한국행정법학회가 법률신문 독자들을 위해 주요 행정사건 판례를 분석한 행정판례평석을 연재합니다. 김용섭 회장을 시작으로 학회원으로 활동하고 있는 학계·실무계 전문가들이 필자로 참여합니다. 독자 여러분의 많은 관심 부탁드립니다. I. 사실관계 1. 원고는 「화물자동차 운수사업법」에서 정한 화물자동차 운송사업을 영위하는 주식회사이다. 피고는 지방자치단체의 장인 군수이다. 피고는 2015. 6. 8. 원고에 대하여 각 화물자동차를 불법증차하였다는 이유로 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제2호에 따라 60일(2015. 7. 13.부터 2015. 9. 10.까지)의 운행정지 처분을 하고, 각 화물자동차를 불법증차하고도 거짓이나 부정한 방법으로 유가보조금을 지급받았다는 이유로 같은 법률 제44조의2 제1항 제5호에 따라 6개월(2015. 7. 13.부터 2016. 1. 13.까지)의 유가보조금 지급정지 처분을 하였다. 2. 원고는 이에 불복하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 행정심판위원회는 2015. 7. 13. 위 각 처분의 집행을 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 정지하는 내용의 이 사건 집행정지결정을 하였다가 2015. 8. 31. 유가보조금 지급정지 처분의 취소 청구는 기각하고, 위 운행정지 기간은 30일로 감경하는 이 사건 재결을 하였다(이하 위 유가보조금 지급정지 처분과 위와 같이 감경되고 남은 운행정지 처분을 합하여 ‘선행처분’이라 한다). 원고는 선행처분에 대하여 법원에 별도로 취소소송을 제기하지 않았다. 3. 피고는 2015. 9. 22. 선행처분의 집행을 피고와 A주식회사 사이의 이와 유사한 사건의 관할 행정법원 2015구합1245 판결 시까지 유예한다는 내용의 이 사건 유예 통지서를 작성하여 원고에게 발송하였다. 관할 행정법원은 2016. 1. 13. 위 사건에 관하여 판결을 선고하였다. 피고는 2020. 3. 5. 원고에게 선행처분과 동일한 사유로 각 화물자동차에 관하여 30일(2020. 3. 6.부터 2020. 4. 4.까지)의 운행정지, 6개월의 유가보조금 지급정지를 하겠다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). Ⅱ. 대법원 판결 요지 1. 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. 2. 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다. 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다. 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다. Ⅲ. 이 사건 판결에 대한 평석 1. 집행부정지 원칙과 집행정지제도 행정심판법 제30조와 행정소송법 제23조는 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 집행이 정지되지 않는다는 집행부정지 원칙을 표방하고 있다. 우리는 일본이나 프랑스처럼 집행부정지 원칙을 채택하고 있는 반면 독일은 집행정지 원칙을 채택하고 있다. 어느 제도를 채택할 것인지는 각국의 실정에 따른 입법정책의 문제이다. 행정소송에서의 집행부정지 원칙은 남소를 억제하여 행정의 원활한 집행과 행정목적 달성을 위한 현 상태(status quo)의 존속을 도모하려는 것이다. 행정쟁송을 통하여 제재적 행정처분을 다투려고 하는 당사자는 그 제재적 처분기간이 경과하면 일반적으로 본안에서 소각하 판결을 받을 위험성이 있다. 따라서 당사자는 가구제의 일종인 집행정지제도를 활용하여 본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있다. 2. 실무관행과 대상 판결의 문제점 현행 행정심판법이나 행정소송법에서 집행정지 결정의 종기에 관해 별도의 규정을 두고 있지 않다. 행정법원의 일반적 실무 관행은 “본안판결 선고시까지”로 하고 있다. 법원은 개별적인 사건을 고려하여 “본안판결 확정시까지” 또는 “본안판결 선고일부터 1월까지” 등으로 신축적으로 재량에 따라 집행정지결정을 내리고 있다. 한편, 행정심판위원회의 경우에는 집행정지 결정의 종기를 재결이 있을 때까지로 하는 것이 실무관행이고, 재결일로부터 30일이 되는 날까지 하는 경우도 있다. 그러나, 이러한 집행정지 결정의 종기에 관한 실무관행과 판례의 법리에 따르면 당사자가 영업정지 처분을 받은 경우 본안에서 승소하였음에도 집행정지 결정의 종기인 판결선고일에 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행하게 된다. 따라서 법원에서 직권으로 집행정지 결정을 하지 않으면 판결선고일에 영업정지처분의 효력이 되살아나 그 다음 날부터 바로 영업을 중단하여야 하는 문제가 있다. 또한 본안에서 패소한 경우 당사자는 영업중단에 대비하는 조치를 곧바로 준비하는 것이 현실적으로 어렵다. 판결선고시 집행정지 결정의 종기 도래로 곧바로 종전 처분의 효력이 되살아나기 때문에 대부분의 일선 처분청은 별도의 의사표시로 처분의 시기와 종기를 다시 정하고 심지어 집행정지의 효과를 지니는 처분까지 행하는 실정이다. 대상판결은 이와 같은 편법을 정당화해주고 있다. 기본적으로 대상판결은 집행정지 결정의 종기가 판결선고일인 경우 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고일까지 진행하지 않다가 선고일 다음 날부터 다시 진행하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다고 보고 있다. 다만, 대상판결은 집행정지 결정의 종기를 재결시로 한 경우 그 시점은 재결을 한 날이 아니라 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때로 보고 있다.(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그러나 이러한 행정심판법의 법문을 확장하는 대법원의 해석은 당사자의 권익을 고려하는 측면이 있지만, 재결서의 정본이 청구인에게 송달된 시점을 행정청이 정확히 알기 어려워 처분 효력의 재개 시점이 불명확하여 행정처분의 원활한 집행을 통한 공익실현에 지장이 초래될 수 있다. 3. 집행정지 결정의 종기에 관한 입법방향 가. 입법론과 비판 : 학계 일각에서 법원의 실무관행인 집행정지 결정의 종기를 ‘판결선고시까지’로 하는 문제점을 지적하고 ‘판결확정시까지’로 행정소송법을 개정할 필요가 있다는 주목할 만한 입장이 개진된 바 있다. (류광해, “행정처분 집행정지 결정의 종기에 대한 검토”, 인권과 정의 통권 제446호, 2014. 65-77면, 제20대 국회 오제세의원 대표발의 행정소송법 일부개정법률안 참고). 그런데 집행정지 결정의 종기를 판결확정시까지로 법제화할 경우에는 법원이 집행정지제도를 보다 신중하고 엄격하게 운영하게 되어 당사자인 국민에게 불리하게 작용할 수 있다. 또한 집행정지 결정의 종기를 판결확정시로 정하는 경우 승소한 원고를 보호하는데 효과적일 수 있으나, 승패가 명확하지 않은 사건에 있어서 1심법원이 항소심 법원의 집행정지 결정권한을 선취하는 결과가 된다. 이러한 관점에서 행정소송법에 집행정지 결정의 종기를 판결확정시 까지로 명문화하는 것은 다소 무리가 있다. 나. 결론 및 대안 : 따라서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 각각 실무관행을 개선하는 것이 우선적 검토사항이다. 집행정지 결정의 종기에 관하여 법제화하려면 국민의 권익구제와 원활한 행정목적 실현의 조화 측면에서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 하는 것이 합리적이고 바람직하다. 김용섭 교수 (전북대 로스쿨)

- 대법원 2018.3.27. 선고 2015두47492판결 - Ⅰ. 사실관계와 하급심의 태도 갑은 초등학교 교사로 임용된 후 2011.9.1. 교감으로 승진임용되어 A초등학교 교감으로 재직한다. B광역시교육감은 매년 1월 31일을 기준으로 경력, 근무성적, 연수성적을 평정하여 그 평정을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 승진후보자 명부를 작성하는데, 2014.1.31.자 ‘교육공무원(초등학교교장) 승진후보자 명부’에 갑이 순위 10번으로 등재되어 있다. 2014년 3월 1일 B광역시교육청 관내 초등교장 18명을 대통령이 신규 승진임용하였는데, 갑은 포함되지 않았다. 갑이 제기한 교장임용거부처분무효확인의소에서, 피고 교육부장관이 “원고에게는 자신을 교장으로 임용 또는 임용제청해 달라고 신청할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 없으므로 위와 같은 신청권을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하다.”고 주장하였는데, 하급심은 이를 수긍하였고(서울행정법원 2015.1.22. 선고2014구합63909판결, 서울고법 2015.7.9. 선고 2015누33839판결), 교원소청심사위원회 역시 동일하였다. Ⅱ. 판결요지 [1] 항고소송은 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다. [2] 교육공무원법 제29조의2 제1항 등에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다. 다만 교육부장관은 승진후보자 명부에 포함된 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고 승진후보자 명부에 포함된 특정 후보자를 반드시 임용제청을 하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 승진임용을 하여야 하는 것도 아니다. 이처럼 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다. Ⅲ. 쟁점과 문제점 자유권이 국가에 대한 방어권적 성격을 갖기에 불이익한 처분에 대해 당사자는 별다른 논거를 제시하지 않더라도 원고적격이 인정된다는 것이 수범자(상대방)이론인데(김중권, 행정법, 2019, 731면). 대상판결은 일찍부터 필자가 주장한 수범자이론(상대방이론)을 확인하였다. 그런데 수범자이론은 자신에 대한 거부처분이나 제3자효 행정행위를 다투는 경우는 그대로 통용되지 않는다(독일의 통설과 판례). 따라서 사안이 거부처분의 상황이라면 수범자이론에 의하더라도 당연히 원고적격이 인정되지 않는다. 그런데 하급심과 상고심의 접근태도가 다르다. 하급심은 사건명칭처럼 사안을 거부처분의 차원에서 논의를 전개한 데 대해서, 상고심은 사건명칭을 동일하게 사용하면서도 거부처분의 차원에서 논증하지 않았다. 기왕의 거부처분인정의 공식에 입각하지 않고, 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다고 지적하면서, 교장승진임용제외를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다는 논거로 교장승진임용제외를 행정처분으로 보았다. 교원소청심사는 물론 하급심의 태도가 기왕의 판례에 의거한 의당 자연스러운 점에서 권리구제의 보충성을 내세워 논증한 대상판결의 접근이 사안의 본질에 비추어 타당한지 심도있는 검토가 필요하다. Ⅳ. 사안이 승진임용거부의 상황인가? 교장임용절차는 교육부장관의 제청을 거쳐 대통령이 임용한다. 교장임용절차는 2원화되어, 하나는 승진후보자명부에 의한 승진심사방식으로 행해지고, 다른 하나는 공모절차의 방식으로 행해진다. 공모절차는 지원(응모)에 의해 개시되기에, 일종의 신청에 의한 절차진행인 데 대해서 승진임용절차는 행정청의 직권적인 절차진행이다. 승진임용절차인 사안에서 대상판결이 거부처분의 차원에서 접근하지 않은 것은 결과적으로 타당하다. 승진임용제외로부터 직접적인 법적 불이익의 발생이 논증되는 한, 이상의 수범자이론을 그대로 적용하더라도 문제가 없다. 반면 공모절차를 밟는 총장임용절차에서의 임용제청제외 및 임용제외는 거부처분의 차원에서 접근해야 하는데, 신청권의 존부를 검토하지 않고, 처분성을 논증한 대법원 2018.6.15. 선고 2016두57564판결은 이 점에서 바람직하지 않다(상론 김중권, 법조 제733호, 2019년 2월 28일). Ⅴ. 승진임용제외의 처분성 논증의 문제점 1. 절차적 기대를 출발점으로 하는 것의 문제점 처분성을 논증하는 데 대상판결은 절차적 기대(권)를 출발점으로 삼는다. 거부처분의 인정에서 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결에서 연유한 신청권의 의미에 대해 판례는 그동안 순전히 절차적 의미로 접근한다. 신청권을 순전히 절차적 차원에서 접근하면 남소의 우려와 함께 법률관계의 왜곡을 가져다준다(김중권, 행정법, 734면). 대법원 1991.2.12. 선고 90누5825판결의 응답신청권을 무하자재량행사청구권으로 이해하여 그것을 실체적 법효과와 유리되게 이해한 것이 그 예이다. 승인임용에서 제외(탈락)된 상황은, 공직취임의 저지라는 차원에서 보면 단순한 배제라는 사실적 효과가 아니라 불임용의 법효과에 해당한다. 따라서 정당한 심사에 관한 절차적 기대를 출발점으로 삼는 것은 바람직하지 않다. 2. 권리구제의 보충성의 차원에서 접근한 것의 문제점 자신을 상대방으로 하지 않는 법적 행위로 인해 빚어진 결과적 상황에 즈음하여, 그 법적 행위(다른 사람에 대한 승진임용)를 직접 다투지 않고, 자신에게 빚어진 결과적 상황을 문제삼기 위해서는 그런 상황을 자신의 법률상 이익(권리)의 침해에 설득력 있게 연관지울 수 있게 하는 메커니즘이 강구되어야 한다. 이런 연결고리에 해당할 수 있는 것이 바로 추단적(묵시적) 행정행위의 존재이다. 행정의 추단적 용태로부터 행정행위의 개념적 징표를 충족하는 법적으로 의미있는 공법적 의사표시가 도출될 수 있을 때, 추단적 행정행위가 존재할 수 있다(김중권, 행정법, 214면). 가령 보조금반환요구(결정)는 보조금지급결정의 묵시적 폐지를 동시에 담고 있다. 여러 명이 한정된 허가를 신청하여 일부에 대해 허가가 발해진 경우 다른 이에 대한 거부처분이 존재하는 셈이다. 그리고 종종 (후속) 행정사실행위를 위한 법적 근거가 되는 추단적 행정행위가 사실행위로부터 생겨나기도 한다(예: 경찰관이 행한 수신호). 물론 표시행위에 대해 법률상 일정한 형식(서면, 공증증서, 고시 등)이 규정된 때는 추단적 행정행위는 배제된다(판례는 공공용물의 성립과 폐지에서 묵시적 공용지정(개시)행위나 공용폐지의 존재를 인정하는 데 엄격한 태도를 취한다(대법원 2016.5.12. 선고 2015다25524판결 등). 추단적 행정행위의 존재는 후속 행정행위를 발하기 위한 중간단계로서 특별한 의의를 지녀서, 경우에 따라서는 명시적 처분에 담겨질 수 있다. 대상판결처럼 굳이 권리구제의 보충성의 차원에서 처분성을 논증할 필요가 없다. Ⅵ. 맺으면서-배타적 경쟁자소송에 관한 진전된 논의가 필요하다 사안의 소송은 잠재적 경쟁관계에 있는 대상자 가운데 탈락한 자가 제기하는 배타적 경쟁자소송이다. 법정요건이나 자격을 구비한 이상, 원고적격은 문제되지 않는데, 소송대상, 소송형식, 취소판결의 효력 등에서 검토할 사항이 많다(김중권, 행정법, 742면). 특히 공무원법상의 경쟁자소송에서는 임용처분이 내려지면 공직의 안정성의 원칙에서 권리보호의 필요성이 문제될 수 있다. 독일은 공직의 안정성의 원칙의 예외를 인정하는 판례변경(BVerwGE 138, 102) 을 통해 잠정적인 권리구제가 여의치 않은 경우에는 탈락된 지원자가 타인에 대한 임용에 대해 취소소송을 제기할 수 있다. 김중권 교수 (중앙대 로스쿨)

Ⅰ. 서설 헌법재판소는 2014년 3월27일 재판관 6 대 3의 의견으로, 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 시위를 하여서는 아니 된다고 규정한 '집회 및 시위에 관한 법률(이하, 집시법이라고 한다)' 제10조 본문 부분과 이에 위반하여 시위에 참가한 자를 처벌하는 '집회 및 시위에 관한 법률' 제23조 제3호 부분은 각 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이미 2009년 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에 경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조(이하 야간옥외집회 금지 규정)에 대하여 헌법불합치결정을 한 바 있다. Ⅱ. 결정 이유의 요지 가. 다수의견 집시법 제10조 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는데, 시위 주최자나 참가자의 집회의 자유를 최소한의 범위에서 제한하는 방법은 여러 방향에서 검토될 수 있으므로, 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 그러나 헌법불합치 결정을 하면서 전부 적용을 중지할 경우, 야간 옥외집회와 시위 전부가 시간대와 관계없이 주간 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에 대응하기 어렵다. 따라서 현행법체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌 결정을 한다. 나아가 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다. 나. 전부위헌 의견 야간 시위를 금지하는 심판대상 조항에 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존하고, 헌법재판소가 야간시위 중 위헌적인 부분을 직접 특정하는 것이 적정하지 아니하므로 야간 시위의 자유와 공공의 안녕질서 및 일반 국민의 사생활 평온을 조화시키는 구체적인 방향과 내용을 입법자에게 맡기는 것이 바람직하다. 헌재가 스스로 일정 시간대를 기준으로 하여 법률조항의 위헌 부분과 합헌 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 권력분립원칙을 침해할 수 있으며, 위헌법률심판의 본질에 반할 우려가 있다. 결국 심판대상 조항의 위헌적인 부분을 일정한 시간대를 기준으로 명확하게 구분하여 특정할 수는 없다고 할 것이므로, 대상 법률조항에 대하여 전부위헌 결정을 하여야 한다. Ⅲ. 판례 평석 1. 합헌적 법률해석의 문제점 대상사건에서 헌재가 선고한 한정위헌 결정은 이른바 합헌적 법률해석을 적용한 것인데, 합헌적 법률해석이란 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 해석이 가능할 때 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석 즉, 합헌적인 해석을 택하는 법률해석기술을 뜻한다. 그 근거로는 첫째 헌법의 최고법규성에서 나오는 법질서의 통일성을 확보하기 위한 '통일성의 원칙'이 있고, 둘째 권력분립 정신과 민주적 정당성을 가진 의회의 입법기능을 최대한 존중한다는 '권력분립 정신(입법권의 존중)'이 있다. 그리고 합헌적 법률해석에도 한계가 있다. 먼저, 어의적(문의적) 한계가 있는데, 이는 헌법의 정신에 맞는 합헌적 해석은 법조문의 말뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 않는 범위에서만 가능하다는 것을 의미한다. 다음으로 법목적적 한계가 있는데 입법의 목적과 완전히 다른 것의 추구는 법률해석이 아닌 입법기능이므로, 합헌적 법률해석은 본래의 입법의 목적이나 내용을 다소 제한하거나 보충하는 것이어야지 본래의 그것과 완전히 다른 것을 추구하는 것은 금지된다는 것을 의미한다. 다음으로 헌법수용적 한계가 있는데, 이는 합헌적 법률해석은 헌법의 규범내용이 왜곡·의제되지 않는 범위에서 가능한 것으로 법률의 합헌적 해석이 헌법의 합법률적 해석(법률합치적 헌법해석)으로 전도되어서는 아니 된다는 의미이다. 2. 합헌적 법률해석의 본래적 취지에 반하는 헌재의 월권적 결정 합헌적 법률해석의 근거 중 하나로 '법률의 합헌성추정 원칙'이 있다. 그런데 정신적 자유 우월론에 기초하여 정신적 기본권을 규제하는 법령에 대해서는 경제적 기본권을 규제하는 법령보다 엄격한 기준에 따라 합헌성을 판단해야 하는데, 그 기준의 하나가 '합헌성 추정배제 원칙'이 있다. 이렇게 보면 합헌적 법률해석은 정신적 자유를 규제하는 입법에 적극적으로 적용된다고 보기 어렵다. 그런데, 금번 헌재의 야간옥외 집회금지에 대한 한정위헌 결정은 그와 정반대로 간 느낌이다. 즉 헌재가 지나친 사법적극주의에 치우쳐 권력분립에 반하는 결정을 내렸다는 비판을 피하기 어렵다. 소수의견처럼, 현행 집시법 제10조는 장차 개정될 필요성이 있으므로 헌재는 단순 위헌결정을 한 뒤 구체적인 개정작업은 입법부에 맡기야 하였음이 마땅하다. 그럼에도 헌재는 (대)법원이 그 기속력을 인정하지 않아 지금껏 끊임없이 문제되고 있는 한정위헌 결정을 사용하여 '밤 12시 이후에는 시위를 해서는 아니 된다'는 월권적 결정을 한 측면이 있는 것이다. 무엇보다, 지금껏 헌재가 권력분립 관점에서 해 온 한정위헌 결정은 법조문이 불명확해 자의적 해석의 소지가 있고, 그런 해석이 기본권을 침해할 경우에 선고되는 것이 일반적이었다. 그런데 대상 결정은 무늬만 한정위헌 결정이지 기존에 내려 온 다른 한정위헌 결정들과는 그 배경이 다르다. '해가 진 후에 시위를 해서는 안 된다'의 집시법 제10조 규정은 누가 봐도 명백하기 때문이다. 그러므로 헌재가 밤 12시를 집회 시위 금지 시간으로 선언한 것은 합헌적 법률해석의 문의적, 법목적적 한계를 유월한 것으로서 사실상 법 조항 자체를 변경한 것이나 다름없어 보이는 것이다. 3. 합헌적 법률해석권을 둘러싼 법원과 헌재의 충돌 현재 (대)법원은 한정위헌 결정의 기속력을 인정하지 아니하고 있으므로, 대상 헌재 결정에도 불구하고 그와 무관하게 관행대로 야간옥외 집회자에 대한 형사처벌을 할 가능성이 여전히 상존하고 있다.(물론 이와 관련하여 대법원이 2009년도에 선고된 헌법불합치결정의 입법시한 경과로 집시법 10조가 실효되었다고 보아 무죄를 선고한 예는 있다. - 2008도10960 판결) 최근 헌재가 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시키도록 하는 헌법재판소법 개정의견을 국회에 제출하였다고 한다. 이 개정의견에는 아울러 헌법불합치, 한정합헌, 한정위헌 등 변형결정의 법적 근거와 그 기속력을 명시하도록 하였다. 헌재가 해묵은 논쟁에 대하여 입법적으로 해결하고자 하는 결단을 내린 것이다. 당연히 대법원은 재판소원금지와 헌재의 한정합헌과 한정위헌결정의 기속력이 없다는 기존의 입장을 재확인하며 이에 반발하는 입장이다. 헌재가 국회에 제출한 의견처럼 법원의 재판 모두를 포함시키는 방안은 기본권보장에 충실하고 헌법소원제도를 활성화할 수 있는 방안임이 분명하지만, 남소문제와 재판이 사실상 4심제로 변질될 수 있으며, 헌법재판소가 사실상 대법원의 상급심이 됨으로써 헌법재판과 일반재판의 합리적 기능배분이 무너질 수 있다는 점 등의 문제가 있어 현실적으로 국회에서의 법 개정 가능성이 높지 않은 것으로 보인다. 4. 대안의 제시 그럼에도 길은 남아있다. 국회가 직권으로 집시법을 개정하면 되기 때문이다. 문제의 현행 집시법 제10조에 대한 개정안을 소개(제시)하면 다음과 같다. "제10조(옥외집회 및 시위의 제한시간) 일출시간전, 일몰시간 후에 옥외집회 또는 시위가 이루어지는 경우에 주최자는 평화적인 집회 및 시위의 질서유지를 위해 질서유지인을 두어야 한다"는 식이다. 이는 우리 헌법이 주, 야간을 불문하고 집회에 대한 허가제를 금지하고 있는 이상, 야간 옥외집회라 하여 금지를 원칙으로 하여서는 안 된다는 취지다. 다만, 야간 옥외 집회를 원칙적으로 허용한다고 하더라도 야간이라는 특수성으로 인하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 부득이한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있음은 당연하다. 그러나 이러한 제한도 사전금지로 발전해서는 안 되며, 집회 및 시위 개최 후에 집회가 현실적으로 공공의 질서나 안전에 직접적으로 위협을 주고 있다고 판단될 때에만 보충적으로 제한 또는 해산할 수 있도록 해야 한다. 그에 따라 집회 주최자에게는 야간 옥외집회에 대해 평화적 질서유지 의무가 부여되고, 경찰 등은 평화적 집회를 위해 협력할 보조적 조력자로 역할을 다해야 하며 두 당사자 모두 그 위반 시 사후 행정벌이나 형사처벌로 감독하여야 할 것이다. 결국 야간 옥외집회나 시위가 사전허가제로 언제든 운용될 수 있는 현행 집시법 제10조 등 관련 조항은 조속히 개정되어야 한다.

Ⅰ. 판결의 요지 ［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다. 또한 나중에 후행처분에 대한 취소소송에서 선행처분의 사실관계나 위법 등을 다툴 수 있는 여지가 남아 있다고 하더라도, 이러한 사정은 후행처분이 이루어지기 전에 이를 방지하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 다투는 취소소송을 제기할 필요성을 부정할 이유가 되지 못한다. 그러한 쟁송방법을 막는 것은 여러 가지 불합리한 결과를 초래해 권리구제의 실효성을 저해할 수 있기 때문이다. 오히려 앞서 본 바와 같이 행정청으로서는 선행처분이 적법함을 전제로 후행처분을 할 것이 당연히 예견되므로, 이러한 선행처분으로 인한 불이익을 선행처분 자체에 대한 소송에서 사전에 제거할 수 있도록 해 주는 것이 상대방의 법률상 지위에 대한 불안을 해소하는 데 가장 유효적절한 수단이 된다고 할 것이고, 또한 그 소송을 통하여 선행처분의 사실관계 및 위법 여부가 조속히 확정됨으로써 이와 관련된 장래의 행정작용의 적법성을 보장함과 동시에 국민생활의 안정을 도모할 수 있다. 이상의 여러 사정과 아울러, 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 취지와 행정처분으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하려는 행정소송법의 목적 등에 비추어 행정처분의 존재로 인하여 국민의 권익이 실제로 침해되고 있는 경우는 물론이고 권익침해의 구체적·현실적 위험이 있는 경우에도 이를 구제하는 소송이 허용되어야 한다는 요청을 고려하면, 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다. ［별개의견］ 다수의견이 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하는 결론에는 찬성하지만, 그 이유에 있어서는 부령인 제재적 처분기준의 법규성을 인정하는 이론적 기초 위에서 그 법률상 이익을 긍정하는 것이 법리적으로는 더욱 합당하다고 생각한다. 상위법령의 위임에 따라 제재적 처분기준을 정한 부령인 시행규칙은 헌법 제95조에서 규정하고 있는 위임명령에 해당하고, 그 내용도 실질적으로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 사항에 관한 것이므로, 단순히 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당한다고 보아야 한다. Ⅱ. 처음에 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765판결을 대상으로 한 拙稿(‘根據規定의 性質과 處分性여부의 相關關係에 관한 小考’, 법률신문2005.7.4. 제3375호)에서, “… 그런데 기존의 논증상의 난맥을 일소한 2003두14765판결의 意義는 여기에 그치지 않는다. 제재적 행정처분과 관련한 리딩판결인, 대법원 1995.10.17. 94누14148전원합의체판결의 도식(부령인 제재처분기준⇒행정규칙⇒사실상 불이익의 인정)으로부터 도그마틱적 왜곡(가령 ‘행정규칙의 내부적 구속력’) 없이도 벗어날 단초가 마련되었다. 대상판결의 획기적인 논증방식은 불원간 기왕의 토대(가령 법규명령형식의 행정규칙의 문제)에 균열을 가져올 前兆로 여겨진다”고 지적하였다. 그 예상이 대상판결을 통해서 실현되었다. 찬동과 아쉬움이 교차하는 대상판결에 관해선, 이미 지난 10월20일에 한국행정판례연구회에서 논의되었지만(발표자: 김해룡 교수, 석호철 부장판사), 이하에선 쟁점의 공론화를 도모하기 위하여 기왕에 논의되지 않은 것을 간략히 검토하고자 한다. Ⅲ. ‘制裁處分의 基準’의 法的 性質의 問題 대상판결은 근거규정의 법적 성질과 유리시켜 법률상 (불)이익의 존부를 논증한다. 과거 대법원 1995.10.17. 선고 94누14148 전원합의체판결이 근거규정의 성질(비법규성)에 연계하여 후자의 물음(법률상의 이익의 부정)에 접근하였다. 그러나 대상판결의 다수의견은 비록 ‘제재처분의 기준’에 대해선 종전과 동일한 입장을 취하면서도, 종전의 틀에서 벗어났다. 이는 대법원 1995.10.17. 선고 94누14148전원합의체판결에서 대법관 13인 가운데 6인이 취한 반대의견으로 회귀한 것이다. 나아가 근거규정의 법적 성질과 유리시켜 처분성을 처음 논증한 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765판결의 기조가 대상판결로 굳어졌다. 그런데 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결이 보여주듯이, (동기준에 의거하여 정해진 당초처분의 내용이 후행처분에 대해 법률상 불이익을 발생시킨다는) 이런 식의 논증에는 법률유보원칙과 결부된 후속적 물음이 뒤따른다. 모법(구 환경영향평가법)상의 불이익처분규정이 존재하고, 동기준의 내용이 그 범주에 들어간다 하더라도, 당초처분의 직접적 근거규정인 셈인 동기준의 법적 성질은 법률유보원칙에서 검토되지 않으면 아니 된다. 동기준의 법규성을 부인하면, 그에 의거한 처분은 설령 모법상의 규정내용에 들어간다 하더라도 그 자체로 위법이다. 왜냐하면 법률상 요구되는 재량행사를 전혀 하지 않은 셈(裁量懈怠)이 되기 때문이다. 이런 하자는 법원이 동기준을 행정규칙으로 삼아 위법판단의 참고잣대로 활용한다 하더라도 치유되지 않는다. 결국 법원으로선, 동기준에 의거하여 가늠된 처분 전체를 위법으로 돌리느냐 아니면, 동기준을 법규명령으로 보아 규범통제의 여지를 둘 것인지 선택에 놓인다. 따라서 근거규정의 성질과 유리시켜 처분성을 논증한 결과가, 다름 아닌 처분근거규정의 법규성인정에로의 귀착이 될 수밖에 없다. 이상의 논증을 버리지 않는 한, 이는 非可逆的 結果이다. 한편 이상의 논증과 별도로 부령형식(시행규칙)인 ‘제재처분의 기준’의 법적 성질을 법규명령과 행정규칙의 구분의 문제로 검토하고자 한다. 법규명령에 요구되는 형식적 기준(법규명령을 위한 전형적인 요건: 수권근거, 형식요청, 공표)은 (법규명령의) 적법성요건에 해당하지, 법적 성질을 가늠하는 징표가 될 수 없다. 물론 이런 형식적 요건이 존재하면, 사실상 법규명령으로 인정할 수 있으되, 다만 여전히 그 인정은 조건적일 따름이고 증빙적 가치만을 지닐 뿐이다. 물론 그렇다고 그것이 경시되어선 아니 된다. 궁극적으로 독일의 통설과 마찬가지로 실질적 기준에 의거할 수밖에 없다. 이에 해당 규정의 수범자, 내용, 법효과가 가늠자가 되긴 하나, 가령 실질적 규율내용은 법규명령으로도 행정규칙으로도 나타날 수 있기 때문에, 수범자 및 의도된 법효과가 더 손쉬운 가늠자가 될 수 있다. 따라서 이상의 관점을 차별적, 형량적으로 동원하여 법적 성질을 규명하여야 한다(vgl. Maurer, Allg.VerwR, 2004, 쪮24 Rn. 37ff.). 생각건대 여기서의 ‘제재처분의 기준’의 수범자가 전적으로 행정청(공무원)인지 의문이다. 왜냐하면 동기준제정의 근거점이 법률상의 규정인 이상, 동기준의 수범자의 범주에는 당연히 국민도 포함되기 때문이다. 또한 사안에 따른 가중처분을 예정하고 있는 점에서, 동기준이 과연 행정내부사(사무처리준칙)에 불과한지도 의문이다. 요컨대 별개의견과 같이, 동기준은 내용적으로도 전적으로 법규이다. 한편 동기준의 법규성을 인정할 때 제기되는 문제가, 동기준이 재량규정으로서의 수권규정의 본질을 훼손할 때에도 법원이 전적으로 그것에 구속되어야 하는지 여부이다. 그것의 법규성(재판규범성) 인정과는 별도로 그것에 대한 규범통제의 가능성은 열려 있다. 개별적 정의를 실현하기 위해, 개별적 재량행사가 원칙이다. 법규성에 의거한 엄격한 他者拘束인 동기준은, 비구속의 가능성을 지닌 自己拘束으로서의 재량준칙(행정규칙)보다 더 강하게 재량행사를 제한한다. 따라서 그것의 내용이 획일적 기준과 실체에 부합하지 않는 기준으로 재량수권규정의 참뜻(재량의 본질)을 저해한다면, 하위법이 상위법을 수정한 셈이 되어 위법하게 된다(이 점은 석호철 부장판사 역시 지적하였다). 돌이켜 보면, 형식상 훈령인 처분요령에 대한 대법원 1983.9.13. 선고 82누301 판결을, 존재형식의 변경을 무시하고 그대로 따른 대법원 1984.2.28. 선고 83누551 판결이 그간의 난맥의 근원이다. 하루바삐 여기서 벗어나야 한다. Ⅳ. 取消訴訟의 權利保護의 必要의 問題 행정소송법 제12조의 2문과 관련해서, 그것의 기본성격, 그것 상의 ‘법률상 이익’의 이해, 그것 상의 소송의 성격의 해석을 두고서, 입법론과 해석론의 관점이 중첩되어 논의가 분분하다. 1문과 마찬가지로 원고적격의 차원에서 접근하는 입장에 대해서, 다수문헌은 權利保護의 必要(狹義의 訴利益)의 문제로 접근한다. 2문상의 ‘법률상 이익’과 1문상의 그것을 동일하게 볼 것인지, 달리 보아 전자를 후자에 비해 확대해석할 것인지 논란이 된다. 그리고 이 소송을 취소소송에서 바라볼 것인지, 독일에서의 계속확인소송에서 바라볼 것인지도 논란이 된다. 그런데 사안을 비롯한, 문제가 되는 대부분의 상황이 제소 전에 처분이 소멸한 경우이다. 한편 독일 행정법원법 제113조 제1항 4문상의 (진정한)계속확인소송은, 취소소송을 제기한 후 행정행위가 소멸한 경우에 신청에 기하여 소멸한 행정행위의 위법성을 확인하는 것이다. 당초의 취소소송을 계속한다는 의미에서 계속적이다. 그것의 본질을 두고서, 취소소송의 하위 경우로 ‘절단된 취소소송’, ‘단축된 취소소송’ 등으로 파악하는 것이 지배적이지만, 특별한 확인소송이나 일반확인소송으로 보기도 한다(논의현황은 vgl. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 2000, 쪮113 Rn. 97). 한편 소 제기전에 행정행위가 소멸한 경우에, 그것의 위법성을 확인을 구하는 소송은, 명문규정이 없음에도 불구하고 기본법 제19조 제4항상의 권리구제방도의 보장에 의거하여 당연히 인정되었고, 그 방법, 즉 그것의 성질이 문제되었다. 종래 독일에선 의견이 분분하였는데, 1967년의 ‘Schwabinger Krawallen’에 관한 판결(BVerwGE 26, 161(165ff.)을 계기로, 이른바 ‘부진정 계속확인소송’으로 독일 행정법원법 제113조 제1항 4문이 유추적용된다고 보는 것이 통설로 간주되었다. 그리하여 그들 취소소송에 요구되는 행정심판의 전치와 제소기간의 구속과 관련하여, 통설과 판례상 행정심판의 전치가 요구되지 않으면서, 제소기간의 구속은 요구되었다(이런 현황은vgl. Rozek, JuS 2000, S.1162. Fn. 3.4). 그러나 1999년의 연방행정법원의 판결(BVerwGE 109, 203)이 해당 소송을 계속확인소송으로 유추적용하는 것을 의문스럽게 여겼을 뿐만 아니라, 제소기간의 구속을 부인하였다. 이에 따라 이런 변화를 저평가하는 입장도 있지만(Schenke, NVwZ 2000, 1256ff.), 해당소송은 (특별한) 확인소송에 해당하게 되었다(상세는 vgl. Fechner, NVwZ 2000, S.121ff.). 이상의 논의는 기본적으로 실효된 행정행위를 소송대상으로 삼는 행정소송법 제12조 2문과 관련하여, 시사점을 제공한다. 2문은 1문상의 원고적격의 被侵的 構造를 더욱 공고히 하면서도, 독일과는 달리 권리보호필요에 관한 특별한 고려를 명문화하였다. 실효한(不在인) 행정행위를 대상으로 한 것이 어울리진 않지만, -체계적 정당성의 물음과는 별도로- 법문상 실효한 행정처분에 대한 소송은 취소소송에 해당한다. 그 본질 내지 특이함은, 현재의 시점에서 미래를 위해 과거의 것을 문제삼는 것이다. 여기서의 취소를 위법성의 확인으로 볼 수도 있지만, 이는 ‘취소로 인하여 회복되는’ 표현과 부합하지 않는다. 그것이 위법성확인에 그치면, 국가배상절차의 준비로선 문제가 없지만, 후행가중처분의 가능성을 막을 순 없다. 따라서 독일과는 달리 집행정지원칙이 도입되지 않은 이상, 후행처분의 근거를 없애기 위해선, 당초행위를 취소하여야 한다. 보통의 語義와는 달리, 여기서의 취소는 실효하기 전의 법상황을 대상으로 한다(소급적 취소, 취소의 시간적 이동). 2문상의 ‘법률상 이익’ 역시 1문상의 그것과 동일하여야 한다. 여기서의 취소소송이 자칫 후행처분에 대한 예방적 소송으로 변환되지 않도록, 또한 ‘취소로 인하여 회복되는’ 표현에 비추어, 2문상의 ‘법률상 이익’은 당연히 처분으로 인해 침해받은 권리를 뜻한다. 계속확인소송상의 확인이익(정당한 이익)을 그것에 대입하는 것은 再考되어야 한다(vgl. Hufen, VwProzR, 2003, 쪮18 Rn. 82). 소급적 취소에서의 관건은, 이미 실효한 것을 다툴 수 있게 하는, 권리보호필요적 모멘트인데, 이는 ‘소멸된 뒤에도’ 표현이 함축한다. 권리보호필요를 가늠하는 데, 독일 계속확인소송상의 확인이익의 판단기준(반복위험, 명예회복이익, 국가배상절차 등의 준비, 지속적인 사실상의 기본권제한 등)이 주효하게 된다. 대상사안과 같이 후행가중처분이 문제되는 경우엔, 지속적인 사실상의 기본권제한이라는 측면에서 권리보호필요가 당연히 인정된다. 다만 권리보호필요성에 관한 법원의 전향적 입장으로, 자칫 그것과 대립된 가치-법적 안정성, 남소의 우려 등-가 과도하게 압도될 우려가 있기에, 균형추기능을 하는 집행정치원칙을 받아들이는 것이 바람직하다.

I. 槪觀 정부는 지난 2001. 12. 증권관련집단소송법안을 국회에 제출하였다. 증권관련집단소송제도의 근본 취지는 증권시장에서 발생하는 기업의 분식회계, 허위공시, 주가조작, 내부자거래 등의 불법행위로 인하여 피해를 입게된 다수의 소액투자자들에게 효율적 구제 수단을 제공하고 이와 동시에 증권시장 및 기업경영의 투명성을 제고하고자 하는데 있다. 그러나, 집단소송제도의 도입을 반대하는 입장에서는 기업 비용의 증가, 경쟁력의 약화, 주가하락시 소송 남발로 인한 기업의 대외신인도 추락, 합의금 및 패소 비용으로 인한 기업의 집단도산 초래 우려 등의 이유로 이 제도의 도입에 신중할 필요가 있음을 역설하여 왔다. 그런데, 증권집단소송제도를 이미 수십년 전부터 시행해 오고 있는 미국의 경우, 증권집단소송이 전문적 원고(이른바’Professional Plaintiff’)들이 합의금을 획득하는 수단으로 전락하고 이들에 의한 남소가 만연됨으로 인하여 불필요한 사회적 비용이 증가한다는 비판에 직면하게 되자 집단소송제도의 남용을 합리적으로 제한하고자 하는 입법과 사법 분야에서의 여러 시도들이 나타나게 되었는바, 가장 대표적으로 꼽을 수 있는 것이 바로 1995년 제정된 증권민사소송개혁법(Private Securities Litigation Reform Act of 1995)이라고 할 수 있다. II. 1995년 증권민사소송개혁법과 관련 판례들 1. 1995년 증권민사소송개혁법의 제정前 미국 증권집단소송제도의 展開 우선 절차법적인 측면을 살펴보자면, 미국의 집단소송제도(‘class action’)는 미국연방민사소송규칙에 그 근간을 이루고 있는바, 동 민사소송규칙 제23조(a)는 집단소송이 성립하기 위한 필요조건을, 제23조(b)는 당해 소송의 충분조건을 제시하고 있다. 집단소송의 성립을 위하여 동 규칙이 제시하고 있는 필요조건으로서는 다수성 요건(Numerosity), 공통성 요건(Commonality), 전형성의 요건(Typicality) 및 공정한 보호의 요건(Adequacy of representative)이 있고, 그외 판례법상 인정되고 있는 필요요건으로서는 구성원의 요건이 명확하여야 한다는 요건과 대표당사자가 집단의 구성원이어야 한다는 요건들이 제시되고 있는데, 집단소송을 위해서는 반드시 이들 요건 전부가 구비되어야 한다. 미국 증권집단소송의 실체법적인 근거는 1933년 제정된 증권법(Securities Act of 1933)과 1934년 제정된 증권거래법(Securities Exchange Act of 1934)으로 볼 수 있다. 특히 증권거래법은 연방증권거래위원회(‘SEC’)에 상당한 권한을 위임하고 있고, 그 내용은 증권거래위원회 규칙(‘SEC Rule’)에 자세히 규정되어 있다. 이들 법과 규칙 중 증권관련 손해배상 소송에서 가장 자주 인용되는 것은 허위공시와 기망행위를 금지하고 있는 증권거래법 제10(b)와 SEC Rule 제10(b)-5인데, 이들 규정은 단독으로 혹은 다른 규정들과 중첩적으로 주장 및 적용된다. SEC Rule 제10(b)-5은 명시적인 배상책임 규정을 두고 있지 않으나 1946년 법원은 판례법상 사기를 이유로 한 제소를 허용하였고 이와 같이 법원이 ‘시장에서의 사기이론’을 수용한 뒤 증권집단소송의 활용이 증대되었다. 2. 1995년 증권민사소송개혁법의 制定 증권집단소송제도는 그 근본 취지와는 달리 주로 전문적인 원고들이 치부를 하는 수단으로 악용되었으며, 변호사와 대표당사자들은 의뢰인의 이익보다는 자신의 이익에 따라 제소와 화해 여부를 결정하는 양상이 나타났다. 이와 같은 전문적 원고들의 남소는 수많은 기업들이 화해 비용으로 막대한 재정 부담을 지게하는 등 기업들에 대한 중대한 위협으로 인식되게 되었고 그 비용이 궁극적으로는 소비자들에게 전가될 것이라는 사회적 우려가 높아지게 되었다. 이러한 부작용을 제어하기 위해 연방의회는 대통령의 거부권 행사에도 불구하고 1995년 증권민사소송개혁법을 통과시키고 지체없이 시행되도록 하였다. 동법은 대표당사자로 하여금 서약서(Certification by Plaintiff)를 제출하도록 하였는데, 동 서약에서 대표당사자는 소송을 제기하기 위해 또는 소송전문가의 권고에 의해 당해 주식을 매입한 것이 아님을 포함하여 6가지 주요 항목에 관하여 서약하여야 한다. 또한 동법은 대표당사자의 자격 요건을 강화하였는데, 최근 3년간 5개 이상의 증권집단소송에서 대표당사자나 대리인이었던 자는 법원이 특별히 허가하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 대표당사자가 될 수 없도록 하였다. 특히, 동법은 원고로 하여금 소장에 피고의 어떠한 행위가 원고로 하여금 오해를 불러일으킨 것인지(‘misleading’)를 기재(‘Particulized Pleading’)하게 함으로써 피고의 행위와 원고의 손해 사이의 인과관계를 입증하도록 하였다. 또한 피고가 그러한 허위공시 등의 행위를 함에 있어 악의가 있었음을 추론케 하는 사실을 소장에 기재하도록 하였는데(‘State of Mind Requirement’), 이는 원고들이 아무런 증거 없이 일단 소송을 제기하고 이후 증거개시 절차에서 자신들의 주장을 보완하고 입증 자료를 얻는 이른바 투기적 소송을 방지하기 위한 것으로, 동법이 소각하 신청이 제기된 경우 증거개시 절차를 중단하도록 한 것(‘Stay of Discovery’)과 맥을 같이 한다. 또한 동법은 남소를 방지하기 위하여 패소한 당사자로 하여금 변호사 보수를 포함한 소송관련 비용을 부담하도록 하였으며, 연대책임을 배제하여 각자의 책임에 비례하여 배상책임을 지도록 하였고, 기업들의 적극적인 정보공개를 유도하기 위하여 전망공시에 대하여 책임을 면제하는 이른바 ‘Safe harbor’ 규정을 두었다. 3. 1995년 증권민사소송개혁법이 적용된 판례들 증권민사소송개혁법이 시행된 이후 판례의 변화에 관하여는 스탠포드 법대의 Joseph A. Grundfest 교수 등이 발표한 ‘Security Litigation Reform;The First Years’ Experience’라는 보고서에 잘 정리되어 있는바, 이하에서는 동 보고서에 나타난 판례들 중 특히 ‘사기의 강한 추정’(‘Strong Inference of Fraud’) 요건에 관한 의미 있는 몇 개의 판례들, 즉, 증권사기를 주장하는 원고에 대하여 피고가 악의였음을 강하게 추론할 수 있는 사실을 소장에 기재하도록 한 증권민사소송개혁법 제21D(b)(2) 규정과 관련한 판례를 살펴보도록 한다. (1) Marksman Partners, L.P. v. Chantal Pharmaceutical Corp. 927.F. Supp.1297(C.D. Cal., May 21, 1996) 이 사건은 증권민사소송개혁법에 의한 소송요건 강화가 최초로 언급된 사건으로, 중부캘리포니아 연방지방법원은 국회가 연방항소법원에서 제시한 기존의 기준에 비하여 보다 엄격한 기준을 채택한 것은 아니라고 보았다. 동법원은 이 사건에서 대표이사와 CEO들이 소송기간 이전 3년간은 주식을 매각한 바 없으면서도 소송기간 중에 2630만 달러에 회사 지분 20%를 매각한 사실을 들어 이는 사기의 강한 추정을 불러일으키게 하는 것으로 소송을 유지하기에 충분하다고 판단하였다. (2) Zeid v. Kimberley. 930 F. Supp. 431 (N.D. Cal., June 6, 1996) 원고들은 Firefox Communicati -ons, Inc.와 그 임직원들을 피고로 하여 증권집단소송을 제기하면서 피고들이 회사의 제품에 대한 수요와 매출실적 및 마케팅 프로그램에 대하여 허위공시를 하였을 뿐만 아니라, 회사가 수익의 인식 및 준비금 적립 등과 관련하여 GAAP와 SEC Rules에 어긋나는 회계처리를 하였음을 주장하였다. 이러한 원고들의 주장에 대하여 남부캘리포니아 연방지방법원은 원고들이 다음과 같은 사항들을 소장에서 충분히 주장하지 못하였다고 판단하였다. 즉, (i) 언제 어떻게 잘못된 보고서가 시장에 전달되었는지 (ii) 회사가 어떤 분석전문가의 보고서를 채택한 것인지, 그리고, (iii) 왜 당해 보고서가 잘못된 것인지가 소장에 충분히 기재되어 있지 않다는 것이 동 법원의 판단이었다. 법원은 원고의 청구들은 피고의 행동이 의도되었거나 중과실에 의한 것이라는 강한 추정을 불러일으킬 사실을 주장하는데 실패하였다는 이유로 이를 각하하였다. (3) In re Silicon Graphics, Inc. Securities Litigation. 1996 U. S. LEXIS 16989, Fed. Sec. L. Rep. (CCH) 99, 325(N.D. Cal., Sept 25, 1996) 이 사건에서 법원은 위 판례들과는 달리, 증권민사소송개혁법은 기존 연방항소법원에 의해 유지되어 온 악의의 추정 요건을 단순히 성문화한 것이 아니며 원고들로 하여금 ‘피고의 의식적 행동(‘Conscious Behavior’)을 입증할 정황적 증거를 구성하는 보다 구체적인 사실을 주장하도록’ 요구하는 보다 높은 수준의 소송 장벽(‘a higher pleading barrier’)을 입법화한 것이라고 판단하였다. 따라서 법원은 피고들이 잘못된 보고서에 대하여 이미 내부보고서를 통해 알고 있었다는 주장은 사기의 강한 추정을 불러일으키기에 충분히 구체적이지 않다고 판단하여 원고에게 이에 대해 재소답(‘Repleading’)하도록 결정하였다. (4) Steckman v. Hart Brewing, Inc. No. 96-1077-K (RBB) (S.D. Cal., Dec.24, 1996) 이 사건은 증권민사소송개혁법 시행 이후 원고에게 재소답의 기회를 부여하지 아니하고 바로 소송을 각하한 첫 번째 사례이다. 이 사건에서 법원은 증권민사소송개혁법이 특정 증권집단소송을 각하하는 경향을 강화하였다고 언급하고, 법원으로서는 ‘원고가 근거 없는 주장을 통해 소송을 제기하고 강력한 증거개시 절차를 통해 화해를 시도하는 기회를 최소화하기 위해’, 1933년 증권법상 청구권에 근거한 원고의 소송을 각하함에 있어서도 증권민사소송개혁법의 합리성을 반영할 수 있다고 판단하였다. 4. 1995년 증권민사소송개혁법 시행 이후- 1998년 증권소송통일기준법의 제정 그러나, 스탠포드 법대의 Joseph A. Grundfest 교수가 증권민사소송개혁법 제정 이후 2년간 증권집단소송의 추이를 분석한 바에 의하면 증권민사소송개혁법은 그 기대만큼의 성과를 가져오지 못한 것 같다. 증권집단소송의 제기율은 예상과 달리 크게 감소되지 아니하였고, 연방법원에의 제소비율은 떨어진 반면 주법원에의 제소율은 상대적으로 증가하였다. 특히 두드러진 것은 이와 같은 증권집단소송이 연방법원으로부터 증권민사소송개혁법을 따르지 않는 주법원으로 이동하였다는 점이다. 이에 따라 1998년 11월에 주법에 의한 집단소송을 제한하기 위하여 1933년 증권법과 1934년 증권거래법을 일부 수정하는 ‘1998년 증권소송통일기준법’(‘Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998’)이 제정되게 되었다. III. 맺음말 수십년전부터 집단소송제도를 운영해온 미국에서조차 1995년 증권민사소송개혁법과 1998년 증권소송통일기준법을 제정해가며 濫訴의 폐해를 최소화하고자 애쓰는 점에 비추어 볼 때, 아무리 증권집단소송제도가 일응 순기능을 한다는 점을 인정한다고 하더라도 이 제도를 도입할 경우 발생할 남소의 폐해를 마음 편히간과할 수는 없을 것이다. 개인적으로는 특히 입증책임의 문제와 관련하여서 그 문제의 심각성이 다시 한번 고려되어야 할 것이라고 생각된다. 예컨대, 집단소송법안이 적용되는 증권거래법 제14조(유가증권신고서와 사업설명서 허위기재)등의 규정을 살펴보면 사업설명서등에 허위의 기재가 있거나 중요사항이 누락되어 있다는 점이 인정되면 원고의 충분한 입증이 없더라도 원칙적으로 피고가 배상책임을 부담하게 되고, 다만 피고가 상당한 주의의무를 다하였음을 적극적으로 입증하는 경우에만 예외적으로 그 책임이 면제되도록 되어 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 미국 1995년 증권민사소송개혁법은 원고에 대하여 소장에 피고의 詐欺 내지 惡意를 강하게 추정할 수 있는 구체적 사정을 기재하도록 하고 그러한 기준을 충족하지 못한 경우 원고에게 재소답 명령을 내리거나 소송을 각하하도록 하고 있는바, 이러한 점에 비추어 본다면 우리나라 정부안은 미국의 증권집단소송제도에 비하여 피고에게 상대적으로 무거운 입증의 부담을 안겨줌으로써 보다 높은 濫訴의 여지를 두고 있는 것으로 보인다. 따라서, 증권집단소송제도의 도입을 전혀 고려하지 않은 상태에서 마련된 증권거래법 제14조 등에서의 입증책임에 관한 태도를 집단소송에서도 그대로 유지하여야 하는지 다시 한번 신중히 재고할 필요가 있을 것이다. 개인적으로는, 단순히 증권거래법 제14조등을 그대로 증권관련집단소송법의 적용 대상으로 규정하는 것은 적절하지 아니하며, 집단소송제도를 통한 손해배상청구에 관하여는 원고에게 보다 엄격한 입증책임을 부과하는 등 별도의 조문을 제정할 필요가 있다고 본다.

Ⅰ. 사건 개요 S재건축조합은 1995. 5. 28. 창립총회에서 재건축결의를 하고, 1996. 4. 5. 조합설립인가를 받은 후 재건축 미동의자인 피고 이모씨에 대하여 같은 해 5. 23. 등 총 네 차례에 걸쳐 재건축 참여 여부를 묻는 최고서를 발송하였다. 당시 S재건축조합은 단지 내 구분소유자 5분의 4 이상의 재건축동의를 받았으나 피고가 속해 있는 3동 건물 구분소유자는 40명중 31명만이 재건축에 찬성하고 있었다. 한편 1996. 11. 29.부터 1997. 6. 19.사이에 당초 재건축결의에 찬성하지 아니하였던 3동 건물의 구분소유자 7명이 뜻을 바꾸어 추가로 재건축에 찬성함으로써 위 동에 대하여도 구분소유자의 5분의 4가 재건축에 참여하였고, 조합은 1997. 7. 8. 피고에게 다섯 번째 최고를 하였으며, 원고 조합의 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조가 규정한 매도청구권의 행사를 전제로 한 구분소유권이전등기 등 청구소송의 소장 부본이 같은 해 7. 19. 피고에게 송달되었다. 위 소송이 진행 중이던 1999. 6. 21. 원고 조합은 1997. 7. 8.자 최고에 따른 매도청구권을 행사한다는 내용의 예비적 청구를 추가하였다. Ⅱ. 원심판결의 요지 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하였으나, 피고가 2개월이 경과하도록 이에 대하여 회답하지 아니하였으므로, 원고 조합의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 1997. 7. 19. 피고에게 송달되어 그 매도청구가 비록 1997. 7. 8.자 최고로부터 2개월이 경과하기 전에 이루어진 하자가 있다고 하더라도 이 사건 소송계속 중인 1997. 9. 8.에 이르러 최고일로부터 2개월이 경과됨으로써 그 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원고의 예비적 청구를 인용. Ⅲ. 대법원판결의 요지 추가로 재건축에 찬성한 구분소유자로 인하여 3동 건물의 구분소유자 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하는 결과가 되었다고 하더라도 당초 정족수 미달로 무효가 된 최초의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니고, 단지 정족수가 추완된 때부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로운 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있을 뿐이라 할 것인데, 가사 그렇게 본다고 하더라도 그 때 비로소 발생한 원고조합의 매도청구권은 새로이 같은 법 제48조 소정의 최고를 거친 다음 적법한 행사기간(위 1997. 7. 8.자 최고를 기준으로 하여 1997. 9. 8.부터 같은 해 11. 7. 까지)안에 행사되어야 하는 것이므로, 원고조합이 그 행사기간 경과 후에 새로운 매도청구권을 행사하는 예비적 청구취지를 추가하였다고 하여도 이를 적법한 매도청구권의 행사로 볼 수 없음은 물론, 그 행사기간 전에 최초의 재건축결의에 의한 매도청구권을 행사한다는 취지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 피고에게 송달되었다고 하더라도 이를 가리켜 새로이 발생한 매도청구권의 행사라고 할 수도 없는 것이라는 이유로 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원으로 환송. Ⅳ. 재건축결의와 매도청구권의 관계 1. 재건축결의와 매도청구권에 관한 일반론 재건축은 구건물의 철거와 구분소유권의 소멸이라는 결과를 가져오므로 재건축불참자를 구분소유관계로부터 배제시키는 것이 필요하다. 반면에 재건축불참자의 입장에서는 재건축에 참여하지 않는다는 이유로 경제적 불이익을 입어서는 안되므로 투하자본을 회수할 수단을 보장하지 않으면 안 된다. 이러한 이유로 집합건물의소유에관한법률 제48조는 재건축참가자의 불참자에 대한 구분소유권 등의 매도청구권을 부여하고 있으며 이는 공공복리를 위하여 인정되는 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 것은 아니다(헌재 97헌바 73, 98헌바60,62.결정, 대법원 97다49398판결 등 참조). 한편 이러한 매도청구권은 집합건물법이 정한 대로 단지 내 구분소유자 및 의결권과 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4이상의 유효한 재건축결의가 전제되어야 한다(제47조 제2항, 대법원 2000. 11. 10.선고 2000다 24061판결 참조, 1999. 2. 8. 개정된 주택건설촉진법은 각 동별 구분소유자 및 의결권의 3분의 2 이상의 결의로 재건축이 가능하도록 규정). 재건축결의가 성립한 때에는 집회를 소집한 자가 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하고, 최고를 받은 구분소유자는 2월 이내에 회답하여야 하며, 회답하지 않은 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니할 뜻을 회답한 것으로 본다(동법 제48조 제1항 내지 3항). 미동의자로 확정된 구분소유자에 대하여 재건축결의에 찬성한 구분소유자 등은 최고가 도달한 날로부터 2월이 경과한 때 매도청구권을 행사할 수 있다(동법 제48조 제4항). 집건법상의 매도청구권은 형성권이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때(보통은 구분소유권 이전등기 등 청구소송의 소장부본의 송달로) 당사자사이에 시가에 의한 매매계약이 성립되며, 회답기간 만료일로부터 2월 이내에 행사하지 않으면 매도청구권은 소멸한다(대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621판결) 2. 매도청구권과 관련한 재건축실무 재건축추진현실을 보면 재건축추진위원회가 구분소유자들을 상대로 재건축 동의서를 받아 확보된 동의서가 전체 구분소유자 및 각 동별 구분소유자의 5분의 4(주택건설촉진법의 개정이후에는 각 동별로는 3분의 2)이상이 되면 추진위원장의 명의로 조합설립총회 개최, 조합설립인가를 신청하고 있다. 그런데 현실적으로 조합설립총회에 구분소유자의 5분의 4가 참가하여 재건축을 결의하는 경우는 거의 없고 집합건물법이 정하는 서면동의를 통해 재건축결의가 이루어진다. 그러나 조합이나 추진위원회가 구분소유자에게 받는 재건축동의서는 집합건물법이 정한 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 비용분담에 관한 사항 등이 포함되지 않은 막연한 내용이고, 결의정족수 충족도 조합설립인가가 나고 사업계획승인을 앞둔 시점에서야 이루어지는 경우도 다반사이다. 그럼에도 불구하고 조합측에서는 신속한 사업진행을 위하여 미동의자에 대한 매도청구소송을 남발하여 왔고, 하급심에서는 소송 진행 중 결의정족수가 충족되면 재건축결의의 하자치유와 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정함으로써 조합에게 유리하게 판결하는 경우가 많이 있었다. 매도청구소송에서 미동의자들은 조합이 재건축결의정족수를 충족하지 못하였음을 항변하는데 소송 진행 중 추가동의자가 생겼다는 이유로 패소에 이르게 되며, 이 과정에서 조합은 결의정족수를 충족한 후 새로운 최고나 매도청구의 의사표시도 하지 않는다. 때로는 조합이 결의정족수 충족을 위하여 과도한 비용으로 미동의자 중 일부를 회유하고 나머지 미동의자의 구분소유권은 소송을 통하여 확보하는 편법도 이용되곤 하였다. 이러한 이유로 조합의 미동의자에 대한 매도청구소송은 대부분 조합승소로 귀결되었고 조합집행부의 일방적 사업진행과 남소의 폐해가 증가되었다. Ⅴ. 본 판결의 검토 이번 대법원 판결은 다음과 같은 점에서 의미를 갖는다. 첫째, 명시적이지는 않지만 재건축결의의 하자 추완을 인정하는 듯한 표현을 사용하고 있는 점이다. 재건축결의에 관한 실무의 현실은 대다수의 재건축추진위원회가 구분소유자들로부터 집합건물법이 정한 ‘재건축결의’가 아닌 단순한 ‘재건축동의’를 받아 재건축사업을 추진하고 있다. 관할관청도 창립총회의사록 등을 종합적으로 검토하여 단순한 재건축동의를 재건축결의로 인정하는 것이 하나의 관행처럼 되어 있다. 미동의자나 조합원들의 조합을 상대로 한 소송은 서면에 의한 재건축결의가 인정되는 이상 패소로 귀결되는 것이 당연하다. 왜냐하면 단순한 재건축동의서를 제출하였던 조합원들이 추후 집합건물법이 정한 내용이 포함된 재건축결의서를 제출하거나, 미동의자 중 일부가 번의하여 재건축에 찬성하게 되면 결의정족수가 충족되어 하자가 치유되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 어차피 다수 구분소유자가 재건축 추진에 동의하고 있는 이상 한 번 이루어진 절차를 다시 반복하는 것은 비경제적이고, 전문적 지식을 갖추지 못한 추진위원회에게 재건축결의의 엄격한 요건을 갖추라고 요구하는 것은 현실에 비추어 지나치게 이상적이기 때문이다. 이러한 점에서 재건축결의 하자 치유 내지 추완을 인정한 대법원 판시는 올바른 것으로 판단된다. 둘째, 재건축결의의 하자 추완이 이루어진 경우라도 애초의 재건축결의를 전제로 한 매도청구권행사의 효과가 발생하는 것은 아니라고 판시한 점이다. 집건법상의 매도청구권은 재건축을 추진하는 다수의 구분소유자와 미동의 구분소유자간의 이해관계를 조정하는 수단이자, 법적요건을 갖추어야만 인정되는 형성권이다. 따라서 매도청구권 행사당시 그 법률요건을 구비하지 못하였다면 형성권행사 효과로서의 법률관계가 성립되지 않는 것이고, 뒤늦게 법률요건을 갖추었다 할지라도 새로운 형성권의 행사가 없는 한 이전의 매도청구권 행사 효과가 발생한다는 것은 형성권에 관한 일반법리에도 어긋나는 것으로 보인다. 재건축결의 하자의 치유 내지 추완과 이로 인한 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정하는 것은 조합의 매도청구권 남용의 부작용을 불러일으킬 수 있다. 조합이 추가동의로 재건축결의요건을 갖추었다면 최소한 하자추완 이후에 이에 따른 최고와 회답기간을 부여하고 매도청구권행사 기간 내에 매도청구소송을 진행하도록 강제할 필요가 있다. 이번 대법원 판례는 원심판결 취소사유로 이러한 점을 명백히 지적함으로써 재건축조합의 절차준수의무를 강제한 의미가 있다. 다만 대법원이 하자 치유 내지 추완을 명백히 인정하지 않은 채 가정판단에 그쳤고, 하자 치유 내지 추완이 인정되는 근거는 무엇인지 등에 대한 판단에까지 나아가지 않았다는 점에서 아쉬움은 남는다. 재건축에 관하여 중요한 쟁점이 되고 많은 재건축현장의 관련 소송이 하급심에 계속되어 있다는 점을 감안할 때 이에 관하여 최고 법원의 입장을 명백히 밝혀 주는 것이 바람직하지 않았을까 생각된다. Ⅵ. 마치며 재건축과 관련하여 많은 구분소유자들이 재건축제도를 왜 만들었는지에 대하여 심각한 불만을 토로하곤 한다. 아직 몇 십 년은 더 쓸만한 주택을 허물고 새로이 주택을 건설한다는 점과 재건축을 추진하면서 원만했던 마을 공동체가 파괴되고 이윤추구에 혈안이 된 투기세력과 건설업체들이 그 자리를 대신하기 때문이라고 한다. 다수가 재건축을 지지하고 있다고 하여 반대하는 소수의 목소리가 묻히고 그 권리가 침해되어서는 안 된다. 재건축에 반대하는 소유자들이 조합에 깨끗이 승복하고 재건축사업에 탈되할 수 있기 위해서는 재건축조합이 관련 전문가들의 자문과 협조를 통하여 법이 정한 절차와 방식으로 사업을 진행하여야 할 것이다. 이번 대법원 판결은 조합이 준수하여야 할 의무를 명백히 하였다는 점에서 앞으로 유사한 후속 판례에 대한 기대를 가져본다.

Ⅰ. 事件槪要 청구인 (한효남)은 자신이 양도한 토지에 대해 강동세무서가 부과고지한 양도소득세 및 방위세와 관련해, 위 과세처분이 부동산의 양도 및 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의해야 함에도 불구하고 양도가액은 배율방법으로, 취득가액은 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액으로 양도차익을 산출한 위법이 있다는 이유로 행정심판절차를 거쳐 서울고등법원에 과세처분취소청구의 소를 제기하여 기각되었고, 대법원에 상고하였으나 기각되었다. 이에 청구인은 대법원판결을 송달받은 후, 위 과세처분(이하, 원행정처분)의 위헌확인 및 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 하였는바, 헌재는 각하하였다. Ⅱ. 判決要旨1. 다수의견(헌재결정에 반함으로써 재판 자체까지 취소되는 경우에 한해 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용된다는 견해) 다수의견은, 헌법재판소 1997. 12. 24. 96헌마172·173결정의 취지가, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으며, 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분은 헌법소원 심판대상이 될 수 있다는 것이며, 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용할 경우 이는 판결의 기판력에 어긋나며, 「명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.」고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌재법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나기 때문이라고 한다. 2. 재판확정 이후라도 헌재의 위헌결정이 있을 경우에는 재판과 함께 원행정처분도 헌법소원이 허용된다는 견해(이영모) 이 견해는 재판소원이 허용되는 범위에 있어 다수의견과 다른 입장을 보이고 있을 뿐(1998.4.30. 92헌마239결정의 반대의견), 다수의견과 논지를 같이 한다. 3. 별개의견(원행정처분에 대한 헌법소원은 언제나 허용되지 않는다는 견해;이재화, 고중석, 한대현) 헌재법 제68조 제1항이 헌법소원의 심판대상에서 「법원의 재판」을 제외한 것은 위 조항 단서의 보충성의 원칙과 결합하여 법원의 재판자체 뿐만 아니라 재판의 대상이 되었던 원행정처분도 제외하는 것으로 봐야 하는바, 원행정처분에 대하여 헌법소원 심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용에 대한 심사와 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것이되고, 결과적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이 되기 때문이다. 만약 원행정처분이 위헌이어서 사법적 심사의 방법으로 이를 바로 잡아야 한다면 그것은 법원의 몫이지 헌법재판소의 몫은 아니다. 따라서 원행정처분은 언제나 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 4. 반대의견 (원행정처분에 대한 헌법소원은 언제나 허용된다는 견해;조승형) ①「법원의 재판」에 대한 직접적인 소원과 헌재법 제68조 제1항 단서에 규정하고 있는 「권리구제절차로서의 재판」을 거친 원공권력작용에 대한 소원 (간접적인 재판에 대한 소원)은 명백히 구분하여야 할 것이며, 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 위 헌재법 조항 단서의 입법취지에 비추어 보면 후자까지도 그 대상에서 배제한 것이라고는 할 수 없다. 즉 위와 같은 위임정신이나 입법취지는 헌재법 제68조 제1항이 명백하게 규정하고 있는 바와 같이 헌법소원의 대상에서 배제하고 있는 「공권력」의 작용은 「재판」만을 지칭하고 있을 뿐 「재판」을 거친 원공권력작용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 「재판」을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있으며, 「다른 법률에 구제절차가 있는 경우」라 하여 「행정소송법에 구제절차가 있는 경우」를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 「재판」을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다 할 것이다. ② 헌재법 제68조 제1항이 헌법소원의 심판대상에서 「법원의 재판」을 제외한 것은 위 조항 단서의 보충성의 원칙과 결합하여 법원의 재판자체 뿐만 아니라 재판의 대상이 된 행정처분도 제외하는 것으로 해석하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 헌재법 제68조 제1항 단서가 보충성의 원칙을 규정한 뜻은 재판의 대상이 된 행정처분을 헌법소원의 대상에서 제외시키려 함에 있는 것이 아니라, 일반적 권리구제절차와 헌법소원절차를 활용함에 있어서 시간적 선후관계를 분명히 하여 양자의 관계를 밝힘은 물론 일반법원과 헌법재판소와의 권한분배의 질서를 그대로 유지하려 하였다고 보아야 할 것이다. ③ 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도, 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우만을 규정하고 있으므로 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원이 모두 가능하다고 보아야 할 것이며, 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 심판대상이 된다는 판례를 확립하고 있고, 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 처분의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유를 찾아 볼 수 없다. ④ 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제라는 공식이 필연적으로 도출되는 것은 아닌바, 재판을 헌법소원대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정 등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 「재판을 제외하고는」이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분자체에 대한 헌법소원까지도 배제한 것이라는 결론을 바로 이끌어 내기는 어렵다고 할 것이다. ⑤ 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라는 추론은 무리라 할 것으로, 법원도 기본권을 구제하는 역할을 수행하지만 법원 판결의 기판력은 원칙적으로 직접 헌법적인 문제, 즉 헌법이 보장하는 기본권의 침해여부에까지 미치지 아니한다. 그에 반해 원행정처분에 대한 헌법소원절차에서는 헌법문제, 무엇보다도 기본권침해문제 자체가 결정의 기판력 내지 기속력의 내용을 이루므로, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성 인정여부와 아무런 상관관계가 없다고 할 것이다. ⑥ 헌재법 제75조 제1항은 헌법소원의 인용결정이 국가기관인 법원을 기속함을 명백히 천명하고 있으므로 헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하다. 「기판력의 본질」과 「원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인 결정」이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다(이는 법원의 확정재판의 취소 (예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다). Ⅲ. 評 釋 ① 이 사건의 쟁점은, 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지 여부이다(결정문에서 자세히 논증된 부분에 대한 단순 반복적 설명은 지면상 피한다). ② 기본권보장의 확대역사를 보면, 위헌·위법(이하, 위헌)적 법령에 대한 통제는 위헌법령심사제도로, 위헌적 처분에 대한 통제는 행정쟁송제도로, 위헌적 재판에 대한 통제는 심급제도로 규제되어 왔는데, 재판에 의한 「기본권」침해에 대한 인식증대와 심급제도에 의한 구제는 일종의 자기재판으로서 그 기능에 한계가 있음을 절감하면서, 재판에 의한 기본권침해를 구제하기 위한 새로운 기본권실현수단인 헌법소원제도가 독일을 시초로 발전되어 왔던 것이다. 이러한 전제하에 헌법소원을 이해한다면 헌법소원의 본질이 재판통제에 있음을 알 수 있고, 헌법소원의 핵심적 표지라고도 볼 수 있는 보충성원칙을 보면 헌법소원제도가 더더욱 재판통제에 있음이 분명하게 드러난다고 볼 수 있다. 다른 구제절차를 모두 경유하고도 기본권침해가 있는 경우에 헌법소원을 청구하라고 하는 것은 법원의 재판절차에서 기본권침해가 제거되지 않았거나 재판 중에 새로이 기본권침해가 있는 경우에 이를 헌법소원의 형태로 다투라는 취지이기 때문이다. ③ 헌법 제111조 제1항 제5호의 「법률이 정하는 헌법소원심판」이라는 의미는 입법자가 헌법소원제도를 형성함에 있어, 헌법소원제도의 본질적 내용이 훼손되지 않음을 유지하면서 우리의 사법체계 등을 고려하여 우리에게 맞는 헌법소원제도를 형성하라는 취지로 이해되어야 할 것이다. 따라서 헌법소원의 본질이 재판통제에 그 중점이 있다고 하더라도 헌법소원의 대상으로 법원의 재판을 「모두 언제나」포함시켜야 헌법소원의 본질에 부합한다고 단정할 수 없으며, 그렇다고 헌법소원의 본질적 내용을 훼손시키면서까지 모든 재판을 헌법소원대상에서 제외시키고 있는 헌재법 제68조 제1항을 타당하다고 단정할 수 없음도 물론이다. ④ 헌재법 제68조 제1항의 본문과 단서를 해석할 때, 원행정처분에 대한 헌법소원을 부정한다고 보는 해석도 가능하고, 이를 긍정하는 해석도 가능하다고 본다. 법률에 대한 다의적 해석이 가능할 때 헌법에 부합하는 해석방법을 선택하는 것이 법률해석과 헌법재판에 있어 기본적 요구이며, 「헌법에 부합하다」는 것은 기본권을 최대한 존중하여야 한다는 헌법의 기본이념이 최대한 실현될 수 있는 해석방법을 선택하여야 함을 의미할 것으로, 재판과정에서 원행정처분에 대한 권리구제가 이루어졌으나 「기본권침해」문제가 해결되지 못한 경우, 헌법소원의 청구요건(공권력행사, 기본권침해)을 충족하지 못한 경우라면 몰라도, 원행정처분(공권력행사)으로 기본권이 침해되었다면 헌법소원청구를 부정할 이유가 없지 않을까 한다. 헌법에 좀 더 부합되는 해석을 선택하여야 하며, 모든 재판을 헌법소원대상에서 제외하고 있는 법제도하에서는 더더욱 이를 허용함으로써 헌법소원제도의 본질적 내용이 훼손되는 일을 최소화할 필요가 크다고 본다. ⑤ 또한 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 이를 모두 경유하고 오도록 규정하고 있는데, 이 뜻은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그것을 경유하고 그 절차속에서 구제가 안된 경우에 비로소 이 절차(헌법소원)를 이용할 수 있다는 의미이지, 다른 절차를 이용하라고 해서 이용했더니 더 이상 이 절차(헌법소원)의 이용이 불가능하다는 의미는 아니지 않을까 한다. 본문은 헌법소원의 대상을 다룬규정이고 단서는 이용절차에 관한 규정인데, 원행정처분에 대한 헌법소원청구까지 부정하는 것은 조문해석에 정도를 벗어난 것이 아닐까 한다. ⑥ 다수의견은 재판이 취소되는 경우에 한하여 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원청구가 가능하다고 하는데, 재판이 취소되는 경우에 한하여 허락된 원행정처분에 대한 헌법소원은 별도의 헌법소원을 긍정한 것으로 볼 수 없다. 재판취소로 인한 「결과를 정리」한 것에 불과한 것을 가지고 원행정처분에 대한 예외적 헌법소원이 인정되는 경우인 것 같이 말하는 것은 잘못이라 본다. ⑦ 필자는 헌법소원의 대상에 「재판의 일부」만이 포함되는 것이 옳다고 보며(모든 재판을 긍정할 경우 남소의 폐해가 매우 심각하며, 그럴 필요도 없다), 그것이 헌법의 위임정신에도 부합한다고 본다. 원행정처분에 대한 헌법소원을 긍정할 경우 남소의 폐해가 예상되나 지정재판부에서 「명백하게 이유없는 경우」에는 「각하」하는 방법을 고려해 볼 수 있지 않을까 한다.

1.事件槪要 청구인이 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 사건이 상고심에 계속중인 1995년11월30일에 헌법재판소는 구소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대해 限定違憲決定(94헌바40,95헌바13병합)을 선고하였다. 그런데 대법원은 1996년4월9일 헌법재판소의 위 법령조항들에 대한 限定違憲決定에도 불구하고 위 법률조항등을 유효한 규정으로 보아 청구의 상고를 기각하였다. (95누 05) 이에 청구인은 1996년5월 일 위과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함(96헌마173)과 아울러 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항과 대법원 1996년4월9일선고, 95누 405판결의 위헌선언을 구하는 헌법소원심판(96헌바172)을 청구하였다. 2.憲法裁判所決定要旨 1)헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있다고 하여 헌법소원의 본질에 부합하지 않거나 평등권과 재판청구권 등 기본권의 관점에서 입법형성권의 헌법적 한계를 넘어 위헌이라 할 수는 없다. 다만 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 (單純違憲決定은 물론 限定合憲決定, 限定違憲決定과 憲法不合致決定도 포함한다) 그 효력의 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면 위법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다. 2) 이 사건 대법원판결은 헌법재판소의 限定違憲決定에 의해 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용하여 위헌결정의 羈束力에 반하는 재판이므로 이에 대한 헌법소원이이 인정되며 또한 이 판결에 의해 청구인의 재산권이 침해되었으므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다. 3)이 사건 과세처분은 헌법재판소의 위헌결정에 의해 효력을 상실한 법률조항을 적용하여 한 처분이고 헌법재판소의 위 위헌결정이 피청구인이 한 과세처분의 취소를 구하는 이 사건에 대해서도 소급하여 그 효력이 미치는 경우에 해당하고 이 사건 과세처분에 대한 심판을 위하여 달리 새로운 사실인정이나 법률해석을 할 필요성이 인정되지도 않으므로 이 사건 과세처분을 취소한다. 3.評 釋 헌법재판소의 이번 결정은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌성, 限定違憲決定의 羈束力과 이에 위배되는 판결과 원행정처분의 취소 등 우리나라 헌법재판제도 및 헌법재판소와 법원과의 관계에 관한 주요한 문제에 대한 결정을 담고 있다. 1)법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌성 헌법 제111조 제1항 제5호는 다른 관할사항과 달리 「법률이 정하는」 헌법소원에 관한 심판이라 하여 헌법소원제도의 구체적 형성을 입법자에게 위임하고 있다. 이는 헌법소원의 구체적 내용에 관해서는 우리나라의 사법체계나 기본권 상황, 그리고 제도적 폐해 등을 고려하여 입법자가 형성하도록 한 것이다. 그러나 헌법소원제도의 구체적 내용형성에 대한 입법자에의 위임이 무제한적인 것일 수는 없고 우리현실에 비추어 헌법소원제도의 본질과 취지,기능에 적합하게 헌법소원의 대상, 요건, 절차 등을 입법으로 정하라는 것이며 그런 점에서 입법자가 헌법 소원제도의 본질을 저해하거나 형해화하여 헌법소원제도를 의미 없는 것으로 하거나 사실상 기능 할 수 없게 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 본래 헌법소원은 公權力의 基本權羈速性의 확보를 통해 기본권보장의 실효성과 객관적 헌법질서의 보장을 그 취지로 하는 보충적 특별권리구제수단이므로 헌법소원제도의 구체적 내용의 형성도 이러한 방향으로 이루어져야 한다. 그렇다면 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 헌법소원의 본질에 부합하지 아니하여 이러한 입법형성의 한계를 벗어난 것인가. 먼저 외국의 입법례를 보면 독일, 스위스 등 헌법소원제도를 가지는 대부분의 국가에서 재판에 대한 헌법소원을 인정하는 것이 보통이며 독일의 경우 실제 헌법소원의 대부분이 법원의 재판에 대한 소원이라는 것은 사실이나 오스트리아헌법이나 1818년과 1919년의 독일 바이에른州憲法처럼 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 예도 있다는 점, 명령, 규칙, 처분의 위헌성여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종적으로 이를 심사할 권한을 가짐을 규정한 헌법 제107조 제2항의 존재, 사법작용은 심급제도, 사법권의 독립, 절차의 신중성, 공정성 등으로 상대적으로 다른 국가작용에 비해 기본권침해가능성이 적다는 점, 남소의 폐해방지 등을 고려하면 법원의 재판 모두를 반드시 헌법소원의 대상으로 할 것을 헌법이 명하고 있다고 생각하기는 어렵다. 그런데 문제는 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외하는 것이 법원의 재판만이 아니라 보충성의 원칙과 관련하여 법원의 재판의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사까지도 헌법소원의 대상에서 배제하는 결과를 초래하고 이로 인하여 헌법소원제도를 사실상 형해화한다는 점이다. 주지하듯이 국민의 기본권침해는 법원의 재판을 통해 구제받을 수 있음이 원칙이며 법원의 재판의 대상이 되지 않는 공권력의 행사 또는 불행사는 극히 예외적이지 않을 수 없으므로 결국 최종적 기본권침해는 법원의 재판에 의한 것으로 나타나므로 보충성의 원칙과 관련하여 헌법소원은 독일의 경우처럼 재판에 대한 헌법소원이 일반적인 것이 되는 것이다. 그런데 이처럼 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외시켜 결과적으로 법원의 재판뿐 아니라 그 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사를 모두 헌법소원의 대상에서 배제하는 것은 사실상 헌법소원제도를 무력화, 형해화하는 것이며 공권력의 기본권기속성을 통한 기본권보장의 실효성확보라는 취지는 중대하게 침해되었다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관해 오스트리아는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하면서도 행정처분이나 명령에 대한 헌법소원을 인정하고 있어 우리의 경우와는 다르다. 헌법재판소가 이러한 문제에 관해서는 언급함이 없이 단지 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함하지 않는다 하여 헌법소원제도의 본질에 부합하지 않는다고 할 수 없다고 한 것은 우리나라헌법소원제도의 구조적 문제를 간과 한 것이거나 대법원과의 충돌을 축소하기 위해 의도적으로 이를 회피한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 문제는 헌법재판소가 司法作用은 입법작용이나 행정작용에 비하여 기본권침해기능보다 기본권보호기능이 강하므로 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한다 하더라도 합리적 이유가 있으므로 평등권침해는 아니라거나 재판청구권을 침해하였다 할 수 없다는 논리에도 내재해 있다. 즉 司法作用의 기본권에 관한 관계에 있어 다른 국가작용과의 차이를 인정하더라도 법원의 재판뿐 아니라 기본권침해가능성이 가장 큰 행정작용의 대부분마저도 헌법소원의 대상에서 배제하는 현행헌법소원제도하에서 이러한 논리는 유지될 수 없으며 사실상 헌법소원을 제기할 수 있는 권리를 지나치게 광범위하게 제한하여 재판청구권을 침해한다고 보아야 할 것이다. 그런 점에서 헌법재판소의 위헌결정에 위배된 법원의 재판에 의해 기본권이 침해된 경우 이에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 헌법재판소의 존재의의와 헌법재판의 본질 자체가 침해되고 입헌주의와 법치주의가 근본적으로 위협되며 따라서 이러한 재판에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 위헌이라는 것 자체는 타당하지만 이에 한정하여 위헌결정한 것은 문제를 너무 축소하였다는 비판을 면키 어려울 뿐 아니라 대법원이 기속력을 부인하는 한정위헌결정을 함으로써 논란의 소지를 여전히 남겨 두게 되었다. 2)限定違憲決定의 羈束力과 大法院의 判決의 取消 대법원은 헌법재판소의 限定違憲決定에 대해 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 限定違憲決定은 법률해석에 불과하며 이러한 당해 법률조항에 대한 해석·적용권은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이므로 헌법재판소의 限定違憲決定은 법원에 대해 羈束力을 가질 수 없다고 한바 있다. 그러나 헌법재판소의 지적처럼 법률에 대한 違憲審査는 당연히 당해 법률이나 법률조항에 대한 해석을 전제로 하며 限定違憲決定은 법률을 구체적 사실관계에 적용함에 있어 그 법률의 의미를 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과라는 점, 法律解釋權은 司法權의 본질적 내용을 이루며 법원에 전속한다는 주장은 위헌법률심판이나 법률에 대한 헌법소원 등은 법률해석을 전제로 하며 헌법재판소도 사법기관이라고 할 수 있으므로 타당성이 없다는 점, 단순위헌결정은 그 결정이 있는 날로부터 법률이나 법률조항이 효력을 상실하므로 羈束力을 가지는 반면에 限定違憲決定은 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 않았기 때문에 羈束力이 없다는 주장도 羈束力은 헌법재판소의 결정의 존중과 실효성보장, 그리고 헌법질서의 통일성확보라는 측면에서 인정되는 것으로 한정위헌결정에도 인정되어야 하며 기속력이 반드시 除去效에 기초한 것이라 볼 수 없고 만약 기속력을 제거효의 결과라고 한다면 헌법재판소법 제47조 제2항 이외에 굳이 제1항을 두는 의미가 없으며 이는 실제 헌법불합치결정이 당해법률이나 법률조항의 문언의 변경이 없음에도 羈束力을 가지는 점에서도 발견된다는 점, 대법원의 논리는 사실상 헌법재판소의 변형결정을 부인하고 위헌적요소가 있으면 언제나 단순위헌 결정을 해야 하는 부당한 결과를 초래한다는 점 등에서 이 점에 관한 헌법재판소의 결정은 정당하다 할 것이다. 이에 따라 헌법재판소의 限定違憲決定의 羈束力에 반한 법원의 재판에 대해서는 헌법소원이 인정되고 이에 의한 기본권침해가 인정되는 이상 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소할 수 있다 할 것이다. 3)課稅處分의 취소 이 결정에서 소수의견은 행정소송을 거친 原行政處分은 헌법 제107 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 이 사건 처분은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 이전에 행하여 진 것이어서 헌법재판소의 羈束力에 반하는 것도 아니므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 하나 헌법 제107조 제2항은 대법원에 처분의 위헌 여부에 대한 전속적 권한을 인정한 것 이라기 보다 처분이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우 헌법재판소에 제청할 필요없이 대법원이 최종적으로 심판한다는 의미이며 동조 동항이 대법원의 최종적 심판권을 규정한 것은 법원 내부에서 최종적으로 심사한다는 것이지 헌법재판소와의 관계에서까지 최종적으로 심리한다는 것을 의미하지는 않는다고 보아야 할 것이고 이 사건의 경우 대법원의 판결을 취소한 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제68조 제1항을 이유로 이 사건과세처분이 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 할 수 없고 또 헌법재판소의 위헌결정 당시 이 사건과세처분에 대한 행정소송이 계속중에 있어 이 사건에 대해서도 위헌결정의 효력이 소급하여 미치는 경우에 해당하며, 이 사건과세처분에 대한 심판을 위해 새로운 사실인정이나 법률해석의 필요성이 인정되지도 않으므로 법원의 재판만을 취소하는 것보다 원래의 행정처분까지도 취소하는 것이 청구인의 권리구제에 신속, 효율적이며 기본권침해의 위헌상태를 일거에 제거할 수 있다는 점에서 타당하다 할 것이다. 4.結 語 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 한정위헌결정을 한 것은 헌법재판소로서는 현실를 고려한 최소한의 선택이라는 점은 이해할 수 있다. 그러나 이는 자칫 문제의 해결이 아니라 문제의 확산을 초래할 위험도 있다. 헌법재판소와 대법원간의 일련의 갈등의 첫째원인은 헌법재판소제도와 사법심사제를 혼합하여 채택하여 헌법재판기관을 헌법재판소와 대법원으로 이원화하고 있는데다 양기관의 판단이 상이할 경우 이를 조정할 통로조차 차단하고 있으며 양기관의 갈등을 초래할 여지를 무수히 가지고 있는 현행헌법재판제도에 있고 둘째 원인은 헌법재판의 원활하고 기능적합적인 해석보다는 機關利己的 해석을 해 온 것에 있다. 그런 점에서 이러한 문제의 소지를 없애기 위한 헌법재판제도의 입법적 정비가 요망되고 또 현행제도하에서는 법원이 헌법재판에 관해서는 원칙적으로 헌법재판소의 권한과 결정을 존중하는 방향으로 나아가는 것이 헌법재판소를 둔 헌법의 취지에 맞지 않겠는가 하고 생각한다.

法律新聞 1466호 법률신문사 株主總會決議不存在確認의訴의性質 일자:1982.9.14 번호:80다2425 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 臨時株主總會決議無效確認等 原審判決=서울高等法院 1980.8.29宣告, 75나908判決 一. 序 說 지난 1982년 9월 14日 大法院은 全員合議體判決로서 株主總會決議不存在確認訴訟에 決議無效確認訴訟에 관한 商法 제380조의 規定이 準用되고 따라서 그 決議不存在 確認 判決의 效力은 제3자에게 미친다고 하는 劃期的인 判決을 하였다. 이는 株主總會決議不存在確認의 訴가 會社法上의 訴가 아니라 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴라고 하는 종래의 一貫된 態度를 變更한 것으로서 注目하여야 할 判決이라 아니할 수 없다. 위 判決은 그 외에도 이미 辭任한 任員의 選任에 관한 株主總會나 理事會의 決議를 다투는 訴訟에 있어서의 訴의 利益의 問題와 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格의 問題에 관하여도 判示하고 있다. 아래에서 위 大法院判決을 음미해 보고자 한다. 二. 判決要旨 위 大法院判決의 要旨는 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. (1) 「株主總會決議取消와 決議無效確認判決은 對世的 效力이 있으므로 그와같은 訴訟의 被告가 될 수 있는 자는 그 性質上 會社로 限定된다고 할 것이다. 또 株主總會決議不存在確認의 訴訟은 일응 外形的으로는 存在하는 것 같이 보이는 株主總會決議가 그 成立過程에 있어서의 결함이 重大하고도 明白하기 때문에 그 決議自體가 存在하는 것으로 볼 수 없을 때에 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 것으로서 株主總會決議의 內容이 法令 또는 定款에 違背되어 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 株主總會決議 無效確認의 訴訟과는 株主總會決議가 法律上 有效한 決議로서는 存在하지 아니한다는 것의 確定을 구하는 것을 目的으로 한다는 점에서 공통의 性質을 가진다 할 것이므로 株主總會決議不存在確認의 訴訟에는 그 決議無效確認 訴訟에 관한 商法제380조의 規定이 準用된다 할 것이다. 따라서 그 決議不存在確認判決의 效力은 제3자에게 미친다고 할 것이고 그 不存在確認의 訴訟에 있어서 被告가 될수있는 자도 그 無效確認의 訴訟의 경우와 마찬가지로 會社로 限定된다 할 것이다. 株主總會決議不存在確認의 訴訟에 商法제380조의 規定이 準用되는지 여부에 관하여 이와 相反되는 見解를 表示한 종전의 本院判例 (1963년2월15일고지, 62마25결정, 1964년4월20일고지 63마33결정, 1964년4월21일고지 63마31결정, 1969년5월13일선고 69다279판결 등)는 이를 廢棄한다」 (2) 「任員選任의 당시 株主總會決議와 理事會決議에 의하여 被告會社의 理事, 監事 또는 代表理事로 選任되었다고 하는 被告…等이 모두 그 職을 辭任하여 그 辭任登記까지 經了되었고 그 후 새로운 臨時株主總會 및 理事會決議에 의하여 理事등이 새로 選任되었다면 特別한 事情이 없는한 …被告會社의 臨時株主總會決議와 理事會決議의 不存在確認이나 無效確認을 구할 法律上의 利益은 없다할 것」이다. (3) 株式會社의 理事會決議는 會社의 意思決定이고 그 決議의 效力에 관한 紛爭의 實質的인 主體라 할 것이므로 그 效力을 다투는 사람이 會社를 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 있다할 것이나 그 理事會決議에 參與한 理事들은 그 理事會의 構成員에 불과하므로 特別한 事情이 없는한 이들 理事 個人들을 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 없다할 것이다」 三. 事案槪要 被告 韓一製薩工業株式會社는 經營難에 부딪쳐 正常的인 會社의 經營이 不可能하게 되었던바 被告會社의 代表理事이던 訴外 尹○○은 經營難을 解決하기 위하여 1972년9월20일 訴外 세경물산 주식회사와의 사이에 被告會社의 債務를 解決하여 주는 것을 條件으로 被告會社柱式의 一定 비율을 세경물산에 이전하며 동시에 被告會社의 代表權과 運營權을 세경물산에게 讓渡하고 會社運營資金을 세경물산이 부담한다는 契約을 체결하고 同 日字로 이를 承認한다는 內容의 株主總會決議가 있었던 것처럼 議事錄을 作成하여 두었다(第1決議). 세경물산의 代表理事 한○○은 위 契約에 期하여 訴外 尹○○으로부터 交付받아 保管중이던 被告會社의 理事들의 印章을 不正使用하여 被告會社의 株主總會나 理事會를 소집하여 開催한 일이 없이 1972년10월26일, 1973년1월16일 및 1973년6월5일의 3회에 걸쳐 理事, 監事選任의 株主總會決議와 代表理事選任의 理事會決議에 관한 議事錄을 任意作成하고 그 登記까지 마쳤다(제2, 제3, 제4決議). 그후 세경물산은 法院의 소집허가를 얻어 株主總會를 召集, 開催하고 새로이 任員을 각 選任하는 決議를 하였다(製5決議). 被告會社의 株主이던 原告들이 被告會社와 위 各 株主總會 및 理事會決議에 의하여 選任되었다고 하는 選任되었다고 하는 任員들을 상대로 主位的으로 위 各 株主總會 및 理事會決議의 不存在確認을, 豫備的으로 各 決議의 無效確認을 구하였으나 原審에서 前任員들에 대한 請求는 被告適格이 없다는 理由로 被告會社에 대한 請求는 그 決議에 의하여 選任된 任員들이 이미 辭任하여 訴의 利益이 없다는 理由로 (다만 세경물산과의 계약을 승인한다는 株主總會결의에 대하여 부존재확인을 구한 부분은 제1심에서 認容되었음) 各 訴 却下判決을 받고 大法院에 上告하기에 이르렀다. (편의상 大法判示와 관련없는 부분은 생략하였음) 四. 評 釋 1. 株主總會決議不存在確認의 訴의 性質 우리 商法은 株主總會決議의 瑕疵를 다루는 方法으로 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴 및 不當決議取消變更의 訴만을 認定하고 있으나 株主總會決議에 重大·明白한 節次的瑕疵가 있는 경우에 決議不存在確認의 訴를 提起할 수 있음은 一般的으로 承認되어 왔다. 그런데 이 決議不存在確認의 本質을 어떻게 볼 것인가에 관하여는 종래 通常의 民事訴訟法上의 確認의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 徐燉珏 商法講義(上) 1981, 359面, 孫珠瓚 商法(上) 1981년 573面, 鄭熙喆 商法學原論(上) 1980년 418面등. ---------------- 와 決議取消·無效確認의 訴와 같은 會社法上의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 李時潤 「株主總會決議不存在確認의 訴」司法行政1968년10월 136面, 文綜述 同, 司法論集2, 378面, 金敎昌 同 商事法의 硏究 95面 등. ---------------- 가 나누어져 있으며 이점은 主로 決議無效確認의 訴에 관한 商法제380조를 準用할 수가 있는가하는 問題가 그 論議의 중심이 되어왔다. 株主總會決議不存在確認의 訴의 目的이 決議自體의 存否에 있는 것이 아니라 決議의 效力이 不存在하다는 점을 求하는데 있고 決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定함으로써 團體的法律關係를 劃一的으로 確定할 必要가 있으며 實際 株主總會決議에 있어서의 節次的인 瑕疵가 決議取消事由에 해당되는가 決議不存在事由에 해당되는가의 그 限界가 明確하지 아니하다는 점등을 根據로 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하고자 하는 見解가 多數說로 되어가고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보면서 한걸음 더나아가 決議取消·無效·不存在의 각 原因의 限界가 明確하지 아니한 점과 그 3種의 訴의 實質的 同質성에 착안하여 이 3種의 訴를 一元的으로 파악하려는 見解가 有力하게 주장되고 있다가 ------ 주 ------ 一元論은 日本의 坂井芳雄판사에 의하여 主唱되어 霜島甲一, 小山昇교수등의 支持를 받고있으며 西原寶一교수는 3種의 訴가 모두 形成의 訴라는 根據로 一元論을 取하고 中田淳一교수는 決議無效確認 나아가 決議不存在確認의 訴를 特殊한 合一確定型確認訴訟으로 봄으로서 一元論에 接近한다. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴, 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴를 別個로 취급하는 現在의 判例의 立場에 따르면 當事者가 그중 하나의 訴를 提起한 경우에 法院이 다른 종류의 訴에 該當하는 瑕疵가 있음을 認定하는 때에도 그 請求를 棄却할 수밖에 없고 당사자가 다른 種類의 訴로 變更하고자 하는 경우에도 提訴期間의 徒過등의 問題가 發生하게된다. 이러한 不利益을 피하기 위하여는 原告는 그 請求를 豫備的 또는 選擇的으로 倂合하지 않으면 안된다 (本사건에서도 原告는 第1豫備的 請求로서 決議無效確認의 訴를, 第2豫備的請求로서 決議取消의 訴를 各 倂合하고 있다) 이러한 訴訟遂行上의 不便을 제거하고 당사자간의 紛爭을 一義的으로 解決한다는 측면에서 株主總會의 同一決議의 效力을 다투는 訴訟의 訴訟物은 그 다투는 態樣의 如何를 不問하고 1개 共通하다고 보아 法院은 당사자의 主張에 구애받지 아니하고 別個의 事由를 理由로 請求를 認容할 수 있게 되며 당사자는 同一 決議에 對하여 再次 다툴 수 없도록 하자는 것이 바로 一元論의 立場이다. 이는 民事訴訟法上 新訴訟物論과 一脈相通하는 것으로서 많은 시사를 주는 것이라 하겠다 ------ 주 ------ 우리나라에서 一元論의 立場을 取하는 見解로는 金敎昌, 前揭論文 114面, 吳允德 「株主總會決議取消의 訴와 不存在確認의 訴의 限界的 問題」(上) (法曹29卷 (1980) 9號 12面, 朴三奉 「株主總會決議의 瑕疵를 다투는 訴訟의 構造」서울大學校 석사논문(1980) 44面이 있다. ---------------- 2. 判例의 態度 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 볼 것인가 하는 問題에 관하여 初期의 判例는 약간 동요하고 있었으나 1973년2월15일고지, 62마25 全員合議體 決定에서 「株主總會決議不存在確認의 訴訟에 對한 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 決議不存在確認의 訴는 通常의 民事訴訟으로서 一般民事訴訟法의 適用을 받아 그 認容判決의 效力도 그 當事者間에만 發生하고 제3자에게는 미치지 않는다는 原則에 따라 당연히 제3자에게도 그 효력이 미친다고 볼수없다」고 判示한 이래 1964년4월20일고지, 63마33 全員合議體 決定, 1964년4월21고지 63마31 全員合議體 決定 1969년5월13일선고 69다279 判決등에서 同一한 立場을 取하였으며 이에 대한 下級法院의 挑戰 ------ 주 ------ 서울高法 1973년6월7일선고 72나2895判決등 ---------------- 에도 불구하고 이러한 大法院의 態度는 1974년2월12일선고, 73사1070判決, 1977년4월26일선고, 76다1440,1441判決, 1980년10월10일선고 79다2267判決등에서 거듭 確認되었다. 大法院은 商法에 株主總會決議不存在確認의 訴에 관한 明文規定이 없으므로 이를 會社法上의 訴로 볼수 없다는 소박한 理論에 根據하고 있으나 決議不存在確認의 訴에 決議取消 또는 無效確認의 訴에 관한 規定을 準用하여야할 現實的 必要를 主張하는 學說로부터 많은 批判을 받아왔다. 이웃 日本에서는 1963년8월8일 最高裁判所 判決에서 決議不存在確認의 訴는 決議가 그 效力을 갖지않는다는 것의 確定을 求하는 것으로 商法제252조(우리 商法제380조에 해당)는 決議不存在確認의 訴를 제외하는 취지는 아니라고 判示한이래 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하는 것이 主流的인 見解로 되어왔다. 위와같은 大法院의 一貫된 態度는 1980년9월13일登記 제401호例規에서 약간 變化의 조짐을 보여주었다. 大法院은 위 株主總會決議不存在確認判決에 의한 抹消登記處理에 관한 質疑回答에서 「株主總會決議不存在確認의 確定判決에 의한 登記의 抹消節次는 株主總會決議無效確認判決이 確定된 경우와 같이 非訟事件節次法 제262조에 의거 同法제160조를 準用하여 受訴法院의 촉탁으로 그 抹消登記를 處理하여야 한다」는 立場을 取함으로써 ------ 주 ------ 法院公報643號 6面. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보는 見解에 接近하였다. 그러던중 大法院은 本전원합의체判決로서 종래의 立場을 뒤집고 決議無效確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 決議不存在確認의 訴에 관한 商法제380조의 規定을 準用함으로써 그 判決에 對世的 努力을 認定하기에 이른 것인바 앞에서 指摘한 여러 가지 問題點과 株式會社의 團體的 法律關係를 劃一的으로 確定지울수 있다는 점에서 本大法院判決은 매우 妥當하다고 하여야 할 것이다. 3. 當事者適格·訴의 利益 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 理解하는 한 그 被告適格은 會社에게만 있다고 하여야 할 것이다. ------ 주 ------ 獨逸 Aktiengesetz §246(2)은 決議取消의 訴의 被告를 會社로 限定하고 있으며, §249(1)은 決議無效의 訴에 이를 準用하고 있다. 스위스 債務法§706(1)도 決議取消의 訴의 被告를 社會로 限定하고 있다. ---------------- 그것은 決議不存在確認判決에 對世的效力이 있을뿐아니라 總會決議는 會社의 意思決定으로서 會社가 그 行爲의 主體라고 解釋되기 때문이다. 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 立場에서는 被告適格의 問題를 訴의 利益의 觀點에서 解決하여 왔다. 大法院은 宗中 代議員決議不存在確認의 訴의 被告는 宗中을 상대로 하여야 그 訴의 利益이 있다고 判示하였으며 ------ 주 ------ 大法1973년12월11일선고 73다1553判決. ---------------- 이러한 大法院의 見解는 決議不存在確認의 訴에 관한 下級法院의 判決에 의하여 支持되었다. ------ 주 ------ 서울高法 1976년7월2일선고 75나2965判決. ---------------- 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格에 관하여 大法院의 위 判決要旨 제3항에서 본바와 같이 原審判決이 被告適格을 會社에 限定하는 것과는 달리 會社를 상대로 하지 않는 理事會決議無效確認의 訴의 利益을 否定함으로서 그 請求를 배척하고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴에 있어서 訴의 利益의 問題는 被告에 관하여 뿐아니라 原告의 提訴權을 制限하는 有用한 道具로 쓰여졌으며 決議不存在는 訴의 方法에 의하지 아니하고도 주장할 수 있고 提訴期間의 制限도 없다는 점에서 남소를 防止한다는 目的에서 보면 訴의 利益 즉 確認의 利益은 重要한 意味를 가진다 할 것이다. 不存在라고 주장하는 決議에 의하여 選任된 任員이 이미 辭任하여 그 選任登記가 抹消되고 그 후 適法하게 後任任員이 選任된 경우에는 그 株主總會決議의 不存在確認을 구할 訴의 利益이 없다고 하는 위 判決要旨第2項은 從來의 立場을 確認한 것이며 ------ 주 ------ 大法 1976년10월26일선고 76다1771判決등. ---------------- 實益없는 다툼을 排除한다는 點에서 그 妥當性을 인정할 수 있다. 4. 本判決에 대한 批判 앞에서 살펴본 바와 같이 株主總會決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 것이 從來 大法院의 一貫된 態度이었으며 判例가 그 見解를 變更한 것은 妥當하다할 것이지만 本事件에 있어서 大法院이 從來의 一貫된 見解를 變更할 不可避한 必要가 있었는가 하는점은 疑問의 餘地가 있다할 것이다. 本事件에서 原告들의 5個의 決議에 관하여 다투고 있는바 그중 제2, 제3, 제4의 各決議는 이미 解任한 任員들의 選任에 관한 것으로서 訴의 利益이 없다하여 배척되었고 第1決議와 第5決議가 問題로 되나 앞에서 본바와 같이 大法院이 宗中決議의 不存在에 관하여 宗中 이외의 자에 대한 提訴의 利益을 否定하고 있는 趣旨를 援用한다면 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 그 被告適格을 社會로 制限하지 않더라도 同一한 結論에 이를수도 있을 것이기 때문이다. 더욱이 大法院은 理事會決議無效確認의 訴의 被告適格을 會社로 制限한 原審을 따르지 아니하고 이를 訴의 利益의 問題로 다루었는바 同一한 論理가 株主總會決議不存在確認의 訴에도 適用될 수 있었을 것이다. 株主總會決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定할 직접적인 必要가 있거나 그 判決의 遡及效를 制限하여야할 必要가 있는 事案이라면 그 訴의 本質을 會社法上의 訴로 認定함이 必然的이라 할 것이나 本 事件에 있어서 判決의 對世的效力 認定은 被告適格을 會社로 限定하기 위한 論理的 前提를 이루고 있을 뿐이고 이를 被告適格의 問題가 아니라 訴의 利益의 問題로 다루어 그 解決이 可能하였다면 기왕에 20년 가까이 유지되어 온 判例를 本事件에 있어서 變更할 必要는 없었는지도 모른다. 어떤 緊切한 必要가 없는 判例의 變更은 國民生活의 法的 安定性의 觀點에서 可能한한 回避하여야 한다는 점에서 本判決은 그 論旨의 妥當性에도 不拘하고 再考의 餘地가 있다할 것이다.