法律新聞 2431호 법률신문사 背書의 僞造와 善意取得 일자:1995.2.10 번호:94다55217 崔竣璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實槪要와 原審의 判斷 被告 주식회사 금호개발은 訴外 종합건축사무소 아키반티에스(소외회사)에게 약속어음을 발행·교부하였는데, 소외회사의 총무부장이던 訴外 김철근이 이를 보관하고 있다가, 그가 업무상 보관중이던 소외회사의 대표이사의 도장을 不正使用하여 同어음에 僞造背書한 후 原告 X에게서 할인 받았다. 原告가 위 어음의 支給提示를 하자 被告는 同어음상의 소외회사명의의 背書는 僞造된 것으로 無效라 할 것이어서, 原告로서는 適法한 背書讓渡로 위 각 어음을 承繼取得하였다고 볼 수 없다는 것을 이유로 支給을 拒絶하였다. 이에 대하여 原告는 위 어음을 취득할 당시 김철근의 身分을 확인하였고, 被告會社에 대하여도 事故어음인지 여부를 照會하였으므로, 同어음을 善意取得 하였다고 주장하였다. 第1審(서울민사지방법원 1994년5월6일 선고, 93가단126080 판결)에서는 被告勝訴, 第2審에서는 被告 敗訴判決을 하였고, 이에 被告가 上告하였다. II. 大法院 判決要旨 어음의 善意取得으로 인하여 治癒되는 瑕疵의 範圍, 즉 양도인의 범위는 양도인이 無權利者인 경우뿐만 아니라 代理權의 欠缺이나 瑕疵의 경우도 포함한다. 따라서 代理權의 欠缺의 경우에도 善意取得이 인정되므로 被告의 上告를 棄却하고 原審을 확정한다. III. 硏 究 1. 問題의 所在 大法院은(原審法院도 같다) 배서가 위조된 약속어음청구사건을「어음의 善意取得으로 인하여 治癒되는 瑕疵의 範圍問題」로 보아, 어음의 양도인이 無權利者가 아닌 無權代理人인 경우에도 선의취득이 가능한지를 다루었다. 그렇다면 이 문제는 어음의 善意取得의 諸要件 중 讓渡行爲의 瑕疵(背書의 실질적 瑕疵)와 관계된다(어음法 제16조 제2항·手票法 제21조). 이와 같은 法院의 시각에 문제가 있다고 보나, 우선 法院이 취한 관점에서 접근하기로 한다. 2. 讓渡行爲의 瑕疵 善意取得은 형식적 資格者로부터 背書에 의하여 어음을 讓受하였으나, 背書人이 無權利者로서「그 背書의 효력이 발생할 수 없는 瑕疵」가 있는 경우에 인정된다. 그러나 背書人이 無權利者인 경우 외에도, ①代理權의 欠缺·無處分權 ② 人的 同一性의 欠缺 ③ 無能力 ④ 意思表示의 瑕疵 등의 경우에도 善意取得이 인정되느냐에 관하여 學說이 갈린다. 과거 일본 및 우리나라의 通說이었으나 현재는 少數說인 第1說은 無權利者 限定說로서, 善意取得에 의하여 보완될 수 있는 瑕疵란 民法上의 善意取得(民法 제249조)에서와 같이「無權利者」로부터 取得한 경우에 한정한다. 이에 대하여 第2說은「無權利者」로부터 取得한 경우 외에도 善意取得의 성립을 인정하는 견해로서, 이 學說은 다시 ⓐ 無制限說(현재의 多數說) ⓑ 無能力者 除外說 ⓒ 部分的 制限說로 나뉜다. 筆者의 견해로는 無權代理, 無能力, 意思表示의 瑕疵등 각 制度의 취지와 外觀保護 그리고 善意取得制度의 趣旨에 따라 개별적으로 검토하여야 하되, 양도인이 無能力者인 경우와 양도인에게 意思表示의 瑕疵(詐欺·强迫)가 있는 경우에는 선의취득이 인정될 수 없다고 보아, 위 ⓒ 部分的 制限說이 정당하다고 생각한다. 이를 좀 더 자세히 살핀다면 다음과 같다. (1) 代理權의 欠缺이나 處分權(예컨대 破産管財人·遺言執行者·相續財産管理人·委託賣買人등의 處分權)에 欠缺이 있는 경우에는 일반적으로 善意取得이 인정되어야 할 것이다. 왜냐하면 善意取得制度는 양도인의 형식적 資格者를 신뢰한 者를 보호하기 위한 제도이므로, 無權代理人 또는 無處分權者가 代理資格 또는 處分資格을 표시하여 어음행위를 하고, 그 양수인이 그의 代理權 또는 處分權을 믿은 경우에는 外觀信賴에 대한 보호를 인정하여야 할 것이기 때문이다. 이때에는 대개 이 사건에서와 같이 배서인이 使用者責任을 져야 하는 등 배서인측에 歸責事由도 있다. 이 때 無權代理에 관한 民法과 어음·手票法의 규정도 重疊的으로 적용될 수 있다고 본다. 無權代理人도 어음法 제8조 및 手票法 제11조에 의거, 어음상의 責任을 져야 한다. (2) 양도인이 無能力者인 경우를 본다. 양도인이 無能力者인 경우에는 民法의 一般理論에 따르면 取消할 수 있는 행위가 되므로, 取消되기 전까지는 有效한 法律行爲로서 문제가 없다. 그러나 어음의 善意取得에 관한 규정은 權利의 取得에 관한 규정이므로, 이것이 民法의 能力에 관한 규정을 優先할 수는 없다. 善意取得이 民法上의 無能力을 治癒할 수는 없는 것이다. 따라서 無能力者의 法定代理人은 어음행위를 取消할 수 있다고 본다. 어음행위의 取消의 효과로서 이미 받은 어음金을 반환하고 어음을 還收할 수 있다고 본다. 無制限說에 의하면 無能力者는 어음을 所持하지 않으므로 어음上의 權利를 가질 수는 없지만 그렇다고 어음上의 責任을 부담하는 것도 아니므로 無能力者 등의 保護規定이 완전히 沒却되는 것도 아니라고 한다. 그러나 어음의 양수인이 無能力者임을 기화로 현저하게 부당한 가격으로 어음을 할인해 준 경우, 그 무능력자측에서 어음행위를 取消하지 못하고 어음을 상실하게 된다면 善意取得의 이름으로 不法이 恣行되게 된다. 讓渡人의 無能力의 경우에도 선의취득을 인정하는 無制限說은 부당하다. (3) 양도인에게 意思表示에 하자가 있는 경우를 본다. 양도인의 意思表示에 瑕疵가 있는 경우에는 民法의 一般論理에 따르면 取消할 수 있는 행위가 되므로, 取消되기 전까지는 有效한 法律行爲로서 문제가 없다. 그러나 양수인이 詐欺 도는 强迫에 의존하여 어음을 취득한 경우(민법 제110조 제1항) 또는 제3자의 詐欺나 强迫이 있고 양수인이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우(민법 제110조 제2항)에는 양도인은 그 어음행위를 取消할 수 있다고 하여야 한다. 따라서 善意取得이 인정되지 아니한다. 만약에 이 경우 善意取得을 인정한다면 善意取得의 이름으로 詐欺와 强迫과 같은 不法이 恣行될 수 있다. 다만 詐欺 또는 强迫에 의존하여 취득한 어음이더라도 이를 轉得한 제3취득자에 대하여는 대항할 수 없음은 당연하다(民法 제110조 제3항). 意思表示의 瑕疵의 경우에도 善意取得을 인정하는 無制限說은 정당하지 아니하다. 한편 양도인에게 錯誤가 있는 경우에는 양도인에게 歸責事由가 있다. 따라서 양도인에게 錯誤가 있는 경우에는 善意取得이 인정되어야 할 것이다. (4) 背書人의 人的 同一性이 欠缺된 경우, 즉 양도인이 어음증권상의 최후의 被背書人 또는 適法한 所持人과 동일인이라고 양수인이 믿은 경우를 본다. 소지인과 피배서인의 동일성은 어음의 外觀으로부터 알 수 없는 사항이고, 따라서 이때에도 善意取得이 인정되어야 할 것이다. (5) 小結: 이상과 같이 구체적인 각 경우를 살피면 無權利者 이외의 경우에도 善意取得이 인정될 여지가 있다. 양도인의 代理權의 有無 또는 所持人과 被背書人의 同一性등 어음의 外觀으로부터 알 수 없는 사항을 신뢰하고 背書받은 마지막 所持人을 보호하지 않는다면 어음의 유통성은 크게 저해될 것이다. 그러나 양도인이 無能力인 경우와 意思表示에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得을 인정할 수 없다. 이런 의미에서 無制限說의 입장은 私法의 基本原則을 파괴하는 學說로서 받아들일 수 없는 學說이다. 第1說(無權利者 限定說)보다는 部分的 制限說이 타당하다. 無權代理의 경우에 관하여만 본다면 第2說에 속하는 모든 學說이 善意取得을 인정하나, 第1說만은 이를 인정하지 아니한다. 3. 本判決의 問題點 法院은 본 判決에서 양도인이 無權代理人인 경우에도 善意取得이 인정된다고 보아, 위 第2說 중 어느 하나를 취한 것처럼 보인다. 그런데 사실 본 판결은 어음法上의 無權代理에 관한 判決이 아니다. 訴外 김철근이 대표이사의 배서를 위조함에 있어 本人(회사)를 위하여 이를 한다는 意思도 없었고, 자신의 이름으로 배서하지도 아니하였다. 어음法은 엄격한 顯名主義를 취하므로, 양도인의 記名捺印이 어음상에 나타나지 아니하는 無權代理란 있을 수 없다. 이 사건에서 어음의 양도인 김철근은 타인의 法律行爲를 대리한 것이 아니라, 어음을 절취·위조한 것이다(이 사건은 原審判決文에 잘 나타나 있다). 어음이 盜難·遺失된 경우에는 전형적인「讓渡人이 無權利者」인 경우로서 어느 學說에 의하던 善意取得이 인정된다. 따라서 本判決은 讓渡行爲의 瑕疵에 관하여 과거 學者들간의 通說을 배척하고 현재의 多數說인 第2說을 채택한 것처럼 보이지만, 사실은 어음을 절취·위조 배서한 경우에도 배서의 연속이 있으므로, 피배서인에게 惡意·重過失이 없는 한 선의취득이 인정된다고 하는 점에서 반드시 위 第2說을 취하였다고 볼 수도 없다. 본 판결은 관계도 없는 無權代理에 관하여 거론함으로써 論點만 흐리게 하는 결과를 가져왔다. 또 第2說을 취하였다고 하더라도 그 理由에 대하여는 전혀 언급이 없어서 그 중에서도 無制限說을 취하는지, 無能力者 除外說을 취하는지 또는 部分的 制限說을 취하는지가 명백하지 않다. V. 結 言 本判決의 사안의 爭點이 실제로 無權代理의 경우에도 善意取得이 인정되는가에 관한 것이었다면 본 판결은 讓渡行爲의 瑕疵에 관한 과거 學者들간의 通說을 배척하고 위 第2說을 채택한 최초의 판결인 점에서 그 意義가 크다고 하겠다. 그러나 그렇다고 하더라도 第2說을 취하는 理由에 대하여는 전혀 언급이 없어서 第2說 중에서도 無制限說, 無能力者 除外說 또는 部分的 制限說 중 어느 것을 취하는지가 명백하지 않아서 불만이다. 이에 관하여는 部分的 制限說이 정당하다고 보고, 장차 部分的 制限說을 취한 판례가 나오기를 기대해본다. 그러나 정작 문제는 이 사건의 事案은 無權代理의 경우 善意取得이 인정되느냐에 관한 것이 아니고, 어음의 절취·背書僞造의 경우에도 善意取得이 인정되느냐 하는 것이다. 原告의 善意取得을 인정한 전체적 결론은 정당하다고 보나, 관계없는 無權代理를 거론한 것은 玉의 티라 하겠다.

法律新聞 2343호 법률신문사 告知義務와 因果關係 일자:1994.2.25 번호:93다52082 鄭鎭世 弘益大法大副敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 【사 실】 「소외 오광수가 피고(석경완)의 명의로 승용차를 구입하고 피고를 대리하여 원고(안국화재 보험주식회사)와의 사이에 위 승용차에 관한 개인용자동차운전 종합보험계약을 체결하면서 위 승용차의 주운전자가 26세의 미혼인 소외 석경윤임에도 보험료를 적게 부담할 생각으로 위 승용차를 운전하지 아니할 46세의 기혼자인 소외 조정현으로 고지하였고, 위 오광수는 사고당시 27세의 친구인 소외 망 원용학으로 하여금 위 승용차를 운전하게 하여 병문안을 가던 중 1990년 12월 18일 18시 20분경 경북영천군금호읍구암리 소재 경부고속도로상에서 중앙분리대를 넘어 반대차선으로 들어간 잘못으로 트럭과 정면충돌하여 위 승용차에 타고 있던 오광수, 원용학 등 7인이 사망하였다」. 被告의 이로 因한 保險金請求에 대하여 原告會社는 保險契約者의 告知義務違反을 理由로 保險契約을 解止하고 債務不存在確認의 訴를 提起하였다. 【판 지】 告知義務違反에 관하여, ①「고지의무위반사실과 보험사고 발생간의 인과관계의 부존재의 점에 관한 입증 책임은 보험계약자에게 있다 할 것이므로(당원 1992년10월23일 선고 92다28259판결, 1993년4월13일선고 92다52085 각 참조)만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다고 할 것이고」 ②「피고의 고지의무위반사실과 사고발생간에 인과관계가 부존재한다고 할 수 있기 위하여는 보험계약자인 피고로서는 이 사건 사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 전혀 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」 ③「또한 소론이 주장하는 바와같이 고지된 주운전자이외의 자가 운전한 경우에도 부보되는 이 사건과 같은 개인용 자동차종합보험에 있어서 보조운전자로서의 운전수행에 해당되는 한 주운전자가 부실고지되었다 하더라도 보험사고발생과 아무런 인과관계가 없다고 한다면 주운전자에 관한 사항은 고지의무의 대상인 중요한 사항이 되지 아니하게 되고 주운전자의 부실고지는 보험계약의 해지사유가 되지 아니하는 기이한 결과가 초래된다」. 【평 석】 一. 序 論 大法院은 商法 제655조 但書에 대한 立法論的 批判을 배경으로 因果關係를 지나치게 넓게 생각하여 解釋論의 범위를 넘어선 感이 있다. 이 但書에 관한 立場對立을 살펴본 다음, 이 因果關係의 意味에 대한 本判決의 解釋을 검토해 보기로 한다. 二. 商法 제655조 但書에 관한 立場의 對立 이 但書의 立法趣旨와 이에 대한 立法論的 批判을 다음에 살펴본다. 1. 立法趣旨: 商法 제655조 但書는 保險加入者 保護의 精神에서 나온 것으로서, 默秘된 事實 또는 不實告知된 事實과 現實로 發生한 保險事故와의 사이에 因果關係가 없는 경우에는, 保險者에게 保險金의 支給責任을 免할 수 없게 하더라도 결과적으로 보면 保險者에게 意外의 不利益을 주는 것이 아니라는 고려에서 나온 것이라고 설명되고 있다. 日本 大審院의 昭和 4년(1929년)12월11일 第3民事部判決도 결론에 있어서는 保險者의 免責을 인정하면서도 이 但書의 趣旨를 설명하기를 因果關係가 존재하지 않는 경우에는 保險者로서는 相對方이 告知義務를 遵守하였더라도 또는 하지 않았더라도 결국 同一하게 되고 保險者에게]는 필요한 知識에 아무런 增減이 없는 경우이므로 危險이 發生한 以上 保險者에게 保險金을 支給하도록 하여야 한다고 說示하였다. 2. 立法論的 批判: 告知義務制度는 保險者가 事典에 不良한 危險을 排除 또는 制限할 機會를 줌과 동시에 告知義務違反이 있으면 保險契約 成立 後라도 保險者는 契約을 解除할 수 있다고 함으로써 保險關係의 公正과 衡平을 維持하려는 것이다. 그런데 告知해야 하는 「重要한 事項」을 保險契約者가 默秘하였거나 不實告知한 경우에 그것이 政當하게 告知되었더라면 保險契約은 締結되지 않고 또는 적어도 同一한 條件으로는 締結되지 않았을 것이므로 後에 현실로 발생한 事故가 默秘한 事實 또는 不實告知한 事實에 基因하지 않은 것이었더라도 保險關係에 영향이 없는 것으로 되는 것은 아니다. 그러므로 告知義務違反이 있는 保險契約은 本來 모두 不良한 契約으로 이미 保險者의 解除權의 대상으로 되어 있는데도 불구하고 後에 發生한 事故의 性質 如何에 따라서 保險者가 保險金의 支給義務를 負擔하는 일이 있어야 할 理由는 없다고 주장한다(梁承圭, 法律新聞 제2300호 1994년4월4일). 三. 因果關係의 意味 이 因果關係의 意味에 관하여 위에 열거한 判旨를 차례로 검토하기로 한다. 1. 判旨 ①-立證責任과 因果關係의 解釋 商法 제655조 但書에 대한 立法論的 批判은 상당히 강렬하여, 그 適用을 될 수 있으면 억제하기 위하여 因果關係를 넓게 解釋하는 경향이 있다. 立證責任도 法文言의 構造上(規範說) 被保險者가 부담해야 할 뿐 아니라, 그렇게 하는 것이 위의 傾向에도 맞아서, 本判決 및 本判決이 위에서 引用한 大法院 判例는 이에 따르고 있다. 다만 本判決이 이 「입증책임은 보험계약자에」게 있다 할 것이므로(…) 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다」(위①)고 하여, 마치 立證責任의 負擔가 위 但書의 適用範圍 縮小와의 사이에 論理必然의 關係가 있는 것처럼 說示한 點은 疑問이다. 立證責任이 保險契約者에게 있으면, 그로 인하여 그에게 有利한 但書의 適用이 그만큼 制限될 可能性이 있는 것은 사실이다. 그러나 立證責任이란 法官이 事實認定에 있어서 心證을 얻지 못하고 있을 때에, 裁判은 하지 않을 수 없는 것이므로, 누구에게 不利한 事實認定을 토대로 法을 適用할 것인가의 問題이다. 그러므로 여기서 保險契約者에게 立證責任이 있다 함은 事實이 不分明하여 法官의 心證이 不可能할 때 保險契約者에게 不利한 事實을 眞實인 것처럼 假定하여 裁判을 한다는 뜻이다. 그러나 本件의 事案에는 이러한 不分明한 事實이 문제되어 있지 않고, 「證明된」 事實이 이 但書에 該當되느냐, 즉 이 事實에 있어서 두 事項 사이에 因果關係가 없다고 「解釋」할 수 있느냐의 문제이다. 그리고 위 傾向과 本判決은 이 因果關係를 넓게 解釋하여 위 但書에 該當하는 경우를 줄이도록 하자는 것이다. 그러므로 本判決이 이 但書의 適用範圍 縮小가 被保險者의 立證責任 負擔으로부터 나오는 論理的 歸結인 것처럼 說示한 것은 錯覺으로 인한 것이거나 誤解를 일으키기 쉬운 表現이라고 생각된다. 2. 判旨 ②-因果關係의 內容: 여하튼 本判決은 因果關係를 넓게 解釋함으로써 위 但書의 適用範圍를 지나치게 축소하여 保險契約者가 負擔하는 立證責任의 內容에 관하여 「피고의 고지의무위반사실과 사고발생간에 因果關係가 부존재한다고 할 수 있기 위하여는 보험계약자인 피고로서는 이 사건 사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 전혀 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」라고 判示하였다. 만일 평소에는 實際上의 主運轉者인 석경윤이 운전하였는데 本件 事故當時에는 契約上 虛僞로 申告된 主運轉者인 조정현이 운전하였었다고 假定하면, 그래도 「이 사건사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」고 하여, 因果關係를 認定할 것인가? 本判決의 結論에 贊成하는 梁承圭교수도 이러한 假定下에서는 因果關係를 否認한다(前揭書 15面 제9段). 本件에 있어서 自動車의 用途에 관한 不實告知는, 事故가 病問安을 가던 중에 발생하였으므로 不實告知된 대로 家庭用에 해당되어서인지, 本判決에서 거론되지 않았다. 梁교수가 이러한 判旨를 理論的으로 支持하기 위하여, 本件에서 「그 契約相 主運轉者로 指定된 運轉者가 실제로 그 車를 運轉하였다면 다른 運轉者로 하여금 運轉을 하도록 하지 않았을 可能性도 전혀 排除할 수 없다 할 것이므로 虛僞申告와 사고사이에 전혀 因果關係가 成立되지 않는다고 할 수도 없다」.(前揭書 12面 8段)고 하는 것은 無理한 主張이다(金星泰, 本判決評釋, 法律新聞 第2333號, 1994년8월8일, 15面, 10段은 이 主張이 설득력이 있다고 한다). 이러한 主張이 위에서 假定한 경우에 適合하지 않음은 명백하다. 善意性이 특히 강조되는 保險契約에 있어서 保險契約者가 保險料를 적게 내기 위하여 거짓말을 한다는 것은 밉다. 그래도 이에 대하여 어떠한 制裁를 加할 것인지는 感情으로 決定할 일은 아니다. 그의 잘못에 對應하는 制裁를 纖細히 測定해야 할 것이다. 保險者側에는 이러한 不實告知에 아무 責任이 없었던가도 생각해 보아야 할 것이다. 梁承圭교수는 主運轉者의 告知가 重要한 事項이라고 하지만 그 不實告知가 事故發生時에 保險金의 支給을 全額 拒否하게 할 만큼 重要한 事實이라고 하는 것은 主運轉者 以外의 者가 運轉한 경우에도 付保되는 이 事件과 같은 保險에 있어서는 지나친데가 있다고 생각한다. 本件에 있어서 고지된 바와 같이 조정현이 眞正한 主運轉者라고 假定해보자. 事故當時에 석경운이나 원용학이 運轉을 했어도 保險金을 지급했을 것이다. 그런데도 主運轉者가 그토록 重要한 告知事項이라고 할 수 있을까. 3. 趣旨 ③: 위 判決理由에서 「주운전자가 부실고지되었다 하더라도 보험사고발생과 아무런 인과관계가 없다고 한다면 주운전자에 관한 사항은 고지의무의 대상인 중요한 사항이 되지 아니하게 되고」라고 한 部分은 理解하기 어렵다. 告知義務의 對象인 重要한 事項도 保險事故 發生과 아무런 因果關係가 없는 경우가 있기 때문에 商法 제655조 但書가 規定된 것이다. 判決理由는 위에 이어 「주운전자의 부실고지는 ============ 15면 ============ 보험계약의 해지사유가 되지 아니하는 기이한 결과가 초래된다」고 한다. 그러나 이 主運轉者의 不實告知가 위 商法 規定의 本文에서 解止事由가 된다고 하였지만 그 但書에서는 이 不實告知가 「保險事故의 發生에 影響을 미치지 아니하였음이 證明된 때에는 그러하지 아니하다」고 規定하고 있으므로 解止事由가 되지 아니하는 것이 모두 奇異하다면 이 但書規定이 奇異하다는 뜻인가? 四. 結 語 本事案에 있어서 保險者는 保險契約者와 對立되어 있다. 保險者라도 契約相對方과 利害關係가 對立되어 있는 한 當事者에 不過하다. 法의 趣旨에 따라 保險契約者의 過失로 인한 不利益을 客觀的으로 定해야 한다. 이와 같은 契約上의 衡平의 觀點을 떠난다면, 제651조가 除斥期間을 정하고 保險者側의 故意 또는 重過失이 있으면 解止를 못하게 制限한 것도 保險團體의 다른 構成員들에게 害를 끼치는, 衡平에 어그러지는 規定이 될 것이다. 제655조는 제651조와 같이 背後에 있는 保險團體에도 不拘하고, 契約當事者로서의 保險者를 眼中에 두고 保險契約者와의 利害關係의 調整을 企圖한 것이라고 생각된다. 保險者가 거짓말에 대한 制裁로 因한 利得을 받는다 해도, 이 거짓말로 因하여 損害본 만큼만 利得을 許容해야 할 것이다. 保險者가 이 거짓말로 본 損害는 保險料를 받을 만큼 받지 못했다는 것이다. 結局은 保險料가 問題의 中心이 될 것이다(保險의 本質에 反하는 超過保險과 比較). 이 點을 考慮한다면, 위에 引用한 日本 大判 昭和4(1929)年의 說示는 지나친데가 있다. 實定法 解釋論의 限界를 度外視하더라도, 本件과 같이 不實告知事項과 事故發生이 因果關係가 없고 保險者側의 制度運營에도 一部의 責任이 있는 事案에서는 不實告知에 대한 制裁로서는 不實告知에 의한 保險料와 誠實하게 告知했더라면 支給했을 保險料에 比例해서 保險金을 減額하여 支給하도록 하는 것도 하나의 解決方法일 것이다. 

法律新聞 2300호 법률신문사 主運轉者의 不實告知와 保險事故와의 因果關係 일자:1994.2.25 번호:93다52082 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 〔判決要旨〕 (가) 보험계약을 체결함에 있어 고지의무위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 부실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 것이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 그 부실고지를 이유로 보험계약을 해지할 수 없는 것이지만, 그와 같은 고지의무위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계의 부존재의 점에 관한 입증책임은 보험계약자에게 있다할 것이므로 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다. (나) 보험계약자가 개인용자동차종합보험계약을 체결하면서 그 승용차의 주운전자가 26세의 미혼인 ㅅ이나 보험료를 적게 부담할 생각으로 그 승용차를 운전하지 아니할 46세의 ㅈ으로 고지하였고, 사고 당시 27세의 ㅇ으로 하여금 운전하게 하다가 자동차의 충돌사고로 탑승자 전원이 사망한 경우에 고지된 주운전자 이외의 자가 운전한 때에도 부보되는 자동차종합보험에 있어서 보조운전자로서의 운전수행에 해당하는 한 주운전자가 부실고지되었다 하더라도 보험사고발생과 아무런 인과관계가 없다고 한다면 주운전자에 관한 사항은 고지의무의 대상인 중요한 사항이 되지 아니하게 되고, 주운전자의 부실고지는 보험계약의 해지사유가 되지 아니하는 기이한 결과를 초래하여 부당하다. 〔事實槪要〕 (가) 1990년11월3일에 丙의 이름으로 구입한 승용차의 實所有者 甲은 保險者 乙과의 사이에 記名被保險者 丙, 主運轉者 ㅈ(남46세), 출퇴근 및 가정용, 保險期間 1년(1990년11월3일 24시00분부터 1991년11월3일 24시00분)으로 하는 개인용자동차종합보험계약을 체결하였다. (나) 1990년12월18일 18시20분경 피보험차량의 실제소유자인 甲의 부탁으로 ㅇ이 운전하여 경북영천군금호읍구암리 소재 경부고속도로에서 釜山방면으로 운행하다가 중앙분리대를 넘어 반대차선으로 들어간 잘못으로 반대차선에서 오던 트럭과 충돌하여 甲과 운전자 ㅇ을 포함한 탑승자 전원이 사망하는 사고가 발생하였고, 丙은 乙에게 이로 인한 保險金을 청구하였다. (다) 保險者 乙은 이 차의 실제의 주운전자는 ㅅ(남26세)이고, 주운전자의 不實告知로 保險料 33만3천5백9원의 차액이 생긴 사실을 발견하고 被保險者의 주운전자의 허위고지를 이유로 保險契約을 解止하고 債務不存在確認의 訴를 제기하여 제1심(서울남부지원 1992년7월23일선고, 91가합1692판결)과 제2심(서울고법 1993년9월10일선고, 92다53820판결)에서 각각 승소하여 丙이 上告한 것이다. 〔評釋〕 1. 保險契約과 告知義務 保險契約은 危險團體를 전제로 각 보험계약자가 보험계약상 중요한 사항에 대하여 성실하게 告知하여 적정하게 산정된 保險料를 지급하고 危險에 대비하기 위한 특수한 契約이라 할 수 있다. 이에 따라 保險契約에서는 어떠한 契約에서보다도 당사자의 善意性이 요구되고, 보험계약자 또는 피보험자가 告知義務를 위반 한 때에는 保險保護를 받을 수 없도록 하는 것이 일반적이다. 商法 제651조는 보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 故意 또는 중대한 過失로 중요한 사항을 告知하지 아니하거나 不實의 告知를 한 때에는 이른바 告知義務違反으로서 保險者는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한날부터 3년내에 契約을 解止할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 우리 商法은 告知義務違反의 경우에 保險者의 契約解止權을 인정하고 있으나, 保險契約者가 保險契約을 맺을 때에 保險者에게 중요한 사항에 대한 虛僞의 告知로서 保險料를 적게 지급하고 保險者로 하여금 높은 危險을 담보하도록 하는 것은 그 契約의 善意性으로 말미암아 이를 無效로 돌리는 것이 옳다고 할 것이다(프랑스보험법 L113-8조 제1항참조). 2. 告知義務違反事實과 保險事故와의 因果關係 보험계약자 또는 피보험자가 告知義務를 위반한 때에는 保險者는 保險事故가 발생한 후에도 保險契約을 解止하고 保險金支給을 거절할 수 있다(상법 제651조, 제655조 본문). 그러므로 保險者는 保險事故가 발생한 후에 그 事故의 원인이나 損害의 정도등을 조사하는 과정에서 保險契約締結 당시에 保險契約者의 告知義務違反이 있음을 알았을때에는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 이를 立證하여 보험계약자에 대하여 그 契約을 解止할 수 있다. 그러나 商法제655조 단서는 告知義務에 위반한 사실이 保險事故의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 證明된 때에는 保險契約을 解止할 수 없도록 하고 있다. 여기에서 保險事故가 발생한 후에 保險者가 고지의무위반을 이유로 保險契約을 解止하는 경우에도 保險契約者가 그 保險事故의 발생에 不告知 또는 不實告知한 사실이 영향을 미치지 아니하였음을 證明한 때에는 保險者는 保險契約을 解止할 수 없고, 따라서 保險金支給責任을 면할 수 없게되는 것이다. 保險事故와 告知義務違反事實이 因果關係가 없다는 이유로 保險者의 保險契約解止權을 제한하는 것은 하나의 예외에 속한다. 그러므로 保險事故가 발생한 사실관계를 종합하여 不實告知한 사실과 因果關係가 없다는 점에 대한 立證責任은 保險契約者에게 있고, 또한 이를 엄격하게 다루어 조금이라도 因果關係의 존재를 엿볼수 있으면 商法 제655조 단서의 규정이 적용되어서는 안될 것이다(대법원 1992년10월23일선고, 92다28259판결 참조). 3. 主運轉者의 不實告知와 保險事故와의 因果關係 유무 自動車 綜合保險에서 피보험차량을 운전할 운전자는 중요한 요소로서 主運轉者의 나이, 성별, 운전경력, 사고 유무등에 따라 保險料率에 차등을 두고 있다. 그러므로 主運轉者는 보험계약상 가장 중요한 사항의 하나로서 保險料를 적게 내기 위하여 피보험차량의 운전과는 전혀 관계가 없는 제3자를 주운전자로 告知하여 保險契約을 체결하였다면 이는 詐欺에 해당하고, 保險者는 그 契約을 取消할수 있다고 풀이한다(民法 제110조, 독일보험계약법 제22조참조). 이에 따라 主運轉者에 대한 不實告知가 있는 경우 다른 運轉者에 의한 운행중 사고가 생긴때에 그 事故와 告知義務違反事實이 因果關係가 있느냐 없느냐를 따지는 것은 保險契約의 取消를 전제로 할 때에는 의미가 없다고 할 것이다. 그리고 保險事故와 不實告知의 事實과의 사이에 因果關係의 유무를 논하는 경우에도 다른 운전자의 운전 중에 생긴 사고가 主運轉者로 不實告知한 그 운전자가 직접 운전하였어도 발생하였음을 立證하여야만 因果關係의 不存在를 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 自動車保險에서 被保險自動車의 운전자가 누구이냐는 가장 중요한 사항의 하나이고, 保險料를 절감하기 위하여 主運轉者의 不實告知가 있는 경우에는 그것이 保險事故와 因果關係가 없다는 이유로 保險者의 補償責任을 인정하는 것은 自動車保險制度의 성질상 허용되어서는 안된다고 할 것이다. 자동차종합보험약관 제40조제2항제4호에서 「고지의무위반사실이 보험자가 위험을 측정하는 데에 관련이 없는 때 또는 적용할 보험료에 차액이 생기지 아니한 때」에만 계약해지권을 제한하고 있는 이유도 여기에 있다 할 것이다. 4. 判決에 대한 批判 이 大法院判決은 自動車綜合保險에서 保險契約者가 主運轉者를 不實告知하여 保險料를 적게내고, 실제의 주운전자가 아닌 다른 운전자에 의하여 운행하다가 생긴 사고에 대하여 告知義務違反事實과 保險事故사이에 因果關係가 있느냐 없느냐를 다툰 사건에 관한 것이다. 保險契約者가 不實告知한 실제의 운전자가 자동차를 운전하다가 事故를 일으킨 경우에는 그 因果關係를 부인할 수는 없을 것이나, 그 自動車保險에서 運轉者限定約款을 두지 아니한 이상 다른 운전자가 운전할 수 있으므로 제3의 운전자가 운전하다가 일어난 事故는 不實告知와는 因果關係가 없다고 주장할 수 있을지 모른다. 그러나 이사건에서 보는 바와 같이 26세의 ㅅ대신에 46세의 ㅈ을 主運轉者로 告知하여 保險料를 싸게 물었다면 이는 詐欺에 의한 保險契約으로서 保險者의 契約取消權을 인정하는 것이 마땅하고, 因果關係의 존재 여부를 따지는 것은 뜻이 없다 할 것이다. 만일 因果關係의 문제를 따지는 경우에도 自動車運轉契約에서 주운전자를 허위고지하여 保險料를 싸게 하고, 실제의 주운전자가 아닌 다른 운전자가 운전하다가 사고를 낸 경우에는 그 契約에서 주운전자로 지정된 운전자가 실제로 그차를 운전하였다면 다른 운전자로 하여금 운전을 하도록 하지 아니하였을 가능성도 전혀 배제할 수 없다 할 것이므로 그 不實告知와 事故 사이에 전혀 因果關係가 성립되지 않는다고 할 수도 없다 할 것이다. 이러한 점에서 이 사건 大法院判決이 告知義務違反事實과 保險事故 사이의 因果關係는 엄격하게 다루어야 하고, 主運轉者에 관한 사항이 告知할 중요한 사항인데, 이를 不實告知한 경우에 다른 운전자가 보조운전자로서의 운전수행중에 생긴 事故라고 해서 因果關係가 없다고 보는 것은 주운전자의 부실고지를 保險契約의 解止事由가 되지 않게하는 기이한 결과를 가져와 부당하다고 판단한 것은 옳다고 생각한다. 保險制度가 危險團體를 전제로 우연한 事故에 대비하는 특수한 제도로서 保險契約者가 故意로 不實告知를 한 경우에는 그 保險契約을 無效로 돌리고 因果關係의 유무를 따지지 않도록 하는것을 적극 검토할 필요도 있다고 여겨진다. 

法律新聞 1519호 법률신문사 期限後背書의 效力 일자:1983.9.27 번호:81다카1293 安東燮 檀國大法政大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ [事實關係] 被告 성석기는 이불 納品業者인 김남성에게 前渡金條로 額面 2백만원의 約束어음(發行日 1980년 4월 20일, 滿期 1980년 6월 21일, 受領人 白地, 支給地·發行地 서울特別市, 支給場所 第一銀行 龍頭洞支店) 1枚를 發行交付하였는데 김남성은 納品契約을 不履行하여 契約이 解除되고 어음금 債務가 消滅되었다. 그러나 이 어음은 發行日字當日 김남성이가 割引을 받기 위하여 이정애에게 교부하였으나 割引을 받지 못하였으며, 이정애는 이 어음을 반환하지 아니하고 受領人란의 白地를 自己名義로 補充하여 황기원에게 背書讓渡하고 황기원은 原告인 금호産業株式會社 代表理事 김수성에게 背書讓渡하였다. 여기서 原告가 滿期에 支給場所에 支給을 提示하였으나 被告는 이 어음의 支給을 거절하였다. 原審判決(서울民地判 1981년 11월 24일, 81나1178)은 이정애가 원래의 受領人인 김남성으로부터 이 어음을 滿期前에 양도받음에 있어 어음 債務者를 害할 것을 알고 취득하였다는 특별한 사정이 없으므로 人的抗辯이 切斷되어 被告는 김남성에 대한 어음債務가 消滅하였다는 抗辯으로 이정애에게 對抗할 수 없고 이정애로부터 어음을 양도받은 原告에게도 對抗할 수 없다고 판단하여 原告勝訴判決을 내렸다. 여기서 被告가 大法院에 上告한 것이다. [判決要旨] 大法院 第2部(裁判長 신정철)는 支給拒絶證書作成후의 背書는 指名債權讓渡의 效力만이 있어 어음債務者는 被背書人(所持人)에게 대하여 背書人에 대한 모든 人的抗辯을 對抗할 수 있다(大判 1963년 8월 22일, 63다331 참조) 할 것이므로 原告가 支給拒絶證書作成후에 背書讓渡받았음을 인정한 이상 被告는 김남성에 대한 어음債務消滅의 抗辯으로서 原告에게 對抗할 수 있다고 하여 被告의 上告를 認容하고 原審判決을 破棄還送하였다. [判決評釋] (1) 大法院이 참조한 判決의 事實關係는 太陽製紙株式會社副社長 김형진이 김용극으로부터 一金 55만 1천 9백 79환을 1957년 9월 10일 借用하고 1959년 9월 30일까지의 元金과 月6分利子를 合한 金額 1백 34만 8천 3백환의 어음(發行地 支給場所 大田市 文昌洞 太陽製紙株式會社) 1枚를 發行交付하고 金龍克은 自己妻인 權永福(原告 왕생백화점경영)이 他人으로부터 借用한 金員을 다시 借用해준 것이므로 돈을 받기 위하여 滿期後인 1961년 7월初이후에 原告에게 背書讓渡하면서 背書日字를 소급하여 1959년 9월 20일을 기재한 것이며 判決內容은 背書人(金龍克)과 會社間에서는 貸借關係의 相計가 확정되었으므로 發行人(被告 김형진)은 被背書人(原告 권영복)에 대하여 背書人에 대한 人的抗辯을 주장할 수 있다고 하였는데 그 根據는 이 어음이 支給拒絶證書作成期間經過후의 背書로서 指名債權의 讓渡의 效力밖에 없는 것이라는데 두고 原審判決에 대한 上告를 棄却한 것이다. (2) 期限後背書는 支給拒絶證書作成후 또는 支給拒絶證書作成期間經過후에 이루어진 背書를 말한다. 이 경우는 이미 滿期에 支給되지 아니하여 支給拒絶證書作成期間內에 支給拒絶證書를 作成한 후 즉 소구권을 保全한 후에 이루어진 背書 또는 支給拒絶證書作成期間을 經過하여 소구권을 상실한 후에 이루어진 背書이므로(어음法 44條, 53條) 단순히 滿期後에 이루어진 背書와는 구별하여야 한다. 즉 滿期부터 支給拒絶證書作成期間內에 支給拒絶證書를 作成한 날의 前에 이루어진 背書 또는 支給拒絶證書作成期間까지의 사이에 이루어진 背書는 期限後背書가 되는 것이 아니다. 그러므로 期限後背書가 아닌 滿期後背書는 滿期前의 背書와 同一한 效力이 있는 것(어음法 20條 1項)으로 취급할 수밖에 없는 것이다. 期限後背書는 어음所持人이 소구권을 가지고 있거나 또는 소구권을 상실한 경우에 이루어진 背書이므로 어음行爲의 成立에 관한 것이 아니라 어음上의 權利이면서도 流通性을 상실한 溯求權을 양도하거나 또는 단순한 民法上의 指名債權을 양도하는 것에 불과하다. 그러므로 오로지 그 方式的 要件이 기재된바에 따라 결정되는 것이라고는 할 수 없고 그 기재가 진실에 부합하는지의 여부를 물어볼 수 있는 것이며, 만일 眞實로 背書를 한 日字와 어음面에 기재된 背書日字가 다른 때에는 진실로 背書를 한 日字에 의하여 期限後背書여부를 결정하지 않을 수가 없는 것이다(大判 1968년 7월 23일, 68다911) (3) 期限後背書는 支給拒絶證書作成후의 背書 또는 支給拒絶證書作成期間經過후의 背書이므로 被背書人은 背書人이 갖는 權利만을 취득하는 것이며 이를 어음法 20條 1項 但書는 指名債權讓渡의 效力만이 있다고 규정한다. 그렇다고 하면 이 경우에 있어서는 背書人이 債權讓渡의 通知를 하거나 또는 發行人이 承諾을 하지 않더라도 被背書人은 指名債權의 讓受人으로서 背書人이 갖는 權利로서 發行人에게 對抗할 수 있다고 보아야 할 것이며(大判 1963년 12월 12일, 63다739) 어음법 16條 2項(善意取得)도 어음法 20條의 경우에는 적용하지 못할 것이므로 被背書人의 善惡여부는 불문하게 될 것이다. 그리고 發行人도 背書人에게 對抗할 수 있는 事由로서 被背書人에게 對抗할 수 있는 것이다(大判 1962년 3월 15일, 4294民上1257) (4) 滿期前의 背書에 있어서는 어음에서 생기는 모든 權利를 移轉하고 또 어음債務者는 所持人에게 害意가 있는 경우외에는 그 前者에 대하여 갖는 人的關係로 인한 抗辯으로 所持人에게 對抗할 수 없는 것이 어음法 14條, 17條, 77條에 의하여 明白하다. 이와 같은 人的抗辯의 制限은 어음의 流通性을 强化하고 어음 取得者를 보호하기 위하여 認定된 것이다. 그러나 어음의 流通性이 상실된 경우에 해당하는 期限後背書에 있어서는 人的抗辯을 制限하여 어음取得者를 保護할 필요가 없는 것이다. 더구나 原因關係가 消滅한 때에는 發行人 또는 背書人은 어음所持人에 대하여 어음반환청구권을 가지는 것이며 어음상의 권리는 당연히 發行人 또는 背書人에게 復歸하는 것이다. 따라서 어음所持人은 그 어음을 保持할 정당한 權限을 가지지 않게되고 어음상의 權利를 行使할 實質的 理由를 상실한 것이된다. 만일에 그 어음을 반환하지 않고 所持하고 있음을 利用하여 背書讓渡를 하거나 어음金支給請求를 한다면 이는 權利濫用 또는 信義誠實 違反으로되어 所持人의 請求를 배척할 수 있을 것이다. 대개 원인관계에서 생긴 抗辯은 直接의 相對方에 대하여서만 抗辯할 수 있는 이른바 人的抗辯에 지나지 않으나 人的抗辯의 制限의 規定을 어음法의 취지가 어음去來의 安全을 위하고 어음取得者의 利益을 보호하는데 있는 것이므로 어음의 原因關係가 消滅하여 어음을 반환하여야 할 者는 물론 어음金의 支給을 請求할 아무런 經濟的利益을 가지고 있지 않은 어음所持人도 이와 같은 抗辯制限의 利益을 누릴 地位에 있지 않는 것이다. 그러므로 發行 또는 背書의 原因關係가 모두 消滅한 경우에는 發行人은 어음發行의 原因關係消滅의 抗辯을 가지고 受領人에 대하여서만 아니라 受領人으로부터 交付받은 者와 또 交付받은 者로부터 背書讓渡받은 者에게도 그 어음債務의 消滅을 주장하고 履行을 거부할 수 있다고 보는 것이 타당한 것이다(大判 1963년 8월 22일, 63다831) (5) 어음은 背書에 의하여 그 流通이 강력하게 보호된다. 즉 背書에는 人的抗辯을 制限하는 效力이 인정되어 背書人이 債務者에 대한 人的事由로 인하여 權利行使가 거부되어도 被背書人은 害意가 없는 限 그와 같은 瑕疵가 없는 완전한 권리를 取得하고 背書人에 대하여도 支給擔保責任을 추궁할 수가 있으며 善意取得의 보호도 받아 일반의 債權讓渡보다 被背書人의 地位를 크게 높여주고 있다. 이것은 어음에다 강력한 流通性을 가지게 하는 것이다. 그러나 어음은 流通을 豫定한 期間을 가지고 있으므로 그 期間이 經過하면 어음法을 適用할 수 없게 된다. 따라서 이 경우에 있어서 背書는 民法의 指名債權讓渡의 效力만을 가지게 되는 것이다. 그리하여 期限後背書에서는 人的抗辯의 制限도 認定되지 않고 善意取得도 생기지 않는다. 또 資格授與的 效力도 問題되지 않고 擔保的 效力도 생기지 않는다. 그리고 어음行爲의 無因性理論을 관철한다고 해도 實質的으로 어음상의 無權利者에게 權利行使를 認定한다는 것은 매우 부당하다는 비판을 받게 되는 것이다. 또 어음法에서 背書의 효력을 보장하는 背書가 規定되어 있는 이상 그러한 背書가 存在하는 어음을 所持하고 있는 者는 그 所持人의 地位에 瑕疵가 있는 抗辯을 받는 것이 당연한 일이며 이 때문에 어음行爲의 無因性理論이 위축을 받을 필요도 없는 것이라고 본다. 결국 事實關係에서 原審이 背書日字를 形式的으로 결정하여 眞實한 背書日字를 규명하지 못하였고 期限後背書의 效力에 관한 法理를 오해하였다고 비난하는 上告審의 態度는 정당한 것이다. 그리하여 被告 성석기는 原告 김수성의 請求를 거부하게 되는 合理性과 妥當性을 가지게 한다.