法律新聞
2603호
법률신문사
代償請求權의 制限
일자:1996.12.10
번호:94다42825
嚴東燮
서강대법학과교수 법학박사
============ 14면 ============
I. 事件의 槪要
원고는 먼저 이 사건 토지는 원고의 先代로부터 피고의 先代에게 名義信託된 재산임을 주장하고, 예비적으로는 원고가 이 사건 토지를 時效取得하였음을 주장하면서, 소외 점촌市가 이 사건 토지를 피고로부터 協議買受하고 지급한 補償金相當額을 不當利得 또는 損害賠償으로서 반환청구 하였다. 이에 대해 1심법원은 명의신탁사실은 인정치 않은 다음, 설사 이 사건 토지에 대한 원고의 점유시효취득사실이 인정된다 하더라도 피고가 소외 市로부터 보상금을 취득한 것이 법률상 원인 없이 이득을 본 것으로는 볼 수 없고, 피고의 불법행위책임과 관련해서는 피고가 이 사건 토지에 대한 원고의 시효취득을 알고 있었다는 점을 인정할 자료가 없다는 등의 이유로, 원고의 청구를 기각하였다(대구지방법원 김천지원 93가단2571 판결). 이에 원고가 불복 항소하였다.
항소심은 대체로 1심판결과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였으며, 특히 이 사건 토지의 取得時效完成으로 인한 所有權移轉登記請求權은 이 사건 토지가 소외 市에 收用됨으로써 피고가 소외 市에 대해 가지게 된 補償金支給請求權에 轉移되었다는 원고의 주장과 관련하여, 취득시효의 완성으로 인한 소유권 이전등기청구권은 관련 토지의 수용으로 인하여 취득하게 되는 보상금 지급청구권에 轉移되지 않는다고 판단하였다(대구지방법원 94나1591 판결). 원고는 이에 다시 불복하여 상고하였다.
II. 大法院 判決의 要旨
우리 민법상 履行不能의 효과로서 채권자의 塡補賠償請求權과 契約解除權 외에 별도로 代償請求權을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만, 占有로 인한 不動産所有權 取得期間 滿了를 원인으로 한 登記請求權이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 履行不能 前에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 權利를 主張하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 登記請求權을 行使하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.
III. 評 釋
1. 머리말
이 판결은 대법원이 1992년5월12일 선고 92다4581·4598 판결을 통해 廣義의 履行不能의 한 효과로서 代償請求權을 인정한 이래, 최초로 그 成立要件의 차원에서 制限을 가한 판결이라는 점에서 큰 의미를 가진다. 즉 1992년5월12일 판결 이래 우리 대법원은 원래의 채권의 목적물인 土地가 收用된 경우와 관련하여 대상청구권을 인정하고 있으며, 그럴 경우 대상청구권의 범위는『이행불능으로 인한 손해를 한도』로 한다고 함으로써 그 효과의 차원에서 제한을 가하기는 했지만, 이 판결처럼 대상청구권의 성립요건과 관련하여 어떤 제한을 가한 적은 없었다.
여기서 本稿는 이러한 성립 요건상의 制限이 妥當한지의 여부를 중심으로 이 판결을 검토하고자 하며, 이를 위한 준비작업으로서 우선 대상청구권 전반에 관해 간단히 살펴보기로 한다.
2. 代償請求權 전반에 관한 논의
(1) 認定與否및 認定範圍
독일민법 281조나 프랑스민법 1303조처럼 대상청구권을 정면으로 인정하는 명문규정을 갖지못한 우리 민법하에서 이행불능의 한 효과로 대상청구권을 인정할 것인가의 문제를 둘러싸고는 학설대립이 있다. 多數說은 衡平의 理念및 외국의 立法例(특히 독일민법)를 근거로 이를 널리 인정하는 입장을 취한다. 반면 小數說은 다른 법제도(제3자의 債權侵害, 債權者代位權, 危險負擔의 법리)에 의한 채권자의 구제가 충분치 않은 경우에 예외적으로 인정되는 補充的 救濟手段으로서만 대상청구권을 인정하고자 하며, 주로 片務계약의 경우에 債務者의 責任 없는 事由로 給付不能이 이루어져 채무자가 채무를 면했음에도 불구하고 그 代償을 취득하고 있는 경우에 한정하여 대상청구권을 인정하는 입장을 취한다. 한편 實務는 위에서 언급한 것처럼 1992년5월12일 판결 이래 원래의 채권의 목적물인 土地가 收用(協議買受포함)된 경우와 관련하여 대상청구권을 인정하고 있다.
생각건대 ① 채무가 법률의 규정이나 片務契約에 기초하여 발생한 경우 대상청구권을 인정치 않으면 우연한 사정으로 말미암아 채무자가 不當한 利得을 얻게 된다는 점 ② 雙務契約의 경우에도 危險負擔의 법리에 따라 애당초 계약자체가 전적으로 效力을 喪失하고 原狀回復關係에 들어가게 하는 것이 當事者의 意思에 부합하지 않을 수 있다는 점 ③ 제3자에 의한 債權侵害가 성립하는 경우에도 채무자가 이미 제3자로부터 손해배상을 받았다면 채권자의 손해배상청구권은 소멸한다는 점 ④ 채무자의 責任없는 事由로 이행불능이 된 경우에는 채권이 소멸하므로 채권자로서는 被保全權利가 없어 債權者代位權을 행사할 수 없다는 점 ⑤ 債權者代位權이 인정되는 경우에도 채권자는 제3자에 대해 자신이 아니라 債務者에로의 履行을 청구할 수밖에 없다는 점 등에 비추어 보면, 소수설의 논거는 타당치 못한 것으로 여겨진다. 따라서 대상청구권은, 형식적으로는 부당하지 않지만 실질적으로는 정당치 못한 財産價値의 分配를 조정하고자 하는 衡平에 대한 考慮, 즉 만약 본래의 給付가 이루어졌다면 당연히 債權者에게 歸屬되었을 利益에 갈음하는 이익은 마땅히 그에게 귀속되어야 한다는 형평의 이념에 기초한 제도로서, 이러한 이념이 요청하는 한 이행불능전반에 걸쳐 널리 인정되어야 할 제도로 생각된다.
(2) 成立要件
이상과 같이 대상청구권을 널리 인정하는 입장에 서서 그 성립요건에 대해 간단히 언급하면 우선 대상청구권은 계약상의 청구권을 비롯한 모든 債權的 請求權과 관련하여 인정될 수 있다. 다만 원래의 채무는 特定物 또는 權利의 給付를 목적으로 하는 채무, 즉 주는 채무이어야 한다.
다음으로 급부가 後發的으로 不能이 되었어야 한다. 原始的 不能의 경우에는 애당초 채권채무가 성립하지 않으므로 대상청구권이 문제될 여지가 없다. 그러나 후발적 불능에 해당하는 이상 債務者의 歸責事由 有無는 문제되지 않는다. 왜냐하면 채무자의 책임없는 사유로 급부불능이 된 경우에 위에서 언급한 형평의 이념에 따라 채권자에게 대상청구권을 인정하는 이상, 채무자의 귀책사유로 급부불능이 된 경우에도 대상청구권을 인정하는 것은 당연하기 때문이다(후자의 경우에는 損害賠償請求權과 代償請求權이 競合한다고 보아야 할 것이다). 따라서 대상청구권의 성립요건으로서의 급부불능은 넓은 의미의 이행불능을 의미한다.
그리고 채무자는 代償 또는 代償에 대한 請求權을 取得했어야 하며, 후발적 불능을 야기한 사정과 이러한 대상의 취득 사이에 因果關係가 있어야 한다. 끝으로 불능으로 된 給付의 客體와 그 對價 사이에 同一性이 있어야 한다. 따라서 예컨대 賃借目的物에 갈음하여 지급된 收用補償費 또는 損害賠償에 대해서는 賃借人의 代償請求權이 인정될 수 없다.
(3) 效 果
대상청구권은 채권적 청구권이다. 따라서 채권자는 채무자가 제3자로서부터 취득한 代償 또는 채무자가 제3자에 대해 가지는 代償에 대한 請求權의 讓渡를 요구할 수 있을 뿐이며, 이에 따라 양도가 이루어지지 않는 한 代償 또는 代償에 대한 請求權이 직접 채권자에게 歸屬되지는 않는다(同旨의 대법원판결로 1995년7월28일 선고 95다2074 판결; 1995년12월5일 선고 95다4209 판결; 1996년10월29일 선고 95다56910 판결 등이 있음).
다음으로 대상청구권의 範圍와 관련하여, 代償이 원래의 給付보다 많은 價値를 지니고 있는 경우에 채무자는 그 超過利益도 포함하여 그 代償 全部를 채권자에게 양도하여야 하느냐의 문제가 등장한다. 여기서 학설상 대상청구권의 범위를 이행불능으로 인해 채권자가 입은 損害의 限度로 제한해야 한다는 입장과 그러한 제한을 부정하는 입장이 대립한다. 한편 판례는 머리말에서 언급한 것처럼 制限說의 입장을 취하고 있다(前記 대법원 1992년5월12일 판결). 생각컨대 不當利得에 관한 민법 741조의 해석상 수익자는 손실자가 입은 損失의 限度내에서만 이득을 반환하면 되므로, 비록 부당이득반환청구권은 아니지만 크게 보면 역시 부당이득금지의 이념에 기초하고 있다고 할 수 있는 대상청구권의 경우에도 동일한 제한을 가하는 것이 타당하다고 생각된다.
끝으로, 채무자의 歸責事由 없이 給付不能이 된 채무가 雙務契約上의 債務인 경우 원칙적으로 채권자는 민법 537조에 의해 자신의 채무를 면할 수 있지만, 채권자가 대상청구권을 행사한 이상 채권자의 채무는 그대로 존속한다고 해석하여야 할 것이다.
3. 이 사건 判決에 대한 檢討
이상으로 대상청구권전반에 관해 간단히 살펴 보았다. 여기서 전술한 대상청구권의 성립요건에 비추어 이 사건을 검토해 보면, 이 사건 부동산에 대한 占有取得時效가 완성되어 원고의 登記請求權이 成立된 이후 피고와 소외 市간에 이 사건 부동산에 대한 協議買受가 이루어져 피고의 給付義務는 不能狀態에 들어감과 동시에 피고는 이로 인해 代償을 취득한 것이므로, 원고에게는 일단 대상청구권이 인정된다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 判決은 앞의 II에서 설시한 바와 같은 취지로 원고의 대상청구권을 否定하고 있는 바, 판결의 이러한 태도는 과연 타당한 것일까?
이를 판단하기 위해서는 우선 이 판결이 드는 이유를 살펴 볼 필요가 있지만, 불행히도 판결은 공평의 관념이라는 매우 추상적인 근거만을 제시하고 있다. 여기서 판결에 숨겨진 의도를 추측해 보면, 아마도 이 사건판결은 대법원 1974년6월11일 선고 73다1276 판결과의 균형을 고려하고 있는 듯하다. 즉 대법원 1974년6월11일 판결에 의하면, 부동산에 관한 取得時效가 完成된 후에 占有者가 取得時效를 主張하거나 이로 인한 所有權移轉登記請求를 하기 以前에는 登記名義人인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 時效取得事實을 알 수 없는 것이므로, 登記名義人이 그 부동산을 제3자에게 處分했다하더라도 점유자에 대한 관계에서 不法行爲責任을 지지 않는다고 판시하고 있는바, 이 사건 판결은 이와 동일한 法理가 代償請求權의 경우에도 그대로 적용되어야 한다고 판단한 것으로 생각된다.
그러나 앞에서 살펴 본 것처럼 代償請求權은 給付不能에 관한 채무자의 歸責事由有無를 不問하고 債務者가 取得한 代償을 債權者에게 歸屬시키고자 하는 제도이다. 그리고 이 제도는 애당초, 채무자의 歸責事由 없는 給付不能의 경우에 채무자가 자신의 給付義務를 면하면서도 利益은 그대로 保有하게 되는 不合理한 結果를 是正하고자 하는 로마법및 독일보통법상의 원칙에서 출발한 것이었다(commodum eius esse debet, cuius periculum est: 危險을 負擔하는 사람에게 利益이 歸屬되어야 한다). 그럼에도 불구하고 이 사건판결은 占有取得時效完成을 이유로 하는 所有權移轉 登記請求權의 경우에는 그 履行不能前에 占有者가 그 權利를 主張하거나 行使한 경우(따라서 登記名義人인 부동산소유자가 時效取得完成事實을 認識한 경우)에만 代償請求權이 成立한다고 함으로써, 결과적으로 채무자의 歸責事由 있는 給付不能의 경우에 준하는 경우에만 代償請求權이 成立한다는 결론을 도출해 내고 있다. 그러나 이러한 결론은, 위에서 언급한 대상청구권의 본래적 취지에 비추어 보면 주객이 전도된 결론임이 분명하다.
요컨대 이 사건판결은 損害賠償請求權과 代償請求權을 混同함으로써, 代償請求權의 成立要件과 관련하여 不必要한 要件을 追加하고 있다고 여겨진다. 따라서 이 사건의 경우에도 원고의 대상청구권은 인정되었어야 마땅하며, 그럴 경우 원고의 대상청구권에 굳이 어떤 制限을 가한다면 그것은 오히려 效果의 次元에서 가능하다고 생각된다. 즉 代償請求權과 不當利得返還請求權이 동일한 것은 아니지만 兩者 모두 不當利得禁止의 이념에 기초하고 있다는 점을 감안하면, 이 사건의 경우처럼 채무자가 善意인 경우에는 不當利得의 法理에 따라 代償請求權의 範圍를 現存利益의 返還으로 한정할 수는 있을 것이다.
4. 맺음말
글머리에서 밝힌 바와 같이 우리 대법원은 1992년5월12일 판결 이래, 본래의 급부목적물이 收用된 경우와 관련하여 대상청구권의 존재를 전제로 하는 일련의 판결을 내리고 있다. 그러나 代償請求權의 具體的인 內容과 관련해서는 아직도 많은 문제들이 남아 있으며, 이는 앞으로의 學說과 實務에 맡겨진 과제라고 할 것이다. 그렇지만 이 사건판결처럼 애당초 代償請求權의 本領에 속하는 事案에 대해 不必要한 要件을 追加함으로써 아예 代償請求權의 成立을 否定하는 것은, 결과적으로 대상청구권제도의 본래적 취지를 왜곡 변질시키는 것이라고 밖에 볼 수 없다.
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