法律新聞 1512호 법률신문사 拘束期間의 滿了와 拘束令狀의 效力 일자:1963.9.24 번호:63므356 白亨球 변호사 ============ 11면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 第1審인 普通軍法會議는 審理中 3次抗訴中 2次, 原審인 高等軍法會議는 審理中 2次, 上告中 1次에 걸쳐 被告人에 대한 拘束期間更新을 함으로써 拘束狀態가 16개월 이상 繼續되자 上告를 提起한 被告人이 軍法會議法 제133조를 근거로 拘束取消의 請求를 하였다. 大法院은 위 拘束請求를 理由없다고 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨(多數意見) 第1審과 原審에서 法定回數를 초과하여 不法하게 拘束期間을 更新하였다 할지라도 拘束令狀의 效力이 당연히 失效되는 것은 아니며 拘束取消의 事由인「拘束의 事由가 없거나 消滅된때」에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 즉 大法院 1963년도 256호 사건에 대한 1963년 9월 24일자 大法院判決과 大法院 1964년도 428호 사건에 대한 1964년 11월 17일자 大法院判決은 군법회의법 제132조의 制限을 넘어 不法拘束한 者에 대하여 刑法上, 民法上의 責任을 물을 수는 있어도 拘束令狀의 效力이 당연히 失效되는 것은 아니라고 보아야 한다는 취지의 判決을 하고 있다. 3. 判決理由 第1審 普通軍法會議와 第2審 高等軍法會議에서 軍法會議法 제132조 제145조 所定의 制限을 넘어 拘束을 更新하여 不法拘束을 하였다할 지라도 그 不法拘束者에 대하여 형법상, 민법상 責任을 묻거나 不法拘束期間中에 수집한 證據의 證據能力을 否認함은 모르되 군법회의법 제110조 所定의 拘束事由가 계속하여 儼存하는 이상 같은 法 제133조에서 말한「拘束의 事由가 없거나 消滅된 때」에 해당한다고 볼 수 없으며 또 不法하게 拘束期間을 更新하였다 할지라도 拘束令狀의 效力이 당연히 失效된 것이라고도 할 수 없을 것이다. 뿐만 아니라 軍法會議法 제132조에는 審級마다 2次에限하여 拘束期間을 便新할수 있다고 규정되어있고 각 審級은 그 審級으로서의 事件審判에 필요한 審理期間을 가져야 할 것이므로 下級審이 不法하게 拘束期間을 更新하여 不法拘束을 하였다 하더라도 그 違法이 上訴審에 承繼되어 上訴審에서는 拘束을 繼續할 法律上 根據가 消滅되는 것이라고 할 수 없을 것이고 上訴審은 下級審에서 군법회의법 제145조에 의하여 適法하게 拘束期間을 更新한 경우를 除外하고는 그 固有의 拘束期間更新의 權限을 喪失한다고 할 수 없다는 것이 大法院判決(多數意見)의 理由이다. 大法院判決(多數意見)은 法定回數를 초과한 拘束期間更新決定을 違法이라고 인정하면서도 拘束令狀은 失效되지 아니한다고 해석한다는 점에 特色이 있다. 4. 少數意見(反對意見) 위와같은 多數意見에 대해서 大法院判事 2인은 다음과 같은 反對意見을 밝히고 있다. 즉 軍法會議法 제132조 1항은 審級마다 2次에 限하여 拘束期間을 更新할 수 있다고 규정하고 있고 같은法 제145조는 上訴中 1次에 限하여 拘束期間을 更新할 수 있다고 규정하고 있으므로 이러한 制限을 넘어 拘束期間을 更新한다는 것은 違法이며 이러한 경우에는 被告人에 대하여 拘束을 繼續할 法律上 根據가 消滅된 것이라고 해석하여야 한다는 것이 少數意見의 要旨이다. 다만 少數意見은 拘束取消의 事由에 해당한다는 점에 관해서만 언급하고 拘束令狀이 失效된다는 점에 관해서는 아무런 견해도 밝히지 않고 있다. 二. 評 釋 大法院判決에 대해서는 3가지 면에서 검토가 요청된다. 첫째로 拘束令狀이 失效되느냐 여부, 둘째로 拘束取消의 事由에 해당하느냐 여부, 세째로 上訴審에서 어떠한 措置를 취하여야 하느냐 여부이다. 1. 拘束令狀의 失效여부 法院이 拘束期間의 制限을 넘어 拘束力이 당연히 失效되는 것은 아니라는 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 批判이 加해질 수 있다. 첫째로 被告人에 대한 拘束期間은 그 期間을 넘어서는 拘束이 허용되지 아니하는 制限期間이므로 그 制限期間의 滿了에 의해서 拘束令狀은 당연히 失效된다고 해석함이 合理的이다. 둘째로 大法院判例에 의한다면 拘束期間을 制限하는 형사소송법 또는 군법회의법의 규정을 有名無實化하는 결과를 가져오며 이는 被告人의 人權保障을 위하여 拘束期間을 制限하는 立法趣旨에 명백히 어긋난다. 세째로 搜査機關의 被疑者에 대한 拘束期間이 滿了되면 拘束令狀은 당연히 失效됨에 反해서 法院의 被告人에 대한 拘束期間은 滿了되더라도 拘束令狀의 效力이 持續된다는 것은 모순 된다. 네째로 大法院判例가 拘束期間經過후의 拘束 즉 法定回數를 초과하여 拘束期間更新決定을 한후의 拘束을 不法拘束이라고 인정하면서 한편으로 그러한 不法拘束狀態의 繼續을 法律的으로 容認한다는 것은 重大한 모순이라 아니할 수 없다. 不法拘束狀態의 繼續은 違法한 人權侵害의 繼續을 의미하므로 이러한 違法狀態는 迅速히 是正되어야 한다. 따라서 拘束期間更新의 回數를 制限하는 規定에 違反된 更新決定은 無效라 할 것이므로 法院의 更新規定 有無를 불문하고 法定拘束期間의 滿了에 의해서 拘束令狀은 당연히 失效된다고 해석하여야 한다. 이는 우리나라의 通說的 見解이기도 하다. 2. 拘束取消事由의 該當여부 拘束期間의 滿了가 拘束取消의 事由에 해당하느냐에 관해서 大法院判例는 이를 否定하고 있다. 拘束期間의 滿了를 拘束事由의 不存在 또는 拘束事由의 消滅이라고 해석할 수 없으므로 大法院判例는 刑事訴訟法 제93조 및 70조 또는 軍法會議法 제133조 및 101조의 文理解釋에 符合된다. 그러나 문제는 拘束取消의 請求를 棄却하여 不法한 拘束狀態를 繼續하였다는 점에 있다. 이 경우에 관해서 刑事訴訟法 제93조 또는 軍法會議法 제133조를 類推解釋하여「拘束의 事由가 消滅한 때」로 보아 法院이 決定으로 拘束의 取消를 하여야 한다는 견해가 있을 수 있으나 被告人에 대하여 客觀的으로 拘束의 事由가 存在한 이상 拘束期間이 滿了되었다고 해서 拘束의 事由가 消滅하였다고 본다는 것은 現行法의 解釋上 無理가 아닐까 생각한다. 차라리 無罪判決등의 宣告에 의해서 拘束令狀이 당연히 失效되는 경우와 마찬가지로 法院은 拘束令狀의 失效를 理由로 被告人의 釋放을 命하지 아니한 경우에도 檢事는 拘束令狀의 當然失效를 理由로 被告人을 釋放시킬 義務가 있다고 해석하는 것이 現行法의 解釋論으로 合理的이라고 생각한다. 하여튼 被告人에 대한 拘束期間이 滿了된 경우에는 法院의 拘束期間更新決定 有無를 불문하고 拘束令狀의 失效를 理由로 被告人을 釋放하여야 한다. 3. 上訴法院의 措置 이는 原審(下級審)에서 法定回數를 초과하여 拘束期間更新決定을 한 경우 上訴審에서는 어떠한 措置를 취하여야 할 것이냐의 문제이다. 즉 下級審에서의 不法拘束狀態를 上訴審에서 어떻게 취급하여야 할 것인가의 문제이다. 이에 관해서 大法院判例는「各 審級은 그 審級으로서의 審判에 필요한 審理期間을 가져야 할 것이므로 下級審이 不法하게 拘束期間을 更新하여 不法拘束을 하였다 할지라도 그 違法이 上訴審에 承繼되어 上訴審에서는 拘束을 계속할 法律上 根據가 消滅되는 것이라고는 할 수 없다」는 견해를 취하고 있다. 大法院判例에 의하면 下級審에서의 不法拘束은 上訴審에 承繼되지 아니하므로 上訴審에서 被告人의 拘束을 繼續하더라도 違法이 아니다. 즉 上訴法院은 被告人을 釋放시킬 義務가 없다. 그러나 拘束期間의 滿了에 의해서 被告人에 대한 拘束令狀은 당연히 失效된다는 점, 法定回數를 초과한 拘束期間更新決定은 刑事訴訟法 제92조 또는 軍法會議法 제132조에 違反되어 當然無效라는점, 被告人에 대한 不法拘束狀態의 繼續은 不法的인 人權侵害狀態의 繼續을 의미하므로 上訴審에서 이를 放置 내지 容易한다는 것은 上訴制度의 目的에 어긋날 뿐아니라 適正節次의 保障이라는 刑事訴訟의 理念에 배치된다는 점 등을 고려할 때 上訴法院은 被告人에 대한 不法拘束狀態를 迅速히 是正하여 被告人을 釋放시킬 義務가 있다고 해석하여야 할 것이다. 그리고 被告人에 대한 拘束期間의 滿了 여부, 즉 拘束令狀의 失效여부는 法院의 職權調査事由이므로 上訴法院은 被告人이 釋放을 求하는 申請을 하느냐 여부를 不問하고 被告人의 釋放을 命하는 裁判을 하여야 한다. 이와 같은 경우 被告人의 釋放을 命하는 裁判에 관하여 現行法에는 明文의 規定을 두고 있지 않으나 拘束令狀의 失效를 理由로 被告人의 釋放을 命하는 裁判을 하여야 하며 그 裁判의 形式은 決定에 의하여야 한다고 본다. 被告人이 刑事訴訟法 제93조 또는 軍法會議法 제133조를 근거로 拘束取消의 請求를 하는 경우에도 上訴法院은 그 請求의 理由에 구애받지 않고 拘束令狀의 失效를 이유로 被告人의 釋放을 命하는 決定을 할 수 있다. 大法院判例는 各 審級이 事件의 審判에 必要한 審理期間을 가져야 한다는 점을 論據로 내세우고 있으나 被告人을 釋放하더라도 各 審級이 審理期間을 充分히 가질 수 있으므로 審理期間이란점을 論據로 내세우는 大法院判例에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 또한 大法院判例는 被告人에 대한 不法拘束이라는 違法이 上訴審에는 承繼되지 아니한다고 하나 原審에서의 訴訟節次의 違法은 原則的으로 上訴審에 承繼되는 것이므로 이점에 있어서도 大法院判例에 대해서는 批判의 여지가 있다. 4. 結 論 刑事訴訟法의 規定 중 被告人의 人權保障을 目的으로 하는 規定에 대해서는 被告人에게 不利益한 방향에로의 擴大解釋은 허용되지 아니한다. 이는 被告人의 人權保障과 適正節次의 法理(dueprocess of law)에 重點을 두는 當事者主義的 訴訟觀을 전제로 한 解釋原則이다. 따라서 法定制限回數를 超過한 拘束期間更新決定은 當然無效이며 拘束期間의 滿了時에 拘束令狀은 당연히 失效된다고 해석하여야 한다.