 불가피할 뿐만 아니라, 적절한 방안이라는 것이다. 구체적으로 1,500만원의 기탁금 수준(‘선거법’ 제56조)은 천만원 내지 2천만원의 기탁금이 요구되는 경우 후보자의 수가 4∼5명 정도로 고정되고 있는 경향과 함께 그것이 도시근로자 평균임금의 약 3∼6개월분에 해당되는 수준임을 감안 할 때 과다한 것으로 볼 수 없다고 본다. ‘유효투표총수를 후보자수로 나눈 수(이하 n분의 1로 기술함) 또는 유효투표총수의 100분의 15이상’으로 정해진 반환기준(동 법 제57조)에 대해서는 별다른 논거제시 없이 그 자의성을 부인한다. - 평 석 요 지 - 선거법상의 기탁금 액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단은 의문이며, 특히 반환기준에 관해 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 것은 설득력을 가질 수 없는 것이다. III. 평석 헌재는 기탁금제도 자체의 정당성에 대한 핵심논거로 후보자수의 ‘적정한 제한’의 필요성을 제시하였는바, 대의기관인 국회구성의 기능적 관점에서는 나름대로 타당성이 없지 아니하다. 국회가 민주적 정당성을 바탕으로 구성되고, 책임정치에 부응하는 정책결정기관으로 작동되기 위해서는 ‘국민의 뜻’이 난립에 이르지 않는 범위 내에서 정리·집적되어서 표출되고, 그에 따라 안정적이고 계속적인 세력구도가 형성되어야만 하고, 이는 ‘국민의 뜻’을 형성하고 확인하는 절차인 선거의 진지성과 신뢰성이 담보되는 경우에만 실현될 수 있기 때문이다. 그러나 선거, 특히 국회의원선거는 단순히 대의공직자의 선출이나 대의기관구성의 방법으로서만 그 정치적 의미와 기능이 이해되어서는 아니 된다. 국회의원선거는 후보자들 개인에 대한 선택인 동시에 정치 및 정책운용에 대한 책임을 추궁하고 배분하는 정치세력에 대한 심판절차이기도 하다. 또한 이 심판절차는 공식적으로 장래 국가운영의 방향과 중요한 정책방안들이 의제로 상정되고 논의되는 제도화된 국민토론장이다. 오늘날 정치현실에서 선거는 시민들이 사실상의 결정력을 갖는 정치적 의사표시를 할 수 있는 유일한 기회이고, 그렇기 때문에 자연스럽게 정치에 대한 진지한 관심을 제고시키고, ‘함께 생각하는 시민’과 능력 있는 정치인을 육성할 수 있는 매우 유용한 정치교육의 장이다. 이와 같은 정치적 심판, 토론과 정치교육의 장 등으로서 선거의 복합적인 민주정치적 순기능은 모든 정치세력과 시민들의 적극적이고 능동적인 참여 속에서만 살아날 수 있다. 선거의 진지성과 함께 가능한 한 최대한 많은 시민들이 후보자로서, 유권자로서 같이 참여하는 한 마당의 축제로서의 성격을 강조하는 것도 이 때문이다. 축제성을 담보하는 제1의 조건은 가능한 한 부담은 줄이고, ‘함께 하는 즐거움’에 대한 충분한 기대치를 약속하여 최대한의 참여를 이끌어 내는 것이다. 민주주의의 성격과 내용은 선거제도와 방식에 의해서 상당 부분 결정된다. 기탁금제도도 일견 하나의 미시적인 차원의 기술적인 제도인 듯 보이지만, 적어도 참여정치와 선거의 축제성의 관점에서는 거시적 차원에서 민주주의의 본질을 규정하는 매우 중대한 역기능이 우려되는 제도이다. 그렇기 때문에 대부분의 정치선진국들은 기탁금제도를 두지 않거나 또는 명목상의 상징적인 소액 수준으로 운용하고 있고, 이러한 외국입법례에 대해서는 기탁금제도가 ‘구시대의 역사적인 유물’이라는 판단과 함께 이미 헌재가 조사·검토하여 설시에 담은 바 있다(1989.9.8, 88헌가6, 판례집 제1권, 240면 이하 참조). 이러한 관점에서 볼 때 ‘선거법’상의 기탁금액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단에는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 우선 헌재가 제시하는 바와 같이 기탁금 1,500만원이 도시근로자 평균임금의 3~6개월분에 해당된다고 한다면, 이는 가구당 평균저축률을 30%로 가정하는 경우에(통계청이 발행하는 ‘한국의 사회지표’에 따르면 최근 10년을 기준으로 할 때 민간저축률은 25% 내외이고, 도시근로자 가구의 평균 흑자율은 30%를 넘지 아니한다) 실제로는 6개월에서 1년 반 이상을 저축해야만 마련할 수 있는 금액으로 그 부담은 결코 가벼운 것으로 평가되지 아니한다. 특히 취업초기에 있는 청년층이나 빈곤층에게 이 정도의 부담은 그 자체로서 이미 입후보의 기회를 원천적으로 박탈하기에 충분한 수준이라고 할 수 있다. 더욱이 유력한 정당 등 기존의 정치세력에 의존하지 않고 새로운 정견을 내세우는 정치신인들의 경우, 기탁금을 반환받을 가능성이 희박한 상황에서 한 번의 축제참가비 또는 메가폰 사용료로서 1,500만원은 과다한 부담이 아닐 수 없다. 반환기준에 관해서, 헌재는 ‘진지하게 입후보를 고려하는 자가 입후보를 포기할 정도로 높은 기준’은 안된다는 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 채 유효투표총수의 n분의 1 또는 15% 이상으로 정해진 기준을 ‘현저하게 불합리하거나 자의적인’ 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 입법사적으로 볼 때, 1963년에 폐지되었던 기탁금제도가 1972년(12.30. 법률 제 2404호)에 부활된 이래 그 반환기준은 대체로 유효투표총수의 2n분의 1(1991년 개정) 또는 3분의 1(1972년-1981년 개정선거법 까지)이상 내지는 유효투표총수의 n분의 1 또는 20%(1998.4.30, 법률 제 5537호) 이상으로 정해져 왔었는바, 현행 ‘선거법’상의 반환기준은 상대적으로 가장 낮은 수준이기는 하다. 그러나 상대적인 낮음이 적정성을 뒷받침한다고 보기에는 절대기준이 여전히 지나치게 높다. 전술한바, 헌재의 설시에 포함된 조사에 따르면 소액의 명목상 기탁금제도를 운용하고 있는 나라들의 경우에도 그 반환기준은 당선자득표수의 4분의 1 내지 5분의 이상(뉴질랜드, 호주 하원선거)에서부터 유효투표수의 10분의 1 내지 100분의 1이상 등 매우 경미한 수준에서 정해져 있다.(판례집 제1권, 241면 참조) 이렇게 경미한 수준에서 반환기준을 정한 것이 최소한의 선거의 진지성과 함께 최대한의 참여를 필수조건으로 선거의 민주정치적 기능을 각별하게 고려한 입법정책적 의도가 반영된 것임은 물론이다. 이러한 입법례를 떠나서 또는 기탁금액수의 과다성 여부에 대한 평가와는 무관하게 판단하는 경우에도 n분의 1 또는 15% 이상의 반환기준이 우리 헌법과 선거법체계에 적합한 것인지는 의문이다. 예컨대 현행 ‘선거법’(제189조)은 비례대표선거제도의 의석배분과 관련, 원칙적으로 전체유효투표총수의 5%, 예외적으로는 3%이상을 기준으로 하는 이른바 ‘저지규정’을 두고 있는 바, 이 제도가 군소정당의 난립을 막고, 정국의 안정을 도모하기 위한 취지의 제도임은 재론을 요하지 아니한다. 그렇다면 아마도 우리 선거법의 체계논리상 적어도 유효투표총수의 3-5%정도의 득표를 한 후보자와 그 후보자가 낸 목소리를 선거의 진지성과 신뢰성을 해친 난립에 해당되는 것으로 보는 부정적인 평가를 할 수는 없다고 여겨진다. 더구나 이러한 ‘저지규정’의 기준이 전국단위의 비례대표의 의석배분과 관련하여 정당득표수를 기준으로 한 것인 점을 고려하면, 인적인 신임의 요소가 크게 작용되고, 따라서 정치신인에게 가능한 한 진입문턱을 낮추어야 할 필요성이 부각되는 지역구선거에서의 유의미한 득표에 대한 판단기준은 적어도 ‘저지규정’의 기준보다는 더 낮은 수준에서 정해져야 할 것이다. IV. 맺는말 이미 전술한 1989년의 기탁금제도에 관한 결정에서 헌재는 기탁금제도를 ‘구시대의 역사적인 유물’로 단정하면서 ‘민주정치와 선거제도의 밀접불가분의 관계’에 대한 올바른 인식과 참여확대와 기회균등의 요청을 강조한 바 있다. 그 후 여러 차례 기탁금의 액수와 반환기준과 관련하여 적극적으로 위헌판결을 내린 바 있는 헌재가 2003년의 시점에서 제시한 민주정치와 선거제도의 관계에 대한 ‘관점’과 기탁금제도에 판단은 무려 14년 전의 그것에 비해 크게 퇴보한 것으로 여겨진다. 헌재가 고려한 ‘우리의 정치문화와 선거풍토’가 14년 전에 비해서 더 악화된 것이라면 모르겠으되, 그렇지 않다면 헌재의 결정은 설득력을 가질 수 없다. 우리의 정치현실을 반환기준이 높게 설정된 고액의 기탁금제도가 필요불가결한 수준으로 보는 헌재의 인식이 정확한 것인지 또한 1,500만원의 기탁금 때문에 입후보자수가 4-5명으로 고정되는 경향을 보이는 것인지 의문이 없지 아니하다면 차라리 기탁금제도 없이 또는 경미한 수준의 기탁금액과 예컨대 유효투표총수의 3% 정도의 낮은 반환기준으로 국회의원선거를 한번 실험해보는 것이 가장 간명하고 확실한 검증수단이 될 수 있지 않겠는가?