法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.