原審서울 高判1979年1月16日 77르155
參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號
이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다.
判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다.
둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다.
세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다.
〈事 實〉
請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다.
②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다.
〈判決理由〉
제1점에 대하여
原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다.
제2점에 대하여
原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다.
그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다.
이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다.
論旨는 理由없다.
제3점에 대하여
原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다.
기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다.
〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제
民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다.
위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다.
그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다.
參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다.
2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제
父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다.
장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다.
그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다.
3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제
이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다.
이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다.
4. 맺음말
위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.
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