Ⅰ. 사건의 개요 1. 기초사실 신청인은 부산광역시의 초등교육을 관장하는 지방자치단체로서 창신초등학교(이하, 이 사건 학교라 한다) 건물 및 대지의 소유자이고, 피신청인 지투지개발 주식회사(이하 지투지개발이라고 한다)는 주택건설사업자로서 2004.9.6. 부산 연제구청장으로부터 부산 연제구 거제동에 지하 3층, 지상 35층 내지 36층, 2개동, 총 299세대의 월드마크아시아드아파트(이하, 이 사건 아파트라 한다)를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받아 건축을 시행하고 있는 주택건설사업자이고, 피신청인 주식회사 대우건설은 시공업체이다. 이 사건 학교는 본관, 서관 및 동관 건물과 운동장으로 구분되고 운동장을 사이에 두고 이 사건 아파트를 마주보고 있는데, 피신청인들 공사현장은 이 사건 학교 담장과는 6m, 본관 건물과는 113.5m, 운동장과는 최단거리로 24.1m, 서관 건물과는 최단 거리로 25.9m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 아파트의 분양은 이미 완료되었다. 2. 당사자들의 주장 (1) 먼저 신청인들은 이 사건 아파트는 이 사건 학교의 정남쪽에 위치하고 있어, 피신청인들의 계획에 따라 이 사건 아파트가 건축될 경우, 학교의 건물 및 운동장에 심각한 일조권 침해가 발생할 뿐만 아니라 이로 인하여 교육환경이 훼손될 것이므로, 10층 이상의 공사는 금지되어야 한다고 주장한다. (2) 이에 대해 피신청인들은 일조권의 침해를 해소하기 위하여 원래 4개동의 아파트를 건설하려던 계획을 포기하고 2개동의 아파트만을 건설하기로 하여 이 사건 아파트를 건축하고 있고, 이 사건 학교의 본관, 서관 및 동관은 일조권 침해가 있더라도 금전보상으로 전보될 수 있다고 한다. 또한 이 사건 아파트의 공사가 중단될 경우 피신청인들은 위약금, 지체상금 등 막대한 손해를 입게 되며, 이 사건 아파트를 분양받은 수분양자들도 입주할 수 없게 되는 피해를 입게 된다고 주장한다. Ⅱ. 결정요지 본 사건 담당재판부는 피신청인들에게 신축 중인 아파트 101동, 102동 모두 각 20층을 초과하여 건축하는 공사를 하여서는 아니 된다는 결정을 내렸다. 주된 이유로서, 이 사건 아파트가 계획대로 신축되는 경우 동지일 기준으로 이 사건 학교 서관 건물의 일조권 침해가 발생하고, 이 사건 학교 운동장에는 주체육활동 시간은 물론 연속일조시간이 2시간에 미달될 정도로 심각한 일조권 침해가 발생하는 사실이 소명되기 때문이라고 보았다. 또한, 피해건물은 공공성이 강한 초등학교 건물인 점, 피신청인 지투지개발이 주택건설사업계획승인을 얻는 과정에서 이 사건 학교측과의 성실한 협상을 통한 피해의 회피 내지 감소를 위한 노력보다는 세대수 축소(학교용지확보 등에 관한 특례법상 관할 교육감의 의견을 들어야 하는 300세대 규모 이상의 공동주택 개발사업에서 불과 1세대가 부족한 299세대로의 설계변경)를 통하여 교육청 및 학교측과의 협의절차를 피해간 점, 이 사건 공사가 중지되거나 층수가 제한될 경우 피신청인들이 입게 될 손해는 예상할 수 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 이러한 일조권 침해는 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 것이어서 신청인은 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다고 하였다. Ⅲ. 대상결정의 검토 1. 문제의 제기 본 사건은 최근 지역의 일간신문에서도 크게 다룰 만큼 관심의 대상이 되었던 사건이다. 급격히 신장하고 있는 국민들의 환경권에 대한 인식과 재개발, 재건축 사업의 활성화로 초고층 아파트건축이 활성화되면서, 어쩌면 예견된 사건이라고도 볼 수 있다. 정확한 통계는 아니지만 전국에서 이러한 종류의 소송이 600~700건에 이른다고 하는 보도도 있다. 본건은 34층, 35층으로의 예정건물에 대해 20층을 초과해서 건축해서는 안 된다는 결정으로, 향후 예상되는 유사한 사건 및 현재 진행 중인 사건들에 많은 시사점을 주고 있는 사건이다. 법리적으로는 먼저 소유권에 기초한 방해예방 또는 방해제거로서의 일조권을 주장할 수 있는가, 아니면 헌법상의 환경권에 기초하여 바로 일조권을 주장할 수 있는가? 하는 기본적이면서도 중요한 문제를 제기한다. 다음으로는, 만약 그 일조의 침해가 위법하다면 違法性의 이론적 근거가 되는 受忍한도에 관한 문제는 어떠한 법리구조를 가지고 있는가? 하는 문제도 던지고 있다. 더욱이 본건의 대상물이 기분양이 된 상태의 아파트라는 점에서 유지청구[중지청구]가 받아들여진 경우, 그 판결의 사회적인 파급효는 예측이 불가능한 만큼, 위법성에 관한 법리의 구성은 중요한 문제이며, 이는 소송의 진행 상태에 따라 상급법원으로 갈수록 치열하게 전개될 법리라고 생각한다. 2. 본건 결정에 관한 종합적 의견 (1) 수인한도 초과 여부 판단과정의 문제점 법원은 이 사건 아파트의 신축으로 인한 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우 그 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 구할 수 있다고 한 다음, 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해 및 피해건물의 용도, 피해방지를 위한 조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계, 당사자의 교섭에 있어서의 성의, 기업의 도산위험 등 모든 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 한다. 이는 소위 ‘봉은사사건(대판 96다56153)’이후 정립된 대법원의 受忍限度論을 원용하고 있다. 즉 우리 법원은 일관되게 본건과 같은 留止請求를 인용할 것인가를 결정함에 있어 受忍限度論에 의지하고 있다. 그러나 이 受忍限度論은 유지청구와 손해배상 중 어떤 구제수단을 선택하느냐라는 문제에 있어 위법성의 정도를 기준으로 하는 위법성단계설의 출발점이 되기도 하는데, 유지청구의 인용과정에 있어 과연 이러한 受忍限度論을 채택하고 있는 대법원의 태도는 옳은 것일까? 그리고 수인한도를 초과하는지의 여부를 결정함에 있어서 사용되는 형량방식, 형량요소 및 형량기준은 올바로 선택되었는가? 등의 문제가 受忍限度論의 핵심과제로서 남게 된다. 본건에서도 법원은 일조권침해에 대하여 두 곳의 전문연구소에서 실시한 연구결과를 참고로 하고 있지만, 그 외의 어떠한 형량요소, 예를 들면, 구체적으로 어떤 요소가 신청인에게 유리 또는 불리한 사실로서 작용했으며, 어떠한 요소가 피신청인에게 유리 또는 불리하게 작용했는지에 대한 형량요소에 대한 판단이 종합적이지 못한 점은 아쉬움이 남는 부분이다. 20층으로의 한계설정에 대한 기준 또한 법관의 자유재량적 고려사항이 아니라면 기준제시가 있었어야 한다. (2) 보완입법의 필요성 본건의 경우, 피신청인은 구청장의 허가를 받아 사업을 시행한 것이며, 따라서 어떤 행정청이 한 허가사항에 대하여 다른 행정청이 발목을 잡아서는 안 된다는 점을 강조하고 있다. 행정에 대한 신뢰와 이를 믿고 건축한 건축주는 보호 되어야 한다는 신뢰보호를 주장하고 있는 것이다. 본건의 경우, 설사 교육당국과의 협의를 피하기 위하여 300세대에 1세대 부족한 299세대로 설계변경을 하여, 교육청의 미움이 박혔다고 하더라도, 피신청인의 건축행위 그 자체는 합법적인 행위였음은 부정할 수 없다. 또한 기 분양된 분양권자와의 법률문제는 별론으로 하더라도, 적법한 행정행위에 근거한 공사가 다른 행정청의 이의 제기로 인하여 시행사가 막대한 손해를 입은 경우, 허가를 해 준 행정청에 대한 신뢰보호와 행정청 상호간의 의견조정을 못한 결과로 인한 손해라는 주장이 제기되어, 허가를 해준 행정청에 대한 손해배상청구가능성도 생각 할 수 있다. 이 점과 관련하여, 본건의 같은 재판부가 동종의 일조 침해에 관한 사건(부산지방법원 제14민사부 결정 2005카합2162결정, 법률신문 2006년 11월30일자 12면)에서, “이 사건 건축허가를 해준 주체가 학예와 예술 이외의 분야에서 신청인을 대표하는 부산광역시장이라는 점도 피신청인들의 신뢰를 더욱 두텁게 하였을 것으로 보이며…”라고 한 점은 시사 하는바가 크다고 본다. 우리 대법원은 “환경보전과 경제개발은 상호 대립되는 개념이어서 이들을 어떻게 조정, 조화시킬 것이고, 이 중 어느 것에 우선순위를 둘 것인가 하는 점은 기본적으로 국민을 대표하는 국회에서 법률에 의하여 결정하여야 하는 성질의 것”이라고 판시한 바 있다. 이러한 환경정책의 기본원칙은 국제사회에서도 적용되어, 지속가능한 개발(Sustainable Development)이라는 명제로 나타나고 있다. 따라서 이제는 본건과 같은 사안에 대한 입법적 해결이 신속히 이루어져야 할 때라고 생각한다. 언제까지 이러한 분쟁을 지켜보면서 방관만 할 수는 없다. 또한 국가가 나서지 않는다면 지방자치단체라도 조례를 통하여 또는 행정지도를 통해서라도 사전협의절차를 거치도록 하여야 할 것이다. (3) 본 결정의 의의 본 결정은 우선 2단계 수인한도론에 근거하여 중지청구의 경우 엄격한 수인한도를 요한다는 기존 판례의 논리를 답습하고 있다. 또한 민법 제214조를 근거로 소유권에 기초한 일조권 침해에 근거하여 신청인의 피보전권리를 인정한 다음 주문과 같은 결정을 내리고 있다. 이 점은 본 소송과정에서, 특히 피신청인과의 조정과정에서, 학생과 학부모의 의견보다는 토지소유자인 교육청이 이니시어티브를 계속유지하게 되는 근거로서도 작용하고 있다고 보여 진다. 한편, 본 결정은 최근 고층 아파트 건축이 크게 늘어나면서 빚어지고 있는 일조권 논란에 대한 하나의 기준을 제시하고 있다는 점에서 의미가 적지 않다. 더욱이 일조권침해로 인한 피해자가 우리의 앞날을 담당하게 될 어린 새싹이라는 점을 수인한도결정의 하나의 형량요소로 제시했다는 점에서도 큰 의미를 가진다고 생각한다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 그 결론에 이르는 과정의 법리전개의 정치함에는 다소 미비한 점이 있어 보인다. 하물며 공사중지로 인한 엄청난 사회적 파장이 예상되는 사안임에도 불구하고, 앞에서 언급한 바와 같이, 유지청구의 법적근거를 생활이익이 아닌 소유권으로 본 것이나, 형량기준의 구체적 제시와 형량요소의 구체적인 분석의 결여는 아쉬움이 남는 부분이라 아니할 수 없다. 향후 어떻게 이 소송이 전개될 지는 미지수이지만, 수인한도에 관한 법리의 공박이 치열해질 것임은 자명한 사실이라고 생각한다. 필자는 환경문제야 말로 사회적 선택의 문제인 동시에 사회적 조화의 문제라고 생각한다. 개발과 환경보전은 대립하는 두 축이 아니라, 조화하는 상호기준으로 발전되어야 한다. 이 점에서 본건은 우리들에게 많은 시사점을 주는 사건이라 하겠다.

[사건 개요] 1996년 5월 19일 원고는 피고가 소유하는 3층 건물의 1층 방 2칸을 보증금 20,000,000원, 월차임 400,000원으로 임대차 계약을 체결하였다. 그런데 그 임대 목적물인 방 2칸은 반 지하로서 방범창이 설치되어 있지도 않고 주위 담장이 낮을 뿐만 아니라 대문도 없이 바로 길에 연하여 절도범이 쉽게 침입할 수 있는 상황이었다. 1996년 6월 15일 새벽 4시에서 5시 50분 사이에 임차인(원고)이 거주하고 있는 방에 절도범이 침입하여 10만원권 자기앞 수표 7매 등 도합 2,000,000원 상당의 금품을 도난당하였다. 또한 임차인이 거주하는 임대 목적물인 방에 대한 차면시설이 불량하여 지나가는 행인들이 수시로 임차인과 임차인의 딸들이 거주하고 있는 방안을 들여다 보곤하여 정신적 고통을 겪는 등 생활하는데 어려움이 많았다. 이에 임차인은 임대차 기간 만료 전부터 수 차례 임대인(피고)에게 임대차 계약을 갱신할 의사가 없음을 통고한 바 있다. 그러나 임대인은 임차인에게 계약금 정도의 금원만 제공하면서 방을 비워 주면 그 후에 나머지 보증금을 지급하겠다고 하였다. 그런데 임차인은 소액의 금원만 지급받고 방을 임대인에게 명도할 경우, 주택임대차보호법상의 거주요건을 충족하지 못하여 보증금 전액을 회수 받지 못할 것이라는 불안감 때문에 어쩔 수 없이 보증금 전액을 다 받을 때까지 임대 목적물인 방에 거주하고 있던 중 1997년 11월 30일 또 다시 절도범이 침입하여 수표와 현금 등을 도난 당하였다. 임차인이 이와 같은 고통을 당하고 있음에도 임대인은 여전히 임대 목적물에 대한 임대차가 묵시적으로 갱신되었으므로 주택임대차보호법에 의하여 임대기간이 1998년 5월 19일 까지라고 주장하면서 보증금의 반환을 거부해왔다. 이에 임차인은 임대인에 대하여 보증금반환 및 손해배상을 청구한 것이다. [원심 판결(서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나42737) 요지] 피고(임대인)는 임대 목적물(방 2칸)을 원고(임차인)에게 임대하면서 임대인으로서, 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 할 안전배려의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 피고의 지배 영역하에 있는 임대목적물에서의 생활에 고통을 느끼고 이주를 원하는 원고에게 임대차계약 기간이 종료되지 아니하였음을 내세우면서 보증금의 반환을 거부하여 원고로 하여금 임대목적물에 강제적으로 거주하여야 하는 등으로 심적인 고통을 주었다 할 것이고, 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 피해를 입었음이 명백하므로 피고는 이러한 원고의 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 수액은 금 5,000,000원 정도로 봄이 상당하다. [대법원 판결 요지: 원심 파기] 통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적물의 사용·수익이 이루어지는 것인 바, 여기에서 더 나아가 원심 판시와 같은 임차인에 대한 안전배려의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. [연구]Ⅰ. 본 판결의 문제점 본 판결의 주된 쟁점은 임대인이 임차인에 대하여 안전배려의무 또는 도난방지 등의 보호의무를 부담하는가에 관한 것이다. 즉, 임대차계약에 의한 임대인의 의무로서 임차인에 대한 보호의무도 인정되는 것인지, 인정된다면 그 내용과 한계는 어떻게 되는 것인가 하는 점이다. 임대인이 부담하게 되는 임대목적물의 사용·수익의무에는 임차인의 안전을 배려하거나 도난을 방지하기 위한 내용의 임차인에 대한 안전배려의무 즉 보호의무를 부담하는 내용을 포함하는 것으로 해석할 수는 없는가? 과연 임대인은 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하도록 하면 그 의무를 완전하게 이행한 것으로 인정되는가? 본 사안의 원심 판결은 임대인의 임차인에 대한 보호의무로서 도난 방지 의무를 인정하였으나, 본 연구의 대상판결인 대법원 판결(이하 본 판결이라고 한다)은 이를 배척하고 있다. Ⅱ. 임대인의 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무 임대인은 임차인에게 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무를 부담한다(민법 제618조). 임대인이 부담하게 되는 이 의무는 임대차 관계의 가장 핵심적인 의무로서, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는 것을 인용하는데 그치는 소극적인 의무가 아니라, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 하여야 하는 적극적인 의무이다(김상용, 채권각론(상), 358). 즉, 임차인에 의한 사용·수익을 가능하게 하는 임대인의 이러한 의무는 물적인 시설에 관한 것이 중심이 되지만, 거기에 그치지 않고 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 보장하기 위하여 노력할 것을 요구하는 것이다(平野裕之, 契約法, 383). 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 임대인이 적극적으로 부담하게 되는 의무의 구체적인 내용은, 첫째 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 할 목적물 인도의무, 둘째, 임대차기간 동안 임차인이 목적물을 사용·수익하는데 방해가 되는 제3자의 침해를 적극적으로 방지·제거하여야 할 방해제거의무, 셋째 임대 목적물을 임차인이 사용·수익하는데 필요한 상태로 유지하여야 할 수선의무(민법 제623조) 등으로 구성할 수 있다. 그리고 이에 부가하여 임대인의 의무로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 인정할 수 있을 것이다. 1. 임대 목적물 인도의무 임대인은 임대차계약에서 약정된 사용 목적에 적합한 상태로 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 한다. 목적물 인도의무는 주물뿐만 아니라 종물에도 미친다. 그 밖에도 임대 목적물의 진입로를 확장하기로 한 경우나 주위 환경을 정비하기로 하는 등 목적물의 상태에 관한 특별한 합의가 이루어 진 경우에는 그러한 상태를 조성하여야 할 의무를 부담한다(이은영, 채권각론,306). 2. 사용·수익에 필요한 상태 유지 및 방해제거의무 임대인은 임대차계약 존속기간 중 목적물을 사용·수익에 필요한 상태로 유지할 적극적인 의무를 부담한다. 이러한 의무는 임대차가 유상계약이라는 점에서 비롯되는 당연한 의무라고 할 수 있다. 어떠한 상태가 임대 목적물의 사용·수익에 적합한 상태인가에 대한 판단은 임대차의 유형, 거래관습 또는 특약에 의한 임대차계약의 해석문제가 된다. 또한 임대인은 임대차 기간동안 임차인이 아무런 방해를 받지 않고 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 해주어야 한다. 따라서 임대인 스스로 임차인의 사용·수익을 방해하는 일을 해서는 아니 되며, 타인의 방해행위에 대하여는 그 방해상태를 제거해 줄 의무가 있다. 임대인의 방해제거의무는 임차인 스스로 방해제거청구권을 행사할 수 있는 경우(임차인이 대항요건을 갖추고 있는 경우)는 물론 임차인이 점유보호청구권에 의하여 구제될 수 있는 경우에도 면책되지 않고 부과된다. 3. 수선의무 임대인이 부담하는「사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무」라는 포괄적인 의무 가운데 주된 문제가 되는 것은 임대인의 수선의무라고 할 수 있다. 구민법에서는 「임대인은 임대물의 사용 및 수익에 필요한 수선을 할 의무를 부담한다」는 규정을 두고 있었으나(구민법 제606조), 현행 민법은 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무라고 하여 포괄적인 내용으로 규정하고 있다. 사용·수익에 필요한 상태를 유지하기 위하여 임대인이 부담하게 될 수선의무의 구체적인 내용과 범위 및 정도는 결국 임대차계약의 내용과 거래의 관행에 의하여 결정될 것이지만, 우리나라의 판례는 임대인의 수선의무를 매우 좁게 해석하고 있는 듯하다. 이를테면, 임대 목적물인 방에 약간의 균열이 생기고 벽에 금이 간 정도의 파손상태는 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라 할 수 없고, 임차인이 부담하는 통상의 임차물의 수선 및 보관, 관리의무에 속한다고 한다(대판 1989.9.26, 89도703). 그러나 임대인의 수선의무가 인정되는 경우란, 임대 목적물을 수선하지 아니하면 임차인의 사용·수익이 불능으로 될 정도를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 임대인의 이러한 수선의무는 특약으로 면제되거나 감경될 수 있다는 견해가 통설적 입장이지만, 이 특약은 신중하게 해석하여야 할 것이다. 특히 대수선에 이르는 부분까지 임대인의 의무를 면제시키는 특약은 결국 임차인에게 부담을 가중시키는 결과가 되므로 그 효력을 인정할 수 없을 것이다. 판례 역시 대규모의 수선은 임대인이 그 수선의무를 부담하는 것으로 판시하고 있다(대판 1994. 12. 9, 94다34692). 임대인이 수선의무를 이행하지 않으면 임차인은 임대인에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제390조), 임대차 계약을 해지할 수 있다(민법 제544조). 또한 임차인은 차임의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있을 것이다. 4. 보호의무 임대인은 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는데 큰 불편이 없도록 안전하고 쾌적한 생활을 보증할 수 있는 내용으로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 부담한다고 할 것이다. 생각컨대 계약관계로부터 발생하는 권리의무로서의 보호의무는 급부의무와 독립된 존재로서 인정할 수 있는 것으로 이해된다. 즉 채무자의 의무를 주된 급부와 부수적 급부로 구분하여, 부수적 의무의 내용으로서 신의칙상 보호의무를 인정할 것이 아니라 이와 동등한 내용으로서 적극적으로 보호의무를 인정할 것을 주장하고자 한다. 그 근거는 민법 제2조 신의칙에서 구할 수 있다. 따라서 보호의무란 단지 채무이행과정에서 비롯되는 부수적인 의무라고만 해석할 것이 아니라, 채권자와 채무자 상호간에 서로 상대방이 현유하는 생명·신체·소유권 기타 이익(안전성 이익)의 안전성을 침해하지 않도록 배려하여야 할 주의의무라고 해석하여, 채무자의 행위의무로서 독립된 보호의무로서 인정하고자 하는 것이다. 이렇게 보호의무를 규정할 때, 보호의무는 급부이익이나 계약목적에 대한 것이 아니라 안전성 이익의 보호를 향하고 있다는 점 및 채무자 뿐만 아니라 채권자에게도 부과되는 내용이며, 계약이 무효가 되어도 일정기간 존속된다는 점 등에서 계약상의 다른 내용의 의무와 그 성질을 달리하는 것으로 평가된다(潮見佳男,債權總論,14). 특히 계약체결 준비단계에서부터 장래의 계약 당사자(future contractant) 또는 계약 후보자(candidat au contrat)라고 할 수 있는 당사자는 성실한 분위기에서 계약을 체결할 신의칙상의 의무를 부담하는 것으로 해석하는 私見에 따르면 이미 이 단계에서부터 신의칙상의 보호의무는 발생하는 것으로 본다. 따라서 이 보호의무는 채무자 뿐만 아니라 그 이행보조자에게도 인정되는 것으로 이해한다. Ⅲ. 본 판결의 검토 먼저 결론부터 언급한다면, 임대인의 임차인에 대한 의무는 단순히 임차인에게 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하게 하는데 그치고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다는 본 판례의 논지에는 동의할 수 없다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 임차인 보호라는 정책적인 측면에서 볼 때, 우리 민법의 태도는 지나치게 인색하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 이 점은 해석론으로서 그 미진한 부분을 보충하도록 하여야 할 것이다. 그러나 본 판례의 검토에 앞서 일반적으로 임대차계약에 관한 법규 및 판례의 기본적인 자세부터 살펴보면 다분히 임대인을 우선적으로 보호하려 한다는 취지를 쉽게 간파할 수 있다. 구체적인 예로써, 민법상 규정된 임대인의 의무(제618조, 제623조, 제626조, 제567조, 제570조 등)에 비하여 임차인의 의무(제618조, 제374조, 제610조, 제624조, 제634조, 제654조, 제616조, 제615조 등) 내용이 두배 정도 부과되고 있다는 점을 비롯하여, 임대인이 임차목적물을 확보하기 위한 방안은 확실하게 보장해 주면서, 임차인에게는 차임증감에 관한 권리 주장과 임대차 계약 종료시의 부속물 처리에 관한 보호 정도에 그치고 정작 중요한 임대차 계약 체결 후 임차인의 임대 목적물 사용에 관한 규정은 사용·수익이라는 지극히 포괄적인 내용만 두고 있을 뿐이며 보증금 반환에 대한 규정도 전혀 없는 실정이다. 그런데 입법상의 불비에 대한 판례의 태도 역시 임대인측에서의 해석론을 전개하고 있음은 본 판례의 내용 이외에도 다수 발견된다. 앞에서 소개한 내용처럼 임대인에게 요구되는 수선의무의 인정범위를 좁게 해석하고 있다는 점도 지적할 수 있다. 판례는 임차 건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 「그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다」하여 임차인에게 그 입증책임을 부과하고 있는 것이다(대판 1999.9.21, 99다36273). 이는 곧 임차인의 선관주의의무는 추정되지 않는다는 것을 의미한다. 물론 임대인과 임차인 모두 동등하게 법률의 보호를 받아야 하는 것은 당연한 것이지만, 그러나 대립하는 두 당사자로서 임대인과 임차인의 이해관계가 엇갈릴 때에는 사회정책상 임차인의 보호가 우선적으로 고려되어야 할 것으로 판단된다. 그러나 여러 가지 정황으로 볼 때, 유감스럽게도 현재 우리나라의 상황은 그러하지 않은 듯하며, 본 판례의 내용도 이러한 맥락에서 도출된 결론으로 여겨진다. 따라서 사회정책적인 입장에서도 본 사건의 원고인 임차인과 그 딸들의 실질적인 보호를 도외시하고 임대임측의 형식적인 의무만을 강조하고 있는 본 판례의 판시 내용에는 문제가 있다고 할 것이다. 둘째, 임대인에게 부과되고 있는 목적물을 사용·수익하게 할 의무에 관한 내용의 해석론에 관한 문제이다. 우리 민법 제623조는 「임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고, 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다」고 규정하고 있다. 즉 임대인의 목적물 인도의무, 사용·수익케 할 의무 및 그 유지의무를 인정하고 있음은 앞에서 설명하였다. 그런데 이 규정을 문리 그대로 해석한다고 하더라도 임대인에게는 「계약 존속 중」그러한 의무가 계속된다는 점에 주목을 요한다. 즉 임대인은 임대차계약 체결 후 임차인에게 목적물을 사용·수익 할 수 있도록 인도함으로써 그 의무이행을 다한 것이 아니라는 점이다. 임대차계약이 종료될 때까지 임대인은 그러한 상태를 유지하여야 할 의무가 있다는 것은, 임대차기간 동안 임차인의 실질적인 사용·수익을 보장하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 있다. 즉 단순히 임대 목적물을 인도하여 임차인이 사용·수익하도록 하면 임대인의 의무는 종료되는 것이 아니라 실질적인 사용·수익의 보장, 예컨대 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 할 수 있는 의미에서의 사용·수익을 의미하는 것으로 해석할 수 있는 것이다. 그 구체적인 내용으로서는 절도범이 쉽게 침입하지 않도록 조치를 취할 의무 또는 적절한 차면시설을 설치하는 등 적극적인 조치를 취하여 사생활이 침해될 수 있는 가능성을 배제함으로써 임차인이 그로 인한 정신적 고통을 받지 않고 정상적인 생활을 할 수 있도록 배려해 줄 의무 등을 들 수 있을 것이다. 또한 앞에서 설명하였듯이 채무자의 채무 내용으로서 주된 급부의무(본 사안에서는 임대 목적물의 인도의무) 이외에 독립된 의무로서 보호의무를 인정하고 있는 사견에 따른다면 임대인의 임차인에 대한 위와 같은 의무는 더욱 요구되는 내용이라고 할 것이며, 부수적인 의무로서도 그러한 임대인의 보호의무는 인정될 수 있다고 본다. 그렇다면 본 판례에서 밝히고 있는 판시 내용은 비판을 면할 수 없을 것이다. 요컨대 민법 제623조가 규정하고 있는 임대인의 의무는 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 안전하고 쾌적한 생활환경을 보장해줄 의무로서 보호의무를 내포하고 있는 것으로 해석되며, 또한 신의칙상 요구되는 독립된 의무(또는 부수의무)로서도 임대인은 임차인의 안전을 배려할 보호의무를 부담하는 것으로 본다.

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다.