Ⅰ. 서설 우리는 요즘 언론 매체를 통하여 성전환자를 쉽게 접하고 있고 이러한 사회현상은 성문화 내지 성별질서에 대한 커다란 변화를 예고하고 있다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는 아직까지 성전환에 대하여 아무런 법·제도적 정비가 이루어지지 않고 있다. 이로 말미암아 과학문명 이기와 왜곡된 가치관의 결합으로 무분별한 성전환이 이루어져 성별질서의 혼란을 가져오고 성전환증 환자로서 최종적 치료개입 수단으로 성전환수술을 받은 자의 법적 지위가 불안정하여 심각한 인권침해가 초래되고 있다. 대법원은 근자에 해석론에 의한 법관의 법형성작용을 통하여 일정한 요건하에서 해부학적 성과 다른 반대의 성을 인정하고 가족관계등록부상의 성별정정을 허가함으로써 성전환자의 법적 지위를 인정하고 제도권으로 포섭시켜 왔다. 그런데 이번 대상판결은 기존의 입장과 달리 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어서 성전환자가 현재 혼인 중에 있는 경우나 미성년인 자를 둔 경우를 각각 성별정정의 독자적 소극적 요소로 파악하고 있다. 그러나 대상판결의 소수 의견이 주장하는 것처럼 성별정정 허가를 결정함에 있어서 이러한 요소들을 소극적·절대적 기준으로 삼는 것은 성전환자의 인간으로서 존엄과 가치, 행복추구권, 가족공동체 형성의 자유 측면에서 볼 때, 법적 안정성 또는 자의 복리에 치우친 해석으로 문제가 있다 할 것이다. Ⅱ. 사실관계 학창시절부터 여성복을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 여성적 성향을 보이며 심한 성정체성 장애를 겪으면서 수차례 정신과 치료를 받아오다가 2006. 8. 8. 태국에서 성전환수술과 유방성형수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추고 그 때부터 현재까지 여성 호르몬제를 투약해 온 성전환자가 가족관계등록부상 남성에서 여성으로 성별 정정을 신청하였으나, 1심과 원심은 과거의 혼인경력 및 미성년자인 자녀가 있다는 이유로 정정 신청을 기각하였고 대법원은 과거의 혼인경력은 성전환자의 성별 정정의 독자적 소극적 요소가 되지 않으나, 미성년자인 자녀가 있다는 점은 이에 해당된다는 이유로 원심의 결론을 유지하였다. Ⅲ. 대상판결의 요지 1. 구체적 요소 사람의 성을 결정함에 있어 과거 생물학적 요소뿐 아니라 성 귀속감, 성 역할 등의 정신적·사회적 요소들 역시 중요한 요소 중의 하나이다. 성장과정에서 생물학적 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 이에 대한 구체적 요소들로 ①의학적으로 성전환증 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 받고도 위 증세가 치유되지 않고, ②반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, ③일반적 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징이 변경되었으며, ④전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적 영역 및 직업 등 사회적 영역에서 모두 전환된 성 역할을 수행하고, ⑤주위 사람들로부터 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, ⑥다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우이어야 한다. 2. 독자적 소극적 요소 가. 혼인 중에 있는 경우 헌법 제36조 제1항의 혼인제도는 무릇 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 민법은 이성 간의 혼인만을 허용하고 있다. 그런데 만약 현재 혼인 중에 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 경우 법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 되고 이는 상대방 배우자의 신분관계 등 법적·사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 이 경우에는 가족관계등록부의 성별정정이 허용되지 아니한다. 나. 미성년자인 자가 있는 경우 민법 제909조 제1항, 제912조, 제913조에 의하여 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으며 친권을 행사함에 있어 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다는 친권자와 미성년인 자 사이의 특별한 신분관계가 발생하고, 동성혼에 대한 사회적 차별과 편견에 무방비하게 노출되어 현실 적응능력이 성숙되지 아니하고 감수성이 예민한 미성년자인 자의 복리에 미치는 현저한 부정적 영향 등을 고려할 때 미성년자인 자의 복리를 위하여 친권자의 성별정정을 불허하는 것은 현재의 우리 사회가 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이다. Ⅳ. 성전환자 법적 지위 1. 개념 정리 성전환증 : 의학적으로 성전환증은 성정체성장애의 가장 심한 형태로 사춘기 이후에도 자신의 선천적 성에 대해 지속적으로 불편감과 부적절함을 느끼며 2년 이상 1차 및 2차적 성징(性徵)을 제거하고 반대 성징을 획득하려는 집착에 사로잡혀 있는 상태를 말한다. 국제보건기구(WHO)는 제10차 국제질환분류(ICD-10, 1994년)에서 성전환증을 성정체성장애(Gender Identity Disorder)의 하나로 분류하여 '자신의 해부학적 성에 대한 불편함이나 부적절감을 가지고 있으면서 자신과 반대되는 성으로 살고 인정받고 싶은 욕망 그리고 그가 선호하는 성의 신체에 가능한 일치되도록 호르몬 치료와 수술을 받고자 하는 욕구'라고 정의하면서, 성전환증으로 진단되려면 반대 성에 대한 귀속감정이 최소한 2년 이상 지속되고 다른 정신장애증상 또는 성 염색체 이상이 존재하지 않아야 한다고 하였다. 대한의사협회는 성전환증(transsexualism)이란 해부학적인 성과 정신적 성에서 성적 주체성의 불일치를 주 증상으로 하는 성정체성장애라고 한다. 성전환자 : 트렌스젠더(transgender) 또는 트렌스섹슈얼(transsexual)이라고 불리는데 수술이나 다른 치료를 통해 자신의 성이 아닌 반대의 성으로 살아가는 사람을 뜻한다. 이에는 육체적으로 남성이지만 정신적으로는 여성의 성정체성을 가지고 있는 'Male to Female Transsexual(MTF)', 육체적으로는 여성이지만 남성의 성정체성을 가지고 있는 경우는 'Female to Male Transsexual(FTM)' 두 가지가 있다. 2. 외국의 입법례 비교법적으로 독일은 1980년 성전환자에 대하여 '특별한경우에서의이름변경및성확인에대한법률'을 제정하여 당사자가 신청할 경우 성별 재전환이 가능하고 신청인의 동의 없이 변경 이전의 이름을 개시하거나 조사하는 것을 금지하고 있고, 네덜란드는 1985년부터 성전환을 법제화하고 성전환 수술시 의료보험 혜택을 받도록 하고 있으며, 미국 대부분의 주는 2002년부터 성전환자에게 수술 후의 성에 따른 법적 지위를 승인하고 있다. 영국은 2004년 '인지법'을 제정하여 성전환자의 현재의 성에 맞는 새로운 출생증명서 발급을 가능하게 하였다. 유엔인권이사회는 2011. 6. 16. 제17차 회의에서 '성적 지향 및 성정체성에 대한 결의안'을 통과시켜 각국의 성적 지향과 성정체성에 대한 차별적 법률과 관행 등을 조사, 공개하도록 요구하고 있다. 3. 우리의 현실 최근 우리 사회는 젠더(gender)의 문제, 양성 평등, 성적 소수자에 대한 사회적 감수성이 높아지고 있는 가운데 성전환증의 원인 분석 및 성전환자에 대한 인권보장을 중심으로 활발한 논의가 이루어지고 성전환에 대한 사회인식 역시 적지 않은 변화가 있었다. 2002년 김홍신 의원이 '성전환자 성별변경에 관한 특례법안'을, 2006년 노회찬 의원이 '성전환자의성별변경및개명에관한특례법안'을 대표 발의하였으나 모두 회기만료로 자동폐기된 바 있다. 2005년 국가인권정책기본계획 수립을 위한 성적 소수자의 인권 기초현황조사가 이루어졌고 2007년 국가인권위원회에서 성별변경의 비밀보장 및 성전환자의 기본적 권리를 보장하고 인권침해를 예방하기 위한 '국가인권정책기본계획권고안'을 마련하는 등 사회 각계 각층에서 법·제도적 정비를 위한 시도가 있었다. 그러나 성전환에 대한 입법적 불비로 말미암아 성전환자는 여전히 법·제도적 보호영역의 사각지대(死角地帶)에 놓여 있다. 이로 인하여 성전환 수술요건에 대하여 의학계마저도 통일적인 기준이 없고 법·제도적 성과 변경된 성 및 성 역할의 불일치는 여전히 사회 불안요소로 작용하고 있으며 법질서 경직성으로 사회적 소수자의 권익이 침해되는 결과가 초래되고 있다. 1980년대 이후 300 내지는 400명 정도가 성전환 수술을 받았으며, 2009년 기준으로 4,500명 가량의 성전환증 환자가 있는 것으로 추정된다. 그러나 이들에 대한 성별정정 허가는 2002년 7월부터 2003년 8월까지 21건이 허가 되었고, 2004년에는 10건, 2005년에는 17건에 불과하여 성전환의 현실과 법·제도적 갭(gap)은 심한 양상을 보이고 있다. 법원도 담당판사의 성향에 따라 허가율에서 큰 차이를 보이고 있어 성별정정을 위해 소위 '법정 쇼핑'이 이루어지기도 하였다. 이에 따라 대법원은 2006. 6. 22. 2004스42 전원합의체 판결을 통하여 성전환자의 성별정정 허가에 관한 일정한 기준을 제시한 바 있다. Ⅴ. 평석 1. 그동안 우리의 현실은 성 이분법적 사고에 입각하여 법·제도권 밖이라는 이유로 성전환에 관하여 아무런 해답도 주지 아니한 채 그를 자신의 성에 반대되는 성으로 구속시키고 비정상인으로 취급 하였다. 문화는 그 시대 구성원들이 함께 만들어 가는 가변적이고 유동적인 살아있는 유기체이다. 따라서 과거 문화의 잣대로 현재 문화를 구속하는 것은 항상 그 한계를 지닐 수밖에 없다. 물론 인류애, 사랑, 자유, 진리와 같은 불변의 가치들을 부정하는 것은 결코 아니다. 그러나 이와 같은 '가치의 핵'에 해당하는 부분을 제외한 그 외연(外延)과 관련된 법·질서·제도 등은 시대에 따라 변화하여야 된다. 변화된 성문화에 속에서 관심과 애정으로 성전환자들을 바라보는 것은 양성 패러다임 문화에서 벗어나 차이(差異)를 가치있게 여기고 존중하는 다문화 사회의 성숙된 모습일 것이다. 이제 우리는 수십년 동안 성적 소수자로서 사회의 음지에서 살아 온 그들에게 인간으로서 존엄과 가치, 행복추구권, 인간답게 살 권리 등을 보장하기 위한 '총체적 기획'을 제시하여야 할 때이다. 2. 지속적인 반대성의 귀속감이 형성되고 장기간의 심리적, 정신적 상담 및 호르몬 투여의 치료과정을 거쳐 전환된 성에 부합하는 성기 및 외관을 갖추고 사회적 성 역할을 수행하는 그들을 정상적인 사회구성원으로 받아들이고 전환된 성에 따른 법적 지위를 인정하는 것이 인간의 존엄과 가치를 기본권 보장의 최고이념으로 삼는 헌법 제10조의 정신에 부합한다고 본다. 그런 관점에서 성전환자의 가족관계등록부의 성별 정정에 대한 사법부 변화는 고무적인 일이 아닐 수 없고 이번 대상 판결 역시 같은 맥락에서 바라볼 수 있다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자를 둔 경우를 성별 정정의 독자적 소극적 요소로서 절대적 기준으로 파악하는 것은 타당하지 않다고 본다. 3. 성전환자에게 해부학적 성역할을 강요하기 보다는 그의 선택에 따라 성을 결정하고 그에 따른 가족공동체 형성의 자유를 인정해 줌으로써 가족공동체 생활을 통한 행복을 추구할 수 있는 기회를 열어 주어야 한다. 성전환자에게 그 자녀가 성년에 이르는 오랜 기간동안 법·제도적으로 반대의 성 으로 살 것을 강요하는 것은 너무나 가혹할 뿐 아니라 변화된 성문화 속에서 미성년자인 자가 부모의 성전환 사실을 충분히 이해하고 공감할 수 있고 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스런 가족관계가 형성될 수 있다는 점에서 미성년자인 자를 둔 경우를 성별정정의 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것은 동의할 수 없다. 미성년자인 자가 부모의 성전환으로 사회적 차별과 편견을 받게 되는 상황이 우려되는 경우 법원이 성별정정 허가 여부를 판단함에 있어 하나의 중요한 고려요소로 삼으면 충분하다. 나아가 혼인 중에 있다고 하더라도 사실상 별거를 하거나 이혼 소송 중에 있는 등 성별정정을 허용하더라도 배우자의 신분관계에 실질적인 변동을 초래할 우려가 크지 않은 경우를 얼마든지 상정할 수 있고 가족관계등록부상 동성혼의 외관이 현출되는 문제점은 제도적 보완을 통해 해결할 일이지 굳이 혼인 중에 있다는 것을 성별정정의 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것 역시 납득하기 어렵다. 4. 결론적으로 성전환자에 대한 가족관계등록부상의 성별정정의 허부를 판단함에 있어서 혼인 중에 있거나 미성년자인 자를 두고 있다는 사실은 당해 법관의 법형성작용 과정에서 성전환에 대한 법적 승인으로 인한 성전환자의 이익과 배우자·자의 신분변동이나 자의 복리 사이의 구체적 형량의 문제로 파악하면 충분하고 이를 굳이 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것은 재고되어야 한다.

[사건의 경과] 원고회사는 1988.10.5. 위 피고회사와의 1978.11.8.자 노우하우 실시계약에 따라 국제상업회의소 국제중재법원에 사건번호 6363/BGD로 중재신청을 하면서, 위 중재절차에서 원고는 자신이 피고회사와의 사이에 위 노우하우 실시계약에 따라 보유한 권리는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되지 아니하였고, 가사 양도되었다면 소외 사우디회사를 대리한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 노우하우 실시계약상의 모든 권리, 의무는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되었으므로 원고회사에게는 이 중재절차의 당사자 적격이 없을 뿐 아니라 소외 사우디회사가 사우디국의 위 분쟁해결위원회에 제소함으로써 중재합의조항 자체도 실효되었으며, 또 소외 사우디 회사는 사우디국에서의 위 위원회절차에서 패소하여 피고회사가 승소하였으므로 원고의 이사건 중재청구는 기판력에도 저촉된다고 주장하였다. 위 국제상업회의소 중재의 중재판정부는 피고의 항변을 배척하고 1991.3.19. 피고에게 원고에게 추가실시료에 해당하는 금원과 지연이자를 지급하라는 중재판정을 선고하였고, 이에 원고회사는 대한민국에서 위 중재판정의 승인 및 집행을 구하기 위해서 이 사건 소를 제기하였다. 1심법원인 서울민사지방법원은 원고회사의 위 중재판정에 관한 승인 및 집행 청구를 인용하였고, 이에 피고회사가 항소하였으나 2심법원인 서울고등법원도 항소를 기각하고 원고의 청구를 인용하였으며, 이러한 원심의 판결은 이 사건 대법원판결에서도 유지되었다. [대법원 판결요지] 중재합의의 원시적무효를 주장하는 것이 아니라, 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이의 중재약정이 실효되었다고 주장되고 있는 경우에는, 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 대한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항인데, 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하였는 바, 그 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 대한 법적 평가 등이 명확하지 아니한 이 사건에 있어서 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고, 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. [판례평석] I. 서설 외국에서 내려진 중재판정은 우리나라가 1973.2.8.에 가입한 ‘외국중재판정의승인및집행에관한유엔협약 (The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 통상 뉴욕협약이라고 불린다)’에 의하여 국내에서의 승인 및 집행이 보장된다. 즉, 뉴욕협약 제5조에서 열거된 제한적인 집행거부사유에 해당하지 않는 한, 중재판정의 집행을 구하는 당사자는 중재판정의 원본 혹은 정본과 중재합의의 원본 혹은 정본을 제출함으로써 그 중재판정의 승인 및 집행을 구할 수 있는 것이다. II. 대상판결의 쟁점에 관한 판단과 분석 - 중재약정의 실효 이 사건에서 피고는 원고회사가 소외 사우디회사에게 이 사건 중재계약이 포함되어 있는 노우하우실시계약을 양도한 바 있고, 원고회사가 소외 사우디회사 명의로 피고회사를 상대로 사우디국 담만 소재 상사분쟁해결위원회에 분쟁해결을 신청함으로써 위 노우하우실시계약에 의한 중재약정을 스스로 포기한 셈이니 원·피고간의 위 노우하우실시계약상의 중재합의는 결국 실효되었다는 주장을 하였다. 이러한 피고의 주장에 대하여 대법원은 원심판결의 이유를 그대로 인용하면서 피고의 주장을 배척한 원심의 판단이 정당하다고 판단하고 있는데 대법원이 인용하고 있는 원심판결의 내용은 아래와 정리해 볼 수 있다. (1) [피고가] 중재합의의 무효를 주장하는 것이 아니라, 이 사건과 같이 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이에 중재약정이 실효되었다고 주장하고 있는 경우에는, 그 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항이다. (2) 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도의 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하고 있는데, 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 관한 법적 평가가 명확하지 아니한 이 사건에 있어서, 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. 또한, 대법원 판결에서 인용하지는 않았지만, 원심의 판결이유를 보면, 위와같이 해석하는 근거로서 “뉴욕협약 제5조 제1항 (a)는 중재합의가 무효(not vaild)인 경우만을 승인 및 집행의 거부사유로 규정하여 중재계약이 실효(inoperative)된 경우에는 승인 및 집행을 요구받은 법원이 심사할 수 있는 그 승인 및 집행의 거부사유에서 제외”하고 있는데 “여기서 말하는 무효(null and void 또는 not valid)라 함은 중재계약상 처음부터 계약의 성립에 무효원인이 있는 경우를 의미하고, 실효라고 함은 중재계약의 효력이 일정한 사유로 사후에 상실되는 경우를 의미한다”고 판시하면서 “따라서, 위와같이 중재합의가 후발적으로 실효되었다는 것은 뉴욕협약 제5조가 제한적으로 열거하고 있는 집행거부사유의 어디에도 해당하지 아니한다”라고 판시하고 있다. 결론부터 말하자면, 위와같은 대법원 판결과 대법원 판결이 정당한 것으로 수긍한 원심판결은 아래에서 설명하는 바와 같이 뉴욕협약 제5조 제1항의 법리를 완전히 오해하고 있는 잘못된 판결이라고 생각된다. 첫째, 대법원 판결은 유효한 중재계약이 없다는 피고의 주장을 무효와 실효를 구분하면서 실효는 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호의 중재판정 승인 및 집행거절의 사유에 해당하지 않는다고 판단하고 있는데, 필자의 판단으로는 이는 매우 잘못된 해석이라고 생각한다. 무효와 실효의 대법원과 원심의 판결처럼 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호를 해석함에 있어 이 두 가지 개념을 구분하여 다룰 수 있는 것인지는 대단히 의문스럽다. 원칙적으로 국내중재와 국제중재를 불문하고, 당사자간에 유효한 중재약정이 존재하지 않는다면 그러한 중재약정에 기초하여 내려진 중재판정은 효력을 인정받을 수 없다는 것은 너무나 당연한 것이다. 이러한 점에서 뉴욕협약 제5조 제1항의 취지도 당사자간에 유효한 중재계약이 존재하지 아니하는 경우 집행국가의 법원이 외국에서 내려진 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다. 따라서 중재약정이 처음부터 무효이거나, 나중에 효력이 없어졌거나, 중재약정이 부존재하거나 어떠한 경우이든, 당사자간의 중재약정이 그 규정된대로의 효력을 인정받을 수 없는 상황이 인정된다면, 당사자간에는 유효한 중재약정이 존재하지 않게 되는 것이고 그런 경우 집행국가의 법원은 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호에 따라 중재판정의 승인 및 집행을 거절할 수 있는 것이다. 둘째, 대법원 판결은 중재약정의 실효여부에 관한 판단이 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단을 할 권한을 가진 중재판정부가 내린 판단을, 공서양속에 반하지 않은 한 받아들여야 한다는 취지로 판단하고 있는데, 이는 중재계약의 독립성(separability) 내지 독자성(autonomy)에 반하는 판단일 뿐 아니라 유효한 중재계약의 존재여부를 판단하여야 할 법원이 스스로 그 권한과 의무를 방기하는 잘못된 판단이라고 하지 않을 수 없다. 중재계약 혹은 중재약정은 그것이 다른 계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 이는 별도의 계약으로서의 독립성 내지 독자성이 인정된다. 즉, 중재계약이 포함된 전체계약이 효력을 무효가 되거나 효력을 상실하는 경우에도 중재계약은 별도의 계약으로서 별도로 그 효력여부가 판단되어야 한다. 따라서, 중재계약이 실시계약에 포함되어 있다고 해서 중재계약의 유효성여부의 판단이 실시계약의 효력에 판단과 불가분적으로 결부되어 있다는 법원의 판단은 이러한 중재계약의 독립성과 독자성을 완전히 무시하는 것이라고 할 것이다. 셋째, 대법원 판결은 중재계약의 유효성을 따지는데 있어 준거법의 결정이나 준거법으로 적용된 사우디법의 해석에 있어서도 중재판정부의 판단을 별도의 검토없이 따라가는 입장을 보이고 있는데, 법원으로서는 의당 중재계약의 유효성을 판단하기 위한 준거법을 정하고 그 준거법의 적용에 있어서도 독자적인 조사를 하였어야 마땅하다고 생각한다. 위에서 설명한 바와 같이, 중재계약은 그것이 전체계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 독립성과 독자성이 인정되어 별도의 계약으로 취급되는 것이고 그 준거법 또한 전체계약의 준거법에 관한 판단과 별도로 결정되어야 한다. 따라서, 이 사건에 있어서도 중재계약의 준거법은 법원이 따로 심리하여 결정하였어야 하는 것이 당연하다. 특히, 이 사건 원고와 피고간의 실시계약의 준거법은 계약상 네덜란드 안틸레스의 법으로 규정되어 있는데 중재계약의 준거법을 판단함에 있어서도 우선적으로 당사자가 전체계약의 준거법으로 정한 네덜란드 안틸레스의 법이 고려되었어야 할 것으로 생각된다. 이 사건에서 법원은 이 사건 노우하우실시계약이 소외 사우디회사에게 양도되었는지 여부에 관하여 중재판정부가 다수의견으로(이는 소수의견은 이에 반대하였다는 의미로 중재판정부내에서도 이견이 존재하였다는 의미이다) 채권양도계약에 적용될 준거법이 사우디법이라고 판단한 부분을 인용하고 있는데 이 부분 판단도 이해하기 힘들다. 이 사건에서 피고가 주장하는 바는, 원고가 이 사건 중재계약을 제3자에게 양도하였으니 더 이상 계약당사자로서의 지위에 있지 아니하다는 점과 원고가 스스로(소외 사우디회사의 명의로) 이 사건 중재계약에서 정한 ICC와는 다른 중재기관에 중재신청을 한 바 있으니 더 이상 이 중재계약이 유효하지 않다는 것이다. 그렇다면, 중재계약이 유효하게 양도되었는지 여부는 채권양도에 관한 준거법에 따라 판단할 사항일지 몰라도 스스로 다른 중재기관에 중재를 제기함으로써 중재약정이 실효되었다는 주장은 중재계약의 준거법에 따라 판단할 사항이라고 할 것이다. III. 결 어 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대법원 판결은 국제중재판정의 승인과 집행에 관련된 여러가지 의미있는 쟁점들을 다루고 있는데 그 결론의 타당성을 별론하고 하고 판결이유에 설시된 이론적 근거나 분석에 있어 여러 가지 아쉬움을 남기고 있다. 이 사건 판결이 국제중재가 그리 활성화되지 아니한 시기에 내려진 판결이라는 점을 감안하더라도, 뉴욕협약의 핵심조항의 해석에 있어 부정확한 이해를 바탕으로 부정확한 해석을 시도하고 있다는 점에서 국제중재판정의 승인 및 집행을 다루는 법원으로서는 이 판결을 참고하는데 있어 신중한 검토와 주의가 요구된다고 할 것이다.

라. 美國의 判例理論 1) 變遷 過程 美國에서는 合意의 有效한 成立(validity), 解釋(construction) 등을 合意의 效力과 分離하여 別個의 準據法에 맡기는 接近方法은 현재 거의 없다고 한다. 즉 國際裁判管轄合意가 不合理(unreasonable)한 것은 아닌지 하는 一元的인 基準(이를 合理性의 基準이라고 할 수 있을 것이다)에 의하여 判斷한다고 한다(Albert A.Ehrenzweig, A Treaties on the Conflict of Laws, p.147). 이러한 立場은 1972년 美聯邦大法院이 Bremen V.Zapata事件(The Bremen v.Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1(1972))에서 管轄合意를 判斷함에 있어 從前의 기준이 된 forum non conveniens의 原理를 극복하고 合理性의 法理(Reasonableness Doctrine)를 명확히 함으로써 確立된 것으로 보여진다(D.A. Johnston, 6 International Law And Politics, 372(1973)). 원래 美國의 傳統的인 判例의 立場은 當事者間 事前 管轄合意에 대해 效力을 인정하지 않았는데 이는 附合契約에 있어서 被告와 自國民의 保護를 이유로 한 것이었으나(所謂 non ouster의 法理) 1955년의 Muller 事件(Wm. H.Muller Co. Inc. v. Swedish American Line Ltd., 224 F.2d 806(2d Cir. 1955))을 거쳐 Bremen 事件에 이르러 合意管轄條項은 一應 有效한 것으로 推定되며 反對 當事者에 의하여 不合理하다고 證明되지 않은 한 效力을 갖는다는 理論이 確立되었다고 한다(崔公雄, 「國際訴訟과 合意管轄」, 「저스티스」, 第19卷, 64-65면 참조). 美國 聯邦大法院은 대표적인 위 Bremen事件에서 合意된 런던 法院이 당해 運送契約의 基礎가 되는 事實關係와 어떤 關聯性이 없다는 이유로 管轄合意, 效力을 否認한 第1審 및 第2審 法院의 判決을 破棄하고 同 管轄合意의 有效性을 認定하였다. 이점에서 上記 日本의 最高裁判所가 判決한 소위 찌사다네號 事件과 결론에 있어 類似하다. 2) Bremen v.Zapata判決의 特色 위 判決의 가장 큰 意義는 종래 美國에서 취해오던 forum non conveniens法理를 극복하고 合理性의 原則(Reasonableness Doctrine)에 의해 管轄合意의 許容性 문제에 接近한 데 있다고 한다. 아래에서 위 事案에 대해 兩 理論을 각각 適用시켜 대비함으로써 實際的인 比較를 통해 두 理論의 장·단점을 살펴 보고자 한다. 가) forum non conveniens法理에 의한 解釋 forum non conveniens法理란 최초 英國에서 發展된 것으로 當事者의 便宜와 費用 또는 正義의 實現을 위하여 外國 또는 他 法域의 法延이 審理하는 것이 바람직하다고 여겨질 때에는 裁量에 의하여 그 裁判管轄權을 행사하지 아니하고 訴를 却下할 수 있다는 것이다(李好珽, 「서울대학교 法學」, 通卷 99號, 28면). 위 事案을 美國이 종래 취해 오던 forum non conveniens法理에 의하여 判斷을 할 경우를 假定하고 위 法理에 따른 해석을 하자면 다음과 같다. 즉, 原告가 다른 法廷地에서 새롭게 訴訟을 提起할 수 있다는 것을 전제로 公的 利益(特定 法院에 訴訟이 集中되는 問題 등)과 私的 利益(證據에 대한 接近의 容易性 등)의 兩者가 考慮되며 특히 이 경우 私的인 利益이 더욱 考慮된다고 한다. 그리고 이 法理는 원래 管轄權이 있는 法廷地에 提起된 訴訟을 法院의 裁量에 따라 却下한다고 하는 限定的인 救濟策이기 때문에 合意가 有效하다는 推定은 原告에 의한 法廷地의 選擇에 유리하게 기울어지고 便宜의 均衡이 被告에게 강하게 작용하지 않는다면 原告에 의한 法廷地의 選擇이 尊重된다고 한다. 그리고 이 便宜의 問題에 대한 證明責任은 현재의 法廷地에서의 審理에 반대하는 當事者(즉 被告)가 負擔한다고 한다. 따라서 위 事案에서 被告는 현재 訴가 제기된 美國法院이 不便宜한 法定이라는 嚴格한 立證責任을 부담하게 되어 被告에게 絶對的으로 不利하게 될 것이라고 한다(D.A. Johnston, 6 International Law And Politics, 379 (1973)). 나) 合理性의 法理(Reasonableness Doctrine)에 의한 解釋 그러나 美國 聯邦大法院은 위 判決에서 外國法院의 管轄合意條項이 存在하는 경우에는 그 有效性의 推定이 있게 되며 forum non conveniens의 法理는 排斥되고 獨自的인 合理性의 法理에 따라 立證責任이 轉換되게 된다고 說示 하고 있다. 한편 聯邦大法院은 위 「合理性의 法理」를 다음과 같이 說明한다. 즉, 「國際的인 裁判管轄合意는 國際法來에 있어서의 法的安定性 및 管轄合意에 따라 초래되는 不便한 결과에 대한 當事者의 豫見可能性을 根據로 볼 때 그 實現이 不合理하다고 하는 例外的 사정이 證明되지 않으면 原則的으로 有效하다. 아울러 管轄合意에 不合理性이 있다는 점에 대하여는 當該 合意의 拘束을 回避하려고 하는 當事者에게 무거운 立證責任이 있다.」고 하고 있다. 그리고 위에서 說示한 立證될 내용이라 함은 첫째, 當該 合意가 詐欺, 不當한 威壓, 대등한 交涉力의 缺如에 의한 것이라는 것, 둘째, 便宜의 均衡이 현재의 法廷地에서의 審理에 얼마나 有效하게 기울어져 있는가 와 함께 어느 경우에 合意된 法廷地에서 實效性 있는 裁判을 받을 기회를 실제로 박탈하게 될 것일까 하는 것으로 要約할 수 있다고 한다(6 International Law And Politics, 379-380 (1973)). 따라서 同 事案의 경우 管轄合意된 英國 法院은 原則的으로 有效하고 이를 排除하기 위해서는 위에서 열거한 제 사정을 原告가 立證하여야 한다는 結論이 된다. 결국 위 判決의 가장 큰 功績은 傳統的인 forum non conveniens理論에 대하여 이른바 合理性의 法理의 特質을 明確하게 했다는 점일 것이다. 判旨가 比較法的 成果를 참조하면서 法廷地法에 따른 一元的 評價를 단행한 점은 아울러 높이 평가된다. 性質決定論의 分析이 豊富한 獨逸에서도 管轄合意의 性質決定에 구애받지 않고 成立準據法을 決定하려고 하는 學說의 경향에 비추어 볼 때 이점은 注目할 價値가 있다고 생각된다. III. 結 論 1. 內國關聯性은 管轄合意의 有效要件으로 함은 不合理하다. 大法院은 위 判決에서 이 事件과 管轄合意된 뉴욕시 法院과는 「合理的인 關聯性」이 缺如 되었다고하여 이 사건 管轄合意를 無效로 判斷하였다. 여기서 大法院이 判斷 基準으로 내세운 「合理的인 關聯性」이라는 槪念은 大陸法에서 擧論하는 「密接關聯性」과 英美法에서 論議하는 「合理性의 原則」을 混合한 用語로 생각된다. 이러한 용어 사용의 타당성 여부를 떠나 앞서 본 獨逸 Hamburg 高等法院(OLG) 判決을 제외한 나머지 日本最高裁判所의 찌사다네號 사건을 위시해서 美國聯邦大法院의 Bremen號 사건에 관한 判決 및 英國 런던 海事法院의 Atlantic Song號 사건에 관한 判決등 그 어느 것도 當該事件과 管轄合意된 法院 사이의 內國關聯性을 獨立的인 同時에 持續的인 要件으로 考慮하지 않고 있다. 이는 當事者間에 公平을 기하기 위해서 第3國을 意圖的으로 管轄法院으로 指定하는 경우 등이 빈번하게 있을 뿐 아니라 國際去來의 增大와 各國 相互간의 司法共助가 활발히 이루어지고 있는 현 시점에서 굳이 內國關聯性을 前面에 내세워 고집한다면 그만큼 管轄合意의 領域이 줄어들게 되기 때문이다. 따라서 우리 大法院이 同 要件을 一般的인 管轄合意의 有效要件으로 내세우는 것은 不合理하다. 아울러 大法院은 이 事件에서 間接的으로 自國管轄을 排除한 國際裁判管轄合意의 原則的인 適法性을 認定하고 있는 것으로 판단되는 데 그렇다면 當事者의 forum planning에 대한 保護 역시 考慮하여야 할 것이다. 즉, 이 事件에서 兩 當事者는 각기 法人으로서 管轄合意에 있어 不平等한 地位에서 强要된 契約을 締結한 것으로는 보이지 않으며, 原告는 運送人의 責任免除를 制限하는 '1924年 船荷證券에 대한 規定의 統一에 관한 國際協約(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading, Hague Rules로 略稱되며 우리 나라는 아직 이를 比準하지 않았으나 海商法에서 위 條約의 原則에 따른 많은 規定을 두고 있다)의 適用을 받는 美國法의 適用을 豫想하고 管轄合意를 한 것으로 判斷된다. 아울러 우리 나라 商法에는 複合運送에 관한 規定을 두고 있지 않다(宋相現, 金 炫, 「海商法原論」, 309면 참조). 그러함에도 이러한 管轄合意를 正面으로 否認함은 不當하다(大法院은 管轄合意가 顯著하게 不合理하고 不公正한 경우에는 公序良俗에 반하므로 無效라고 說示하고 있으나 同 管轄合意가 이러한 公序良俗에 反한다고는 보지 않았다). 2. 大法院은 關聯性의 利益衡量을 forum non conveniens理論에 立脚해서 하고 있다. 大法院은 이 事件의 경우 管轄合意 法院과 사건간의 關聯性은 運送物의 滅失地가 미합중국 텍사스인 점, 滅失 行爲者 역시 미국인인 점, 被告 法人은 뉴욕시에 支店을 갖고 있는 점 등인데 이보다는 앞서 예시한 우리 나라와의 關聯性(當事者 모두가 大韓民國 法人이라는 점, 우연히도 事故 經緯에 대해 當事者 사이의 다툼이 없어 審理에 필요한 중요한 證據方法이 韓國에 있다는 점 등)에 비추어 被告에게도 뉴욕시에서 訴訟을 遂行하는 것이 「不便」할 뿐 이므로 이 사건 管轄合意는 合理的인 關聯性을 결여한 無效인 契約이라고 한다. 즉, 關聯性의 利益衡量을 통하여 볼 때 合意된 法院에서 訴訟을 遂行하는 것이 被告에게도 不便하니 그 合意는 合理性을 缺如하여 無效라는 것이다. 關聯性을 合意의 要件으로 하는 것도 앞서 본 바와 같이 不當하지만 關聯性의 利益衡量을 合理性의 原則(Reasonableness Doctrine)에 의해 判斷하는 듯한 誤解를 일으키는 것도 문제이다. 즉 大法院이 내세운 論理 展開는 분명 forum non conveniens理論에 立脚한 說示方法이다. 이는 앞서 Bremen 사건을 forum non conveniens이론에 입각해서 살펴본 내용을 보면 더욱 分明하다. 만일 大法院이 合理性의 原則에 입각해서 論理展開를 하였다면 이 事件에서 當該 合意의 拘束을 回避하려고 하는 原告에게 合意된 法院에서 訴訟을 遂行하는 것이 왜 不合理(Unreasonable)한가에 대하여 嚴格한 立證責任을 負擔시켜야 했을 것이나 이러한 점은 엿볼 수 없다. 3. 大法院은 同一한 잣대를 두번 使用하고 있다. 가. 결국 大法院이 「合理的 關聯性」을 專屬的 管轄合意 要件으로 提示함은 國際裁判管轄合意에 있어 柔軟한 利益衡量을 하기 위한 苦心의 痕述이라고 생각된다. 즉 위에서 說示한 合理性의 原則 역시 抽象的인 一般論에 그친다는 非難이 있으며 이는 위 Bremen 判決에 있어 少數意見을 낸 Judge Wisdom의 反論을 통해서도 잘 알수 있다(P.T. Meyer, 「Recent Development」, 8 Texas International Law Journal, 90(1973)). 더욱이 關聯性 문제의 경우 獨逸은 立法的으로 國際裁判管轄規定을 民事訴訟法에 明文(ZPO 38조)으로 두고 있을 뿐 아니라 유럽 裁判管轄權 等에 關한 協約(EuGVU-Dietrich F.R.Stiller, 「Agreement on international Jurisdiction」, 「國際民事訴訟法의 諸問題(韓國國際私法學會 第4次 年次學術大會)」에 의하면 1996년 현재 위 協約의 加入國은 위 6개국 외에 덴마크, 포르투칼, 그리스, 스페인, 아일랜드, 英國, 벨기에 등이다. 民事·商事事件에 있어서의 裁判管轄權 및 法院의 裁判의 執行에 대한 Lugano協約(Jan Kropholler, Europaisches Zivilprozess recht, S.40; 1992. 1. 1.에는 스위스, 프랑스, 네덜란드에서 同 協約이 發效되었으며 1992. 5. 2.에는 英國에서, 1992. 7. 1.에는 포르투칼에서, 1992. 12. 1.에는 이탈리아에서, 1993. 1. 1.에는 스웨덴에서, 1993. 5. 1.에는 노르웨이에서, 1995. 3. 1.에는 獨逸에서 각기 效力이 發生하였다. 그러나 1996년 현재까지 유럽共同體(EG)國家中 그리스와 벨기에는 同 協約에 加入하지 않고 있다)등을 통해 國際裁判管轄合意를 處理하고 있어 法院의 負擔이 훨씬 가볍다고 할 것이다. 반면 우리 나라는 아무런 法的 整備가 되어 있지 않을 뿐 아니라 管轄合意에 관한 多面的 條約에 加入하고 있지도 않다. 이러한 상황에서 法院이 合理的인 管轄權의 創設을 위한 努力을 하고 있음은 同 判決을 통해서도 잘 알수 있다. 나. 그러나 大法院이 이 사건에 있어 不便宜 法廷地 理論을 援用하여 判斷한 것이 問題 될 수는 없다 하더라도(어차피 利益衡量의 문제로 歸結되므로) 同 理論은 原則的으로 管轄權 있는 法院에 訴가 提起 되었을 경우 相對方이 管轄權 있는 法院에서 審理하는 것이 오히려 不便宜 하므로 便宜한 法廷에서 裁判을 받을 수 있도록 要求하고 法院이 이를 裁量에 따라 判斷하는 槪念이므로 이 사건 判示 事案과 같은 경우 이를 理論的 基準으로 함은 問題가 있다. 더욱이 關聯性을 全面的으로 有效 要件化 하면서 다시금 利益衡量을 不便宜 法廷地 理論에 따라 實行한다는 것은 論理의 矛盾이다. 다. 결론적으로 大法院은 그 論理展開 方式에 비추어 獨逸의 折衷的 學說, 그 중에서도 英美의 forum non conveniens理論과의 接木을 試圖한 J.Schroder의 立場과 類似하다. 그러나 Schroder가 關係性 問題는 의미가 없다고 하는 重要한 理由는 管轄의 平等이라는 利益이 國家的 利己心을 超越하여야 한다는 抽象的 命題를 貫徹하여야 한다는 信條에서 비롯된 면도 있지만 무엇보다 重要한 것은 forum non conveniens理論을 道具槪念으로서 사용하면서 關聯性을 다시금 要求한다면 管轄合意의 許容性 問題에 있어 동일한 잣대를 두번 사용하는 결과가 招來되기 때문일 것이다. <편집자주; 제2648호 본 판례연구 上편중 Zul ssigkeits는 Zula ssigkeits이고 ber은 uber, Zller은 Zoller, Schr der은 Schroder, Zus tndigkeit는 Zustandigkeit입니다.>

I. 序 論1. 判示 事案의 槪要 原告(被上告人)는 운송회사인 被告(上告人)에게 직물운송을 의뢰하였는 바, 同 被告는 인도지를 미국 텍사스브라운스빌, 送荷人은 原告, 受荷人은 信用狀 發行銀行의 指示人으로 하는 複合運送證券을 발행하였다. 그런데 위 물품은 물품인도장소인 텍사스주 브라운스빌까지 운송되었으나 피고의 미국내 대리점으로부터 보관을 의뢰받은 보세창고업자 안젤로 인터내셔날이 물건을 保管하던 중 運送證券을 所持하지 않은 제3자에게 위 物品을 인도함으로써 運送物 滅失된 事故가 발생하였다. 同 船荷證券 裏面 約款 第24條에는 이 證券에 기한 訴는 미국 뉴욕시 法院에 提起하여야 한다는 專屬的 管轄合意 條項이 있었다. 原告는 이러한 專屬的 管轄合意 條項이 있었음에도 運送人인 被告의 不法行爲 내지 契約上의 責任(選擇的으로 請求하였음)을 물어 서울지방법원에 이 사건 訴를 提起하였다. 이 사건에서 被告는 原告의 訴 提起는 適法한 管轄合意를 違反하여 提起한 것이므로 마땅히 不適法 却下되어야 한다는 本案 前 抗辯을 제기하였는 바(本 論稿에서는 同 事件의 判示 事案中 이러한 被告의 管轄違反의 抗辯에 대해서만 考察한다), 原審(서울고등法院 1996.4.18. 선고 95나37447호 判決)은 이 사건 管轄合意는 合理性을 缺如하여 無效라고 判示하였고 大法院 역시 專屬的 國際裁判管轄合意의 경우 管轄合意된 法院과 事件과의 「合理的 關聯性」이 없으면 그 管轄合意는 無效라고 判示하였다. 2. 判決의 要旨 및 問題의 提起 가. 大法院은 當事者間의 國際裁判管轄合意가 有效하기 위해서는 아래와 같은 3가지 要件이 필요하다고 설시하고 있는 바, 첫째, 당해 사건이 대한민국 法院의 專屬管轄에 속하지 않을 것. 둘째, 指定된 外國法院이 그 外國法上 당해 사건에 대하여 管轄權을 가질 것(이상의 두가지는 一般的으로 要求되고 있는 要件事項이다. 李時潤, 民事訴訟法, 110-111면 참조). 셋째, 당해 사건이 그 外國法院에 대하여 合理的인 關聯性을 가질 것 등이다. 그런데 大法院은 合理的인 關聯性을 管轄合意의 有效要件으로서 論하면서 判示 事案과 각 법원간의 關聯性의 정도를 比較衡量(主된 事務所 所在地, 行爲地등) 아울러 이 事件에서는 證據方法의 所在나 調査의 便宜 등을 考慮할 때 管轄合意된 뉴욕시 法院이 被告에게 유리할 것도 없으며 오히려 불편하다고 하면서 訴價가 크지 않다는 점까지 擧論을 하고 있다. 나. 우리 나라에서는 國際裁判管轄 문제에 있어 民事訴訟法이 이를 규율할 수 있는 규정을 明示的으로 두고 있지 않아 과연 어떤 根據에 기해 裁判管轄을 인정할 것인가에 대해 論議의 초점이 맞추어졌고 이러한 根本的인 問題에 얽매어 있어서인지 우리나라 大法院은 國際裁判管轄合意 문제에 있어서도 정면으로 管轄合意의 有效性 여부에 대하여 言及을 한 判決은 없었다. 단지 1992.1.21. 선고 91다14994호 判決(공보 916호-879면)에서 船荷證券上의 管轄合意를이유로 被告가 本案前 抗辯을 함에 대하여 大法院은 原告의 請求가 不法行爲 請求權에 基礎한 것이므로 船荷證券上의 管轄合意가 適用될 여지가 없다고 하면서도 한걸음 더 나아가, 裁判節次의 便宜와 執行의 實效라는 면에서 外國法院에서 裁判하는 것이 不合理하다고 하였다(論考의 對象인 이 事件 判決의 原審判決은 이러한 便宜와 實效, 不合理性이라는 觀點에서 管轄合意를 考察한 듯하다) 다. 그런데 이 사건 大法院 判決은 國內 法人들이 國內法院을 排除하고 外國法院을 專屬的으로 合意한 사건에서 그 有效性에 대해 一應의 基準을 提示한 점에서 意義가 있다 할 것이다. 이 사건과 같은 경우 外國에서는 管轄合意의 方式問題, 즉 船荷證券上의 裏面約款에 기한 管轄合意의 效力 問題로 接近하는 것이 一般的인데 우리 大法院은 이러한 方式 問題를 넘어 合意된 法院과 事件과의 關聯性을 焦點으로 하고 있다. 本稿에서는 國際裁判管轄合意의 一般的 有效要件으로 다루어지고 있는 內國關聯性 문제를 獨逸과 日本의 類似判例 및 大陸法 體系와는 다른 接近方式을 취하고 있는 英美의 類似判例와 理論들을 比較 考察하여 大法院 判決의 問題點을 指摘하고자 한다. II. 本 論1. 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性 가. 序 言 當事者 또는 訴訟物이 管轄法院으로 合意된 法院이 속하는 國家와 어느 정도의 內國關聯(Inlandsbeziehungen)이 있어야 하는가의 內國關聯性 문제는 國際裁判管轄 一般에 共通하는 基本問題이지만 특히 管轄合意의 경우 管轄契約의 許容性의 基本的 要件으로 論해지고 있기에 더욱 문제가 된다(秋原佐一郞, 「國際民事訴訟法論」, 141면). 더욱이 合意裁判籍은 다른 土地管轄(普通裁判籍 및 特別裁判籍)과는 相異하게 內國關聯性이 考慮되어 있지 않기 때문에 특히 문제가 되고 있는데 이에 대해 獨逸의 學說과 判例 및 日本과 美國의 現況을 檢討하고자 한다. 나. 獨逸의 判例와 學說 1) 獨逸의 判例와 이에 對立되는 通說的 見解 獨逸의 함부르크 高等法院(OLG) 判決(OLG Hamburg RIW/AWD 1976, 228)은 提起된 事件이 獨逸과 充分한 內國關聯性(ausreichende Inlandbeziehung)을 갖고 있어야 한다며 이를 管轄合意의 一般的 適法要件(allgemeine Zul ssigkeits voraus setzung)으로 取扱하고 있다. 獨逸聯邦大法院(BGH)은 EuGH 第17條의 管轄合意, 要件을 解釋함에 있어서도 管轄合意가 반드시 2개의 協約 締約國과 關聯이 있어야 한다고 한다(BGH RIW 1992, 142.) 스위스 國際私法에 의하면 管轄合意의 一方 當事者가 合意된 法院의 州(Kanton)안에 그의 住所, 常居所, 또는 營業所를 가지고 있는 경우(同法 第5條 第3項a.) 및 위 法律에 따라 訴訟物에 대하여 스위스法이 適用되어야 하는 경우(同法 第5條 第3項b.) 등에는 合意된 法院은 그의 管轄을 거절하지 못한다라고 規定하고 있는 데(李好珽, 「스위스의 改正國際私法典」, 「서울대학교 法學」, 通卷 83, 84號, 12면 이하 참조) 內國關聯을 要求하는 立場이라 할 것이다.(石光現, 「스위스 國際私法(IPRG)」, 「法曹」, 通卷 477號, 101面에 의하면 스위스 國際私法(Bundesgesetz ber das Internationale Privatrecht)의 主要連結 原則의 하나는 (明示的이지는 않으나) 모든 事情과 利益을 考慮하여 原則的으로 事案과 가장 密接한 關聯을 가지는 法을 準據法으로 定하는 것이라고 한다.) 그러나 獨逸에 있어 이러한 判例의 見解를 지지하는 學者 少數이며 독일의 지배적 견해는 管轄合意에 있어 內國關聯性 여부는 獨立의 適法要件이 될 수 없다고 한다(Max Pagenstecher, H.Nagel, Winfried Kralik, R.Zller/M.Vollkommer, H.Linke, A.Jakobs, W.J.Habscheid, G.H.Roth등) 즉 當事者는 國內와 關聯이 없는 中立的인 第3國의 法院을 管轄法院으로 合意할 수 있고 合意된 法院이 當事者 혹은 請求와 전혀 關聯性이 없는 法院이어도 무방하다고 한다(H.Linke, IZP, Rn. 183, S.70.) 즉, 當該 事件과 內, 外國과의 關聯性을 요구하지 않는 立場이다.(A.Jakobs, W.J.Habscheid, G.H.Roth등) 獨逸民事訴訟法(ZPO) 第38條 明文의 規定을 보더라도 立法者는 當事者의 意思나 적어도 當事者 一方이 外國에 거주하는 것만을 요구하였으므로 그 이상의 특별한 要件은 필요하지 않다고 한다. 獨逸의 경우는 우리 나라나 日本의 경우와는 달리 獨逸民事訴訟法(ZPO) 規定의 改正을 통해 어느 정도는 國際裁判管轄合意의 要件을 類型化하고 있어 이와 같은 通說의 입장을 쉽게 이해할 수 있다. 2) Jochen Schr der의 折衷的 見解 國際裁判管轄合意에 관한 明文의 規定이 없는 우리 나라의 경우 獨逸民事訴訟法(ZPO) 改正이전의 Schr der의 견해를 살펴보는 것이 도움이 될 것이다(Jochen Schr der, Internationale Zust ndigkeit, S.460). 同人의 견해에 의하면 關聯性을 適法要件으로 하여야 하는가의 論議는 거의 의미가 없다고 한다. 즉 管轄合意는 그 자체로 인해 連結素로 되는 것이 아니고 兩國間에 걸치는 裁判籍을 創設하는 合理性을 이유로 連結素가 되기 때문이다. 그로 인해 中立的인 法官을 選擇한다고 하는 希望은 中立的인 準據法 選擇의 希望과 同一하게 正當한 것이고 當事者간에 있어서는 管轄의 平等(Zust ndigkeitsgleichheit)이라는 利益으로부터 同一한 距離에 있으므로써 國家的인 利己心으로부터 자유로운 法院에 접근 할 수 있는 것이 바람직하다고 한다(J.Schr der, a.a.O., S.460ff.). 그러나 管轄合意에 의해 選擇된 法院은 forum non conveniens原則에 의해 受理를 거부할 수가 있다고 한다(예를 들면 동일한 內國人끼리 순전히 國內事件에 대하여 國際的인 裁判管轄合意를 한 경우 등이다). 이점에서 同 敎授의 입장은 傳統的인 通說의 입장과는 약간 相異한 바, 이는 獨逸民事訴訟法 改正 이전에 나온 이론이라는 점에서 그 차이를 생각해 볼 수 있으나 뒤에서 보는 바와 같이 英美法上의 不便宜 法廷地理論과의 接木을 試圖하는 점에서 注目된다.(a.a.O.). 다. 日本의 判例와 學說 日本의 경우 內國關聯性 문제를 정면으로 다룬 判例는 보이지 않으나 國際裁判管轄의 代表的 事例라고 할 수 있는 最高裁判所 判決(소위 찌사다네號 判決― 日最判 1975.11.28., 民輯 29卷 10號 1554面.)의 傍論에서 어느 정도 이를 밝히고 있는 바, 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性이 要求되는지 여부에 대한 觀點에서 (위 判決은 船荷證券의 裏面 約款의 有效性에 대해 重點的으로 다루고 있다) 위 判決의 不當性을 指摘하는 見解가 있어(石黑一憲, 「現代 國際私法 上」, 152面) 우리 나라의 判示 內容을 理解하는데 도움이 될 것 같아 간단히 이를 소개한다. 즉, 最高裁 判決은 船荷證券의 裏面에 기재된 암스테르담 法院을 專屬管轄法院으로 하는 裁判管轄合意 約款을 有效하다고 하였으나 同 事案의 경우 貨物의 目的地 및 損害의 發生地, 被告인 運送人의 營業所, 貨物事故의 調査 및 損害의 査定이 각 日本에서 있었고 相談과 去來 交涉 역시 日本에서 進行되었을뿐 아니라 訴訟역시 日本에서 提起되었다. 이러한 상황에서 被告 運送人은 네덜란드의 管轄 約款을 무기로 日本의 裁判權을 다투었지만 그가 진실로 네덜란드에서 訴訟 하는 것을 기대하기는 어렵다고 한다. 더욱이 原告인 保險會社가 事故에 대해 請求하는 損害賠償額은 少額이고 네덜란드에서 提訴하려면 訴訟費用이 多額이기에 네덜란드에서의 訴提起는 단념할 수밖에 없을 것이라는 점에서 이러한 제반의 사정에 비추어 아무런 密接 關聯性이 없는 法院을 合意한 管轄合意의 適法性을 認定한 것은 不當하다는 것이다. 따라서 同 事案의 경우 管轄合意된 法院이 속하는 네덜란드와는 現實的으로 아무런 關聯性도 없는 管轄合意이기에 無效인 管轄約款이라고 論하고 있다(石黑一憲, 「現代 國際私法 上」, 152-153面; 川上太郞, 「判例タイムズ」No, 256, 29面). 이러한 立場은 우리 나라의 大法院이 취한 見解와 類似하다.