1. 사안의 개요 피고 회사는 원고 회사와 소외인(피고 회사의 종전 대표이사) 사이 자산양도계약에 따라 원고 회사의 종전 상호(○○○ 주식회사)와 같은 명칭으로 설립되어 원고 회사로부터 도메인이름(*********.co.kr 등) 등 그 영업 자산 일체를 양도받았으나, 원고 회사가 주주총회 특별결의 없이 자산을 양도하였다는 이유로 자산양도계약이 무효가 되었다. 피고 회사는 원고로부터 도메인이름의 반환을 요구받자 이를 반환하지 않을 생각으로 피고 회사 대표이사의 아들인 피고 2에게 이를 이전하고는 영업에 사용하였다. 이에 원고 회사가 피고 회사와 피고 2에 대하여 도메인이름 등록이전과 도메인이름과 상호의 사용금지 등을 구하는 것이 이 사건 사안이다. 원고 회사는 ⅰ) 피고2에 대한 도메인이름 등록이전 청구는 인터넷주소자원에 관한 법률(이하 '인터넷주소법') 제12조에 근거하여, ⅱ) 피고들에 대한 도메인이름과 상호의 사용금지 청구는 ①원상회복청구권 또는 방해배제청구권 또는 ②상법 제23조 또는 ③부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 '부정경쟁방지법') 제2조 제1호 나목에 근거하여 청구하였다. 도메인이름과 상호의 사용금지 청구의 청구취지는 "피고들은 '○○○' 등의 문자를 피고 회사의 인터넷 도메인이름 및 전자우편(e-mail) 주소의 이름으로 사용하여서는 아니 되고, 피고 회사의 광고 또는 홍보 일체 수단으로 사용하여서는 아니 된다"이다. 참고로 위 자산양도계약이 주주총회의 특별결의를 거치지 않아 무효라는 이유로 피고 회사가 보유하고 있는 일부 도메인이름에 관하여 원고 회사에게 등록이전절차를 이행하라는 내용의 판결이 확정된 바 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다5810 판결, 대구지법 2013. 2. 8. 선고 2012나11189 판결). 2. 판결의 검토 가. 이 사건에서의 어려운 선결 쟁점 이 사건에서 문제되는 권리는 크게 두 가지이다. 하나는 도메인이름에 관한 권리(등록기관에 대한 도메인이름의 등록­사용에 관한 권리)이고, 다른 하나는 상호에 관한 권리이다. 도메인이름에 관한 권리는 채권적 권리라는데 별다른 이설은 보이지 않는데, 도메인이름에 관한 양도계약이 무효이므로 도메인이름에 관한 권리는 양도인인 원고 회사에게 당연 복귀한다고 볼 수 있다. 그에 반해 상호에 관한 권리가 누구에게 있는지에 대하여는 견해가 나뉠 수 있다. 하나는 원고 회사의 상호를 변경하고 이를 피고 회사가 사용한다는 계약도 무효이므로 도메인이름에 관한 권리와 마찬가지로 원고 회사가 상호권자라는 견해이다. 다른 하나는 원고 회사는 원고 회사와 소외인 사이의 계약에 따라 2007년 8월 30일경 상호를 변경하였고, 피고 회사는 위 시점부터 위 계약이 무효로 확정된 2013년 6월 27일경까지 약 6년간을 포함하여 현재까지 상호를 사용하고 있으므로, 상호에 화체된 신용 등은 피고 회사에게 귀속되어야 한다고 보는 견해이다. 무효로 된 계약의 당사자는 피고 회사가 아니므로 원고가 피고 회사에 상호권을 이전하도록 청구할 권원이 존재하지 않고, 나아가 피고 회사의 상호사용에 의해 장기간 형성되어 온 신용을 하루아침에 원고에게 반환하도록 하는 것이 타당한가의 관점에서 보면 후자의 견해도 일리가 있다. 게다가 피고 회사나 소외인이 원고 회사의 주총 특별결의가 없었다는 사정을 알고 있었다고 볼 만한 자료도 없고, 피고 회사나 소외인이 원고 회사에게 위 계약의 대가로 지급한 돈의 반환도 못 받고 있는 것으로 보이는 사정도 있다. 하지만 도메인이름에 관한 권리는 원고 회사에게, 상호에 관한 권리는 피고 회사에게 귀속시킬 수는 없었을 것이고, 이에 대법원은 2016년에 접수된 사건을 5년간이나 심리한 끝에 결국 도메인이름에 관한 권리를 보유하고 있다고 볼 수 있는 원고 회사의 손을 들어 주는 선택을 하였는데, 보다 구체적으로 살펴 본다. 나. 피고 2에 대한 인터넷주소법 제12조에 기한 등록이전청구 가부 인터넷주소법 제12조 제1항은 "누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용하여서는 아니 된다"고 규정하고 있고, 제2항은 제1항을 위반하여 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용한 자가 있으면 그 도메인이름 등의 등록이전을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건과 같이 계약이 무효가 되어 도메인이름에 관한 권리가 원고에게 그대로 남아 있게 되는 사례에서 인터넷주소법을 적용하여 그 등록이전을 구할 수 있는지에 관하여 선례나 이를 명시적으로 논하는 견해는 없었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 상호에 관한 권리가 피고 측에 있다고 보는 입장에서는, ①사이버스쿼팅행위(도메인이름의 무단점유)를 막고자 제정된 것으로 보이는 인터넷주소법의 적용범위를 이 사건과 같이 계약법의 법리에 의해 해결할 수 있는 사안에까지 굳이 확장하여 적용할 필요가 없다(인터넷주소법을 적용하면 도메인이름 반환의무를 지는 자의 동시이행항변은 가능한지 등의 많은 의문이 발생할 수 있음). ②이 사건 도메인이름이 원고에게 귀속되는 것은 계약법의 법리에 따라 어쩔 수 없다고 하더라도 실체적으로 보면 피고들이 상당기간 사용하여 그 신용이 화체된 도메인이름을 원고에게 돌리는 것은 타당하지 않다고 주장할 수 있을 것이다. 그러나 대법원은 "자산양도계약이 무효이므로 원고가 상호에 대한 권리자이고, 피고 회사에 대하여 도메인이름을 처분해서는 안 된다는 가처분결정과 원고에게 도메인이름을 반환하라는 법원 판결 이후에도 피고 2에게 도메인이름 등록이전이 계속된 점 등을 들어, 피고 2가 부정한 목적으로 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전을 하였다"고 보았다. 다. 피고 회사에 대한 도메인이름과 상호의 사용금지 청구에 대하여 1) 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 청구 대법원은 "도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록·보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되는지 여부와 함께 그 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"는 새로운 법리를 제시하였다. 그러면서 원고 회사가 피고 회사를 상대로 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지청구를 긍정하였으나, 그 밖에 '○○○' 등의 문자를 피고 회사의 전자우편 주소나 광고 또는 홍보의 수단으로 사용하는 행위는 도메인이름에 관한 권리를 침해하는 행위로 보기 어렵다는 이유로 도메인이름에 관한 권리를 근거로는 위 행위에 대한 금지청구는 인정하지 않았다. 이 판결이 명시하지는 않았지만 위 법리는 민법상 불법행위에 대하여 이익형량을 통해 손해배상청구 외에 금지청구를 인정한 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정을 참고한 것으로 보인다. 위 종전 대법원 판결이 부정경쟁행위에 관한 것이기는 하지만 민법상 불법행위라는 표현을 사용하면서 금지청구권을 이끌어 냈다. 위 판결은 불법행위에 대한 일반적인 금지청구권을 인정할 필요성은 있지만 이에 관한 근거가 부족하여 금지청구권 규정이 있는 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위를 근거로 했던 것으로 보인다. 위 판결이 '민법상 불법행위'라는 표현을 사용하였고, 위 판결이 나온 지도 이미 10년이 넘어 실무적으로 정착이 된 이상, '도메인이름에 관한 권리'의 침해의 경우로 한정하기 보다는 위법행위 일반으로 확대하였어도 되지 않았을까라는 생각이 든다. 2) 상법 제23조의 상호사용금지청구권에 기한 청구와 부정경쟁방지법에 기한 청구 앞서 본 바와 같이 이 판결은 상호에 관한 권리가 원고 회사에 있다고 보고 있으므로 상법 제23조 제1항(누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다)의 상호사용금지청구권에 기한 금지 청구를 인정하였고, 주지성이 없다는 이유로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 기한 금지 청구는 부정하였다. 3) 피고 2에 대한 청구에 대하여 한편, 대법원은 피고 2는 도메인이름이나 상호를 사용하는 자가 아니라는 이유로 피고 2에 대한 이 부분 청구는 받아들이지 않았다. 3. 이 판결의 의의 이 사안에서 상호에 관한 권리가 누구에게 있는지를 결정하는 것은 매우 어려운 문제이다. 이 판결은 인터넷주소법 제12조에 기한 이전등록청구가 불법행위의 영역인 사이버스쿼팅이 아니라 이 사건과 같이 계약이 무효가 된 경우에도 적용될 수 있음을 밝힌 최초의 사례이다. 또한 비록 도메인이름에 관한 권리의 침해의 경우로 제한되기는 하였지만 위법행위에 대하여 이익형량에 따라 금지청구가 긍정될 수 있음을 시사하였다는 점에서도 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다. 구민승 변호사 (법무법인 율촌)

I. 사실관계 원고는 1999. 11. 23. 도메인이름 "hpweb.com"을 미국의 도메인이름 등록기관인 네트워크솔루션사에 등록하였다. 피고 휴렛트-팩커드 컴퍼니는 국제인터넷주소관리기구(ICANN, 이하 "아이칸")의 '통일 도메인이름 분쟁해결정책(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP, 이하 "분쟁해결정책")' 및 절차규정에 따라 2000. 8. 3. 이 사건 도메인이름의 보유자인 원고를 상대로 하여 아이칸이 승인한 분쟁해결기관 중의 하나인 미국의 국가중재위원회(National Arbitration Forum)에 이 사건 도메인이름을 피고에게 이전하도록 명하여 줄 것을 요구하는 취지의 신청을 하였고, 미국의 국가중재위원회는 2000. 9. 8. 원고에 대하여 이 사건 도메인이름을 피고에게 이전하라는 내용의 판정을 하여 도메인이름이 피고에게 이전되었다. 원고는 이 사건 판정에 불복하여 2000. 9. 18. 서울지방법원에 부당이득반환청구권에 기하여 도메인이름의 반환을 청구하였다. II. 대법원 2011.5.26. 선고 2009다15596 판결의 요지 이 사건 사실관계에 대하여는 세 차례의 대법원 판결(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005다75071 판결, 대법원 2011.5.26. 선고 2009다15596 판결)이 있었다. 그 중 본 평석은 마지막 대법원 판결에 관한 것이다. [1] 구 섭외사법 제13조에서 정한 '부당이득의 원인된 사실이 발생한 곳'은 이득이 발생한 곳을 의미한다. 도메인이름의 이전등록으로 이득이 발생한 곳은 피고의 본사 소재지인 미국 캘리포니아주이므로, 부당이득 반환채권의 성립 및 효력에 관하여는 미국 캘리포니아주법이 준거법이 된다. [2] 이 사건 도메인이름의 이전등록 당시 피고에게 위 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 인정되지 않는다면 비록 분쟁해결기관의 결정에 따른 이전등록이었다고 하더라도 결국 위 이전은 법률상 원인이 없는 것으로 피고에게 부당이득이 성립할 여지가 있다고 할 것이므로, 이 사건에서 피고의 부당이득이 성립하는지 여부를 판단하기 위해서는 피고에게 원고의 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 여부를 먼저 살펴야 하는데, 이는 원고의 부당이득반환채권의 성립 및 효력과는 별개의 문제이므로 이에 관하여는 구 섭외사법의 규정에 따라 부당이득과는 별도의 준거법을 정해야 한다. [3] 그런데 피고의 위 도메인이름 사용금지청구권은 원고가 이 사건 도메인이름을 등록·사용하는 것이 미국에 등록된 이 사건 상표에 대한 피고의 상표권을 침해하는 불법행위임을 원인으로 하는 것이므로 그 준거법은 구 섭외사법 제13조에 따라 정해져야 할 것이고, 여기서 그 원인된 사실이 발생한 곳은 원고의 이 사건 도메인이름의 등록·사용에 의하여 피고의 상표권에 대한 침해행위가 행하여지고 권리침해라는 결과가 발생한 미국이라고 할 것이므로, 미국법이 그 준거법이 된다. III. 평석 1. 들어가기 위 대법원 판결은 구 섭외사법에 따른 판결이다. 만일 현행 국제사법을 적용한다면 위 세 가지 결론이 여전히 유지될 수 있는지 논해보고자 한다. 2. 부당이득반환청구의 준거법결정 부당이득반환청구의 준거법에 대하여는 부당이득이 발생한 장소의 법을 준거법으로 보는 부당이득지법주의와 부당이득의 원인이 된 기본관계의 준거법을 준거법으로 보는 기본관계의 준거법주의가 있다. 국제사법이 제정되기 전의 구 섭외사법 제13조 제1항은 "사무관리, 부당이득 또는 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다"고 규정하여 부당이득지법주의를 받아들였다. 현재의 국제사법 제31조도 "부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의한다."고 규정하여 원칙적으로 부당이득지법주의에 따르고 있다. 그러나 단서에서 "다만, 부당이득이 당사자간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우에는 그 법률관계의 준거법에 의한다."고 규정하여 계약의 무효·취소·해제에 따른 부당이득반환청구와 같이 당사자간의 법률관계에 기한 부당이득반환청구에 대하여는 당해 법률관계의 준거법을 따르도록 하는 종속적 연결을 도입하였다. 따라서 현행 국제사법은 부당이득지주의와 기본관계의 준거법주의가 혼합된 형태이다. 한편, 구 섭외사법 제13조 제1항과 국제사법 제31조 전문은 표현에 차이가 있지만 실질적 의미의 차이가 없다는 견해가 대체로 통용되고 있다(임채웅, 도메인이름을 둘러싼 분쟁에 관한 연구, 인터넷 법률 47호(2009. 06), 197면). 따라서 기존의 구 섭외사법 제13조 제1항에 대한 해석은 여전히 국제사법 제31조 전문에도 적용된다. 구 섭외사법 제13조 제1항에 대하여 어떤 이득이 부당이득으로 되는지의 문제와 이러한 이득의 기초에 놓여 있는 기본관계의 성립 및 효력의 문제는 구분되어야 한다고 해석되어 왔다(이호정, 국제사법, 1981, 292면). 이와 같이 부당이득의 준거법과 기본관계의 준거법을 따로 보는 이유는 구 섭외사법이 부당이득지법주의를 채택하였기 때문이다. 기본관계인 매매계약의 준거법이 미국법인 경우에 비록 부당이득이 한국에서 발생하더라도 매매계약의 효력은 여전히 미국법에 따라서 결정할 수밖에 없기 때문이다. 물론 계약관계의 이행의 결과가 발생하는 부당이득에 대하여는 국제사법 제31조 단서에서 종속적 연결을 도입하였기 때문에 더 이상 기본관계의 성립 및 효력과 부당이득의 성립과 효력을 구분할 필요는 없다. 하지만 위 대법원판결 사안과 같이 부당이득이 불법행위에 의하여 발생된 경우에 대하여 국제사법에서 아무런 언급을 하지 않기 때문에 기존의 해석과 같이 기본관계인 불법행위의 성립 및 효력과 부당이득의 성립 및 효력을 구분해야 하는지 아니면 부당이득지에 관계없이 불법행위지법이 부당이득반환청구권의 준거법이 되는지 문제가 제기된다. 이 문제에 대하여 위 대법원판결은 기존의 해석에 충실하게 피고가 불법행위를 근거로 원고에게 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 여부는 부당이득과는 별도의 준거법을 정해야 한다고 보았다. 한편, 우리 국제사법 제31조 단서와 달리 유럽연합의 비계약적 채무 준거법에 대한 준거법규칙(Rome II) 제10조 제1항에서는 계약뿐만 아니라 불법행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우에도 불법행위지법이 부당이득의 준거법이 되도록 규정하고 있고, 독일 국제사법 제38조 제2항에서도 법익 보호를 목적으로 하는 이른바 침해부당이득(Eingriffskondiktion)은 침해지법에 의하도록 규정하고 있다. 이러한 입법례들은 불법행위에 의하여 발생된 부당이득에 대하여 가장 밀접한 관련이 있는 국가를 불법행위가 발생한 국가로 본 것이다. 우리 국제사법 제8조 제1항에서는 당해 사안과 가장 밀접한 관련을 갖는 법이 준거법으로 지정된다는 연결원칙을 간접적으로 선언하고 있고, 국제사법 제31조 단서에서 종속적 연결을 도입한 이유도 급부의 원인이 된 법률관계의 준거법이 급부의 청산에서도 가장 밀접한 관련을 갖는 법이기 때문이다(석광현, 국제사법, 2003, 278면). 위와 같은 입법례에 비추어 볼 때 불법행위에 의하여 발생된 부당이득에 대한 반환청구에 대하여는 부당이득지국가보다 불법행위지국가가 보다 밀접한 국가가 되어 불법행위지국가의 법이 준거법이 된다는 해석도 충분히 가능하다고 본다. 특히 아래에서 보는 바와 같이 부당이득이 도메인이름의 경우에는 부당이득지가 우연적 사정에 의하여 발생되어 부당이득반환청구와 근소한 관련이 있기 때문에 더욱 그러하다. 3. 도메인이름 이전에 따른 이득의 발생지 도메인이전에 따른 이득의 발생지로 볼 수 있는 장소는 이전등록지, 이전받은 자가 도메인이름을 사용하여 주된 영업을 하는 장소, 이전받은 자의 소재지이다. 이중 대법원은 도메인이름을 이전받은 자의 소재지를 부당이득의 발생지로 보았다. 이러한 대법원 판결에 따르면 도메인이름을 이전받은 자가 미국에 소재하지만 주된 영업을 캐나다에서 수행하더라도 이득의 발생지는 미국이 된다. 이러한 결론은 부당이득지주의를 채택한 국제사법의 취지를 무색하게 하며, 심지어 모든 부당이득사건에서 이득의 발생지가 이득자의 소재지라고 해석될 수 있다. 또한 이러한 결론은 부당이득지를 재화의 이전이 현실로 행해진 장소라고 보고 있는 통설과 기존의 판례에도 반한다. 오히려 도메인이름이 이전된 등록기관의 소재지가 부당이득지라고 보는 것이 좀 더 기존의 해석에 가깝다고 본다. 한편, 아이칸이 지정한 도메인이름 등록기관은 여러 곳이어서 이전받는 자가 임의로 장소를 선택할 수 있으므로 이전등록지는 우연적 사정에 불과하다는 점에서, 도메인이름을 이전받은 자의 주된 영업의 소재지를 기준으로 하는 것은 도메인이름이 물리적, 지리적 제한이 없다는 점에서 이러한 장소를 기준으로 준거법을 지정하는 것은 적절하지 않다고 본다. 국경이 없는 인터넷에서 사용되고 있는 도메인이름에 대하여 부당이득지를 특정하는 것이 가능한 것인지 의심스러우며 이에 대하여는 입법적으로 새로운 패러다임을 설정할 필요가 있다(임채웅, 전게논문, 198-199). 결론적으로 도메인이름 이전에 따른 이득의 발생지를 특정하는 것은 난해하며 위 세 장소 중 어떠한 장소를 부당이득지로 결정하더라도 부당이득반환청구와 근소한 관련이 있을 뿐이다. 4. 결론 만일 위 대법원판례 사안에 대하여 현행 국제사법을 적용한다면 도메인이름의 이전에 따른 부당이득지를 고려할 필요 없이 불법행위지인 미국이 부당이득반환청구와 보다 밀접한 관련이 있는 국가로서 미국법이 준거법이 될 수 있다고 본다.

Ⅰ. 사안의 개요 한국 회사인 원고가 일본 회사인 피고에게 러시아에서 선적한 냉동청어를 중국에서 인도하기로 하고, 대금은 선적 당시의 임시검품 결과에 따라 임시로 정하여 지급하되 인도지에서 최종검품을 하여 최종가격을 정한 후 임시가격과의 차액을 정산하기로 하는 매매계약을 체결했다. 피고가 정산금을 미지급하자 원고는 정산금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 적정 매매대금을 초과하여 지급했으므로 부당이득을 반환하라는 반소를 제기했다. 이에 앞서 피고는 원고를 상대로 중국에서 제소했으나 소가 각하되었다. Ⅱ. 원심판결 원심판결(부산고등법원 2006. 10.11. 선고 2006나2049(본소), 2006나2056(반소) 판결)은 과거 대법원판결의 추상적 법률론을 따라 “… 국내의 재판관할을 인정할지 여부는 … 우리나라의 성문법규도 없는 이상 결국 … 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, … 민사소송법의 토지관할 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 기본적으로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 우리나라에 재판관할권이 있다”는 취지로 설시하고, 원고인 한국회사의 주소지가 대금지급의무의 이행지라고 보아 민사소송법 제8조를 근거로 한국의 국제재판관할을 긍정했다. 놀랍게도 원심판결과 1심판결은 국제사법의 개정을 몰랐다. Ⅲ. 대상판결의 요지 대상판결은 “중국에서 이 사건 청어에 대하여 최종검품이 이루어졌는지 여부 및 그 결과가 무엇인지가 주로 문제되므로 분쟁이 된 사안과 가장 실질적 관련이 있는 법원은 청어의 인도지로서 최종 검품 예정지였던 중국 법원이나 … 피고가 원고를 상대로 중국 법원에 제기한 소가 각하된 점, 청어에 포함된 성자(成子)의 비율을 확인할 수 있는 증거인 청어가 더 이상 존재하지 않으며, 피고가 청어를 인도받고 처분한 시점으로부터 약 5년이 경과하여 이제 와서 한국 법원의 국제재판관할을 부정한다면 당사자의 권리구제를 도외시하는 결과를 야기할 수 있는 점, 피고가 반소를 제기했으므로 원·피고 사이의 분쟁을 종국적으로 일거에 해결할 필요성이 있는 점, 원고가 한국에서 관련 서류를 팩스로 전송받는 방법으로 계약을 체결했고, 정산금을 송금받기로 한 곳이 한국인 점 등을 고려할 때, 한국에도 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있다”는 근거로 우리 법원의 국제재판관할을 인정했다. 그러나 대상판결은 민사소송법 제8조와, 청구의 기초가 된 의무이행지의 관할을 인정할 수 있다는 설시는 하지 않았다. Ⅳ. 연구 1. 문제의 제기 섭외사법 하의 과거 대법원판결에 따르면, 대상판결의 사안에서는 청구의 기초가 되는 의무, 즉 대금지급의무의 이행지인 한국의 국제재판관할을 긍정할 수 있다. 그러나 대상판결은 도메인이름에 관한 대법원 2005. 1.27. 선고 2002다59788 판결을 인용하면서, 계약사건의 의무이행지관할에 관한 별다른 설시 없이 실질적 관련을 기초로 위와 같이 판시했다. 대상판결은 판례공보에 게재되지 않았는데 아래에서는 대상판결에 대해 간단히 논평한다. 2. 국제사법 하의 국제재판관할규칙 섭외사법 하에서 국제재판관할의 배분에 관하여는 逆推知說, 관할배분설과 수정역추지설 등이 있었으나 2001년 7월 개정 국제사법이 시행됨으로써 학설 대립은 의미를 상실했고, 이제는 국제사법에 따라 精緻한 국제재판관할규칙을 정립해야 한다. 국제사법은 소송원인인 분쟁이 된 사안 또는 당사자가 법정지인 한국과 ‘실질적 관련’을 가지는 경우 우리 법원에 국제재판관할을 인정하고, 국제재판관할 배분의 이념과 합리적인 원칙에 따라 실질적 관련의 유무를 결정해야 한다고 명시한다(제2조 제1항). 실질적 관련은 국제재판관할을 결정하는 궁극적 잣대로서 기능하는 매우 탄력적인 개념이다. 국제재판관할의 유무를 판단함에 있어서 법원은 민사소송법의 토지관할규정 등 국내법의 관할규정을 참작해야 하나, 재판적에 관한 규정은 국내적 관점에서 제정된 것이므로 국제재판관할의 특수성을 고려해야 한다(제2조 제2항). 따라서 과거 판례가 발전시킨, 토지관할규칙을 기초로 국제재판관할규칙을 정립하는 접근방법은 상당부분 유지될 수 있으나, 일단 「국제재판관할규칙=토지관할규정」이라고 보고 그 결론이 부당한 경우 특별한 사정을 근거로 결론을 뒤집을 것이 아니라 국제재판관할의 특수성을 고려하여 올바른 국제재판관할규칙을 정립해야 한다. 구체적으로 토지관할규칙을 ① 국제재판관할규칙으로 삼을 수 없는 것, ② 곧바로 국제재판관할규칙으로 삼을 수 있는 것과 ③ 적절히 수정함으로써 국제재판관할규칙으로 삼을 수 있는 것으로 분류하고, ③의 유형을 어떻게 수정할지를 검토해야 한다. 나아가 ④ 토지관할규칙이 망라적이지 않으므로 그 밖의 국제재판관할의 근거를 검토할 필요가 있는데, 이는 물론 매우 신중하게 판단하여야 한다. 3. 계약사건에서 의무이행지에 기초한 국제재판관할-종래의 논의 특별재판적을 정한 민사소송법 제8조에 따르면 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다. 대법원 1972. 4.20. 선고 72다248 판결은 섭외사법을 적용하여 문제된 국제계약의 객관적 준거법을 일본법이라고 판단하고 그에 따라 의무이행지를 결정한 뒤 구 민사소송법 제6조(민사소송법 제8조에 상응)를 적용하여 의무이행지인 한국의 국제재판관할을 인정했다. 문면상으로는 ‘재산권에 관한 소’에 법정채권에 관한 소도 포함되나, 그 경우까지 의무이행지관할을 인정하는 것은 불공평하다는 이유로 학설은 이를 채권계약으로부터 발생하는 채무에 한정한다. 요컨대 제8조는 위 ③의 유형에 속하는 토지관할규칙인데 이를 국제재판관할규칙화함에 있어서는 적절한 수정이 필요하다. 가. 청구의 기초가 된 의무 종래 학설은 제8조의 의무는 계약관계를 특징지우는 의무가 아니라 ‘청구의 기초가 된 계약상 의무’라고 본다. 이에 따르면 의무이행지에 관한 합의가 없는 한, 누가 어느 의무에 기하여 제소하는가에 따라 관할법원이 다르게 되어 한 계약으로부터 발생하는 분쟁의 관할을 집중할 수 없다. 따라서 유럽연합의 브뤼셀Ⅰ규정(제5조 제1호)은 특징적 급부의무에 착안하여, 물품매매계약과 용역제공계약의 경우 청구의 기초가 된 의무에 관계없이 통일적인 이행지를 규정하나, 다른 유형의 계약에 관하여는 여전히 청구의 기초가 된 의무에 착안한다. 나아가 1999년 헤이그 예비초안(제6조)은 브뤼셀Ⅰ규정과 유사하나 매매계약, 용역제공계약과 양자의 혼합계약에 관하여만 의무이행지관할을 인정한다. 나. 이행지의 결정 민사소송법 제8조를 참작하여 국제재판관할을 정하자면 의무의 ‘이행지’를 결정해야 한다. 문제는 당사자가 이행지를 합의하지 않은 경우인데, 이행지를 결정함에 있어서 종래 ① ‘저촉법을 통한 우회공식’을 따르는 견해와 ② 국제민사소송법 독자의 관점에서 이행지를 결정하는 견해가 있다. 전자는 국제사법에 의하여 결정되는 준거실체법상의 의무이행지에 착안하고, 후자는 절차법적 이익에 봉사하는 통일된 절차법적 이행지 개념을 도입한다. 위 대법원 1972년 판결은 우리 섭외사법에 따라 지정된 계약의 준거법을 정하고 그에 의하여 채무의 이행지를 결정함으로써 ①설을 따랐으나 학설은 ②설이 유력하다. ②설의 문제점은 절차법적 이행지 개념이 명확하지 않다는 점이다. 4. 대상판결에 대한 평가 첫째, 대상판결은 종래 학설 및 1972년 대법원판결과 같은 청구의 기초가 된 의무의 이행지에 착안하는 형태의 의무이행지관할규칙을 따르지 않았다. 둘째, 대상판결은 가장 실질적 관련이 있는 법원은 청어의 인도지이자 최종 검품 예정지인 중국 법원이라고 보았는데, 이는 청구의 기초가 된 정산금지급의무가 아니라 계약의 특징적 급부의무를 중시한 점에서 종래 학설 및 1972년 대법원판결과 다르고, 결과적으로 브뤼셀Ⅰ규정 및 헤이그 예비초안과 유사하다. 그러나 대상판결이 특징적 급부의무에 착안한 것인지 아니면 실질적 관련의 판단과정에서 그런 결론에 이른 것인지는 알 수 없다. 셋째, 대상판결이 의무이행지관할규칙과 결별하고 실질적 관련만에 기하여 국제재판관할을 인정한 것인지도 애매하다. 대상판결이 원고가 정산금을 송금받기로 한 곳이 한국임을 언급하므로 청구의 기초가 된 의무이행지를 고려한 것으로 보이지만, 기타 제사정도 고려하면서 실질적 관련에 기하여 국제재판관할을 인정하였다. 의무이행지관할의 정당성에 대하여는 비판이 있고, 미국에서는 계약사건에서 의무이행지라는 이유만으로 국제재판관할을 인정하는 대신 적법절차의 맥락에서 법정지와의 어떤 접촉이 특별관할권을 정당화하는가에 관하여 다양한 판결이 있는데(Born/ Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts (2006), p.151 이하), 대상판결은 여러 접촉(contacts)을 고려한 점에서 미국 판결을 연상시킨다. 그러나 국제사법 제2조 하에서 우리가 미국식 접근방법을 따르는 데는 한계가 있다. 사실 국내관할규정에 대한 고려없이 실질적 관련을 근거로 국제재판관할을 인정한 것은 도메인이름에 관한 위 2005년 대법원판결에서 비롯되었으나, 필자는 그것은 도메인이름의 특수성과, 결과발생지 결정의 어려움에 기인한 것으로 선해했다. 하지만 전형적인 계약사건인 이 사건에서 대상판결의 설시는 수긍하기 어렵다. 브뤼셀Ⅰ규정(제5조 제1호)과 일본 국제재판관할연구회의 2009년 7월 중간시안(제2의 1)은 의무이행지관할규칙을 유지하는데, 대상판결이 이를 배척할 의도라면 그 취지와 근거를 밝혀야 했다. 대상판결은 제사정을 열거하고 한국에 국제재판관할이 있다는 결론만을 내렸을 뿐이고, 1972년 대법원판결 및 국제사법 제2조(특히 제2항)에 대해 어떤 견해를 가지고 어떤 논리적 과정을 거쳐서 결론에 이르렀는지를 제시하지 않는데 이는 유감이다. 국제사법상 법원은 국내관할규정을 참작해야 하므로 대상판결이 실질적 관련을 판단함에 있어서 대금지급의무의 이행지에 좀더 비중을 두고, 기타 사정을 부수적으로 설시했더라면 좋았을 것이다. 요컨대 대상판결은 대법원이 새로운 방향을 모색하고 있음을 보여주는 점에서 의미가 있으나 아직 입장이 정리된 것 같지는 않다. 섭외사법 하에서 토지관할규칙에 지나치게 구속되었던 대법원이 이제는 거꾸로 토지관할규칙을 과도하게 무시하는 것은 아닌지 모르겠다. 비록 국제사법 제2조가 개방적인 일반조항이지만, 법원이 이것을 恣意的 判斷을 정당화하는 도구로 남용해서는 아니 된다. 법원은 제2조에 따라 우선 토지관할규칙 등 국내관할규정을 참작하여 精緻한 국제재판관할규칙을 정립해야지, 단지 다양한 사정을 열거하고 법원이 원하는 결론을 내리는 것, 즉 실질적 관련을 법원의 恣意的 結論을 정당화하는 도구로 사용하는 것은 제2조에도 반하고 위험하기까지 하다. 앞으로는 아무쪼록 대법원이 제2조에 충실한 접근방법을 취해줄 것을 기대해본다.

Ⅰ. 사실관계 1. 피고와 에이치에스비씨홀딩스피엘씨의 서비스표 피고는 프랑스에 660여개의 지점을 두고 개인 및 기업금융, 투자은행업, 자산관리업 등을 영위하는 금융회사인바, 현재 프랑스를 비롯한 전세계 여러 나라에 ‘CCF’와 관련된 상표 내지 서비스표를 다수 등록하고 있으며, 국내에도 1989. 8. 31. ‘CCF’ 표장을 서비스표로 등록하였다. 소외 에이치에스비씨홀딩스피엘씨(HSBC Holdings Plc., 이하 ‘소외 회사’)는 HSBC 금융그룹의 지주회사로서 우리나라를 포함한 전 세계 80여 개국에 약 7,000개의 지점을 두고 영업을 하고 있다. ‘HSBC’는 지주회사인 소외 회사와 소외 회사의 계열사를 표창하는 상호 및 영업표지로 널리 알려져 있고, 소외 회사는 ‘HSBC’와 관련된 상표 내지 서비스표를 전 세계 수십여 개 국가에 등록하고 있으며, 국내에서도 1998. 12. 4. 서비스표로 등록하였다. 2. 소외 회사의 피고 인수와 원고의 도메인이름 등록 소외 회사가 피고를 인수하기로 하였다는 피고와 소외 회사 사이의 협정이 2000. 4. 1. 발표되었고, 이러한 사실은 그 다음날인 2000. 4. 2. 국내의 주요 일간신문에도 보도되자 원고의 남편인 A는 위 보도당일인 2000. 4. 2. 인터넷 도메인 이름 ‘ccfhsbc.com’과 ‘hsbcccf.com’을 국제인터넷주소관리기구(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 이하 ‘ICANN’)로부터 ‘.com’등으로 끝나는 일반최상위 도메인(gTLD) 이름의 국내 등록기관으로 인증받은 한강시스템 주식회사에 등록하였고, 이후 A는 원고에게 위 각 도메인이름의 명의를 이전하였다. 피고는 2000. 7.경 소외 회사의 피고 주식 인수가 성공적으로 이루어짐에 따라 피고가 HSBC 그룹의 계열사가 되었다는 발표를 하였고, 2001. 3. 5.에는 소외 회사로부터 ‘HSBC’ 표장의 프랑스 내 사용권을 정식으로 허여받았다. 피고와 소외 회사는 그 통합 이전부터 ‘ccf.com’, ‘hsbc.com’을 비롯하여, ‘ccf’와 ‘hsbc’를 포함하는 다수의 도메인 이름을 각 등록하여 사용하여 왔으며, 앞서 본 2000. 4. 1.자 기업인수 발표 이후로 ccf와 hsbc의 결합으로 이루어진 ‘ccfhsbc.com.fr’, ‘hsbcccf.com.fr’, ‘ccf-hsbc.com’, ‘hsbc-ccf.com’ 등의 도메인 이름을 등록하여 두고 있다. 3. 통일 도메인이름 분쟁해결방침(UDRP) 가. ICANN은 인터넷 도메인 이름의 등록과 사용에 관한 분쟁의 신속하고 저렴한 해결을 위하여 통일도메인이름분쟁해결방침(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, 이하 ‘UDRP’) 및 동 규칙(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, 이하 ‘UDRP 규칙’)을 마련하고, 등록기관으로 하여금 이를 채택하도록 하였으며, 이에 따라 한강시스템도 도메인이름등록약관 제1조에 위 약관에 동의한 도메인 이름 등록인은 UDRP에도 동의한 것으로 간주한다는 규정을 두는 한편 위 UDRP의 한국어 번역문을 한강시스템의 웹사이트에 공개하고 있는데, A와 원고는 이 사건 각 도메인 이름을 등록 및 이전등록하는 과정에서 한강시스템이 마련한 위 도메인이름등록약관에 각 동의하였다. 나. 이 사건과 관련된 UDRP의 주요내용은 다음과 같다. (1) UDRP 제3조(등록취소, 이전 및 변경) 등록기관은 당해 사건에 대하여 적법한 관할권이 있는 법원 또는 중재기관으로부터 명령이 있는 경우(b항), 또는 ICANN이 채택한 UDRP에 따라 진행되고 등록인이 당사자가 된 의무적 행정절차(Mandatory Administrative Proceeding)에서 도메인 이름의 등록취소, 이전 또는 변경 결정이 있는 경우(c항)에는 도메인 이름의 등록을 취소, 이전 또는 변경한다. (2) UDRP 제4조(의무적 행정절차, Mandatory Administrative Proceeding) a항 (적용대상분쟁) : 도메인 이름의 등록인은 제3자(이하 ‘신청인’이라고 한다)가 분쟁조정기관에 대하여 UDRP 규칙에 따라 다음에 열거된 사항을 이유로 권리를 주장하는 경우에 의무적 행정절차에 따라야 한다. 그 절차에서 신청인은 다음 각 호의 세 가지 요건을 입증하여야 한다. ⅰ) 도메인 이름이 신청인에게 권리가 있는 상표 또는 서비스표와 동일하거나 혼동을 일으킬 정도로 유사하다는 것. ⅱ) 도메인 이름의 등록인이 당해 도메인 이름에 관하여 권리나 정당한 이익이 없다는 것. ⅲ) 도메인 이름이 부정한 목적으로 등록 및 사용되고 있다는 것. 4. 이 사건 각 도메인 이름을 둘러싼 분쟁경과 피고와 소외 회사는 2001. 7. 27. 및 8. 14. 원고에게 ‘ccfhsbc. com’과 ‘hsbcccf.com’을 이전하여 달라는 취지의 서신을 보냈으나, 원고는 이에 대하여 아무런 답변을 하지 않았다. 그러자 피고는 2001. 12. 3. 소외 회사로부터 이 사건 각 도메인 이름에 대한 의무적 행정절차 개시신청을 할 권한을 부여받아, 2002. 1. 29. UDRP 및 동 규칙에 따라 이 사건 도메인 이름의 등록자인 원고를 상대로 하여 WIPO 중재조정센터에 이 사건 도메인 이름을 피고에게 이전하도록 명하여 줄 것을 요구하는 취지의 의무적인 행정절차 개시신청을 하였고, 중재조정센터는 2002. 2. 27. 원고에게 피고의 신청내용과 행정절차개시의 통지를 발송하였다. 한편, 원고는 위와 같은 중재조정센터의 통보를 받고도 아무런 답변을 하지 않자 이에 중재조정센터 담당 행정패널은 2002. 4. 30. 원고는 피고와 소외 회사가 이 사건 각 도메인 이름을 사용하지 못하게 할 목적으로 위 각 도메인 이름을 등록한 것으로 추정되므로 그 등록 및 사용에 부정한 목적이 있다고 판단하여, 원고에게 이 사건 각 도메인 이름을 피고에게 이전할 것을 명하는 내용의 결정을 하였다. 한강시스템은 위 결정 이후 2002. 5. 27. 원고에게 10일 이내에 관할 법원에 제소하지 않으면 이 사건 각 도메인 이름을 피고에게 이전하겠다고 통보하였고, 이에 따라 원고는 2002. 6. 4. 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 인터넷도메인사용금지 등을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1심에서 기각되자 이에 항소하였고, 항소심인 원심은 이 사건의 쟁점을 피고가 UDRP 제4조에 따라 원고에게 이 사건 각 도메인 이름의 등록이전을 신청할 수 있는 권리를 가지는지 여부로 보고 이 사건 각 도메인 이름의 등록 및 사용은 UDRP 제4조 a항 ⅰ) 내지 ⅲ)호의 요건을 충족하고 있어 피고는 원고를 상대로 이 사건 각 도메인 이름의 사용금지를 청구할 권리가 있다고 판단하여 원고의 항소를 기각하였다. 이에 원고는 상고를 제기하여 대법원은 원심판결을 파기 환송한 것이다. Ⅱ. 대법원의 판결의 요지 국제인터넷주소관리기구(ICANN)의 통일 도메인이름 분쟁해결정책의 법적 성격 및 위 방침이 의무적 행정절차를 벗어나서 도메인이름 등록인과 제3자 사이의 실체적 권리관계를 구속하는 효력이 있는지 여부에 관하여, ICANN이 마련한 통일 도메인이름 분쟁해결정책(UDRP)은 도메인이름 등록기관과 도메인이름 등록인 사이에 합의된 등록약관의 내용에 편입되어, 도메인이름 등록인과 상표 또는 서비스표에 관한 권리를 가진 자(제3자) 사이에 도메인이름을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우 그 등록의 유지·취소·이전 등에 관한 판단을 신속히 내려 등록행정의 적정성을 향상시키기 위한 등록기관의 행정절차에 관한 규정에 불과하고, 도메인이름 등록인과 제3자 사이에서는 위 분쟁해결방침이 상표 등에 관한 권리와 도메인이름의 등록·사용등에 관한 실체적 권리관계를 규율하는 구속력을 가지는 것이 아니므로, 제3자는 의무적 행정절차를 벗어나서 위 분쟁해결방침이 정한 요건에 의하여 도메인이름의 사용금지를 도메인이름 등록인에게 직접 청구할 수 있는 실체적 권리가 없다. 따라서 도메인이름에 관한 소송을 심리·판단 하는 법원은 위 분쟁해결방침에 의할 것이 아니라 당해 사건에 적용 가능한 법률에 의하여 당해 사건을 심리·판단 하여야 한다. Ⅲ. 통일 도메인이름 분쟁해결절차(UDRP)의 법원에 대한 구속력 1. 견해의 대립 먼저 ‘구속력인정설’은 UDRP를 법원의 판단에도 적용하여야 한다는 견해인데, UDRP는 기본적으로 등록기관과 등록인 사이의 약관으로서 제3자와 등록인 사이에 분쟁이 발생하였을 경우에 이를 해결할 수 있는 절차를 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라 나아가 도메인이름을 둘러싼 관계자들의 실체적 권리관계를 규정하고 있는 것으로 해석되므로, 등록인은 제3자와의 분쟁에 관한 사법적 판단에 UDRP를 적용할 것을 사전에 인정한 것으로 볼 수 있고, 제3자는 UDRP를 이용한 분쟁해결을 원하여 신청을 하면 UDRP의 적용을 승낙한 것으로 볼 수 있어, UDRP은 단지 분쟁해결절차 안에서 뿐만 아니라 법원의 심리에도 규범적인 근거가 된다고 보는 것이 당사자의 의사에도 부합하는 해석이라고 보는 견해이다. 반면, ‘구속력배제설’은 UDRP을 법원의 판단기준으로 사용할 수 없다는 견해인데, UDRP는 위 기준을 분쟁해결절차 내에서만 규정하고 있고 일반적으로 당사자가 따라야 할 분쟁해결준칙으로 규정하고 있지 않으며, 도메인 이름 등록인으로서는 자신의 방어방법이 충분히 마련되지 있지 않아 제도적으로 불리한 UDRP 규정을 강제적 행정절차에 의한 분쟁해결을 넘어서 법원의 재판기준으로까지 확대하는 것에 동의하지 않을 것이 예상될 뿐만 아니라 소송의 상대방인 분쟁해결절차 신청인도 UDRP를 소송에 있어서 사법적 판단의 준거로 수용하는 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵다는 것이다. 만일 법원이 UDRP 규정에 구속된다면 특정국가의 법원심리가 국제적인 절차인 UDRP 판정의 항소심 내지 재심의 형태가 될 수 있어 부적절하다는 것이다. 이에 따라 법원은 국제사법에 따른 준거법에 의하여 도메인이름의 등록으로 인해 분쟁해결신청인의 권리가 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다는 입장이다. 2. 하급심 판례의 혼란 지금까지 다수의 하급심 판례는 대상판결의 원심처럼 당사자들이 다툼 없이 해당 도메인이름이 UDRP 제4조 a항 각 호의 요건을 충족하는지 여부에 대한 판단을 구한 사안에서 UDRP의 요건충족여부를 판단하여 결과적으로 UDRP의 구속력을 인정하여 왔다. 반면 일부 하급심판결(startv.co.kr에 관한 서울지방법원 2003.12.26. 선고 2002가합79664 판결, imbc.co.kr에 관한 서울북부지방법원 2004. 11. 11. 선고 2004가합2018, 3363 판결 등)은 비적용설의 입장에서 분쟁조정규정의 적용을 적정성 여부를 판단하지 아니라고 바로 상표법 내지 부정경쟁방지법 위반 여부만을 판단하여 하급심의 판단기준에 일치되지 않았다. 3. 대법원 판례 대법원은 분쟁해결정책(UDRP)은 상표권자인 피고와 도메인이름 등록인 원고 사이의 실체적 권리관계를 규율하는 구속력이 없으므로, 법원의 심리·판단의 대상은 위 도메인이름 등록이 위 분쟁해결방침의 요건을 충족하는지 여부가 아니라, 위 금융회사가 자신의 상표권에 터 잡아 위 도메인이름 등록인의 도메인이름 사용금지를 청구할 수 있는지 여부가 되어야 한다고 판시하여 구속력배제설의 입장을 명확히 하였다. 도메인이름 등록인과 제3자 사이의 도메인이름에 관한 소송을 심리·판단하는 법원은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결정책(UDRP)이 아니라 당해 사건에 적용 가능한 법률에 의하여 심리·판단하여야 한다는 대법원의 입장은 hpweb.com에 관한 서울고등법원 2005. 11. 8. 선고 2005나23049 판결에 대한 파기환송 판결(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005다75071 판결)에서도 거듭 확인되고 있다. Ⅳ. 대상판결에 대한 평가 도메인이름 관련 소송은 통상 ① 상표권자 등이 등록인을 상대로 등록말소나 손해배상을 구하는 소송, ② 등록인이 UDRP 판정이나 조정결정과 상관없이 상표권자 등을 상대로 등록말소청구권이나 손해배상청구권의 부존재확인을 구하는 소송, ③ 등록인이 UDRP 판정이나 조정결정에 대응하기 위하여 분쟁해결신청인을 상대로 금지청구권의 부존재확인이나 도메인이름 이전청구를 구하는 소송 등을 상정할 수 있다. 원칙적으로 ①과 ②의 경우 법원은 UDRP를 분쟁해결의 준거로 사용할 수 없을 것인데, ③의 경우 UDRP에 의한 결정이 있었다는 사실을 제외하고 앞의 유형들과 차이가 없으므로 관련 법률에 의거하여 당해 사건을 심리하는 것이 법원의 판단기준을 통일하는 차원에서 타당할 것으로 판단된다. 향후 도메인이름 관련소송은 특별한 사정이 없는 한 UDRP이 아닌 우리나라의 상표법, 부정경쟁방지법, 인터넷주소자원에관한법률의 적용 결과에 따라 그 당부가 판단되어야 할 것이다.

1. 사안의 개요 가. 원고 화이자 프로덕츠 인크는 발기기능장애 치료용 약제를 지정상품으로 하는 ‘Viagra’ 및 ‘비아그라’ 문자상표와 항생물질제 등을 지정상품으로 하는 ‘PFIZER’ 문자상표의 상표권자인데, 발기기능장애 치료제인 비아그라(Viagra)는 원고 화이자 프로덕츠 인크에 의해 1997년말경 개발되어 판매가 개시되자마자 미국, 한국은 물론 전세계적으로 선풍적인 인기를 끌게 되어 위 ‘Viagra’ 및 ‘비아그라’ 상표는 위 원고가 개발, 판매하는 발기기능장애 치료제를 지칭하는 상품표지로, 위 원고의 등록상표 및 상호인 ‘PFIZER’는 위 원고가 생산하는 의약품을 지칭하는 상품표지 및 영업표지로서 국내에서도 널리 알려지게 되었다. 원고 한국화이자제약 주식회사는 원고 화이자 프로덕츠 인크의 한국내 독점판매수입권자이다. 나. 피고들은 이 사건 도메인이름 ‘viagra.co.kr’의 홈페이지에서 원고 화이자 프로덕츠 인크의 ‘viagra.com’의 홈페이지 화면을 일부 무단으로 사용하였고 위 홈페이지에서 Viagra에 대한 관련자료, 신문기사, 정보 등을 취합, 정리하여 제공하면서 ‘제작사인 화이저(PFIZER)사에 따르면 비아그라(Viagra)는… ’이라는 표현 등을 사용하는 방법으로 원고들의 등록상표인 ‘PFIZER’, ‘Viagra’, ‘비아그라’와 동일한 문자를 사용하는 한편 위 홈페이지로부터 링크된 다른 페이지에서 ‘건강식품에 관한 것’이라는 제목하에 구체적인 건상식품을 소개하면서 인터넷 통신상으로 주문자들에게 판매하였다. 한편 생칡즙 유형을 소개하는 페이지의 상단에는 ‘Viagra’ 표장이 함께 사용되었다. 그 후 피고들은 원고들로부터 경고서한을 받고 이 사건 도메인이름의 홈페이지와 비아그라 페이지를 연결하는 링크를 삭제하고 남아 있는 페이지에서 ‘Viagra’, ‘비아그라’ 및 ‘PFIZER’ 등의 표현 전부와 위 건강보조식품들의 소개내용 일부를 삭제하고 서버에 남아 있던 비아그라 페이지 파일(file) 전부를 삭제하였으나, 여전히 이 사건 도메인이름은 말소하지 않은 채 그 홈페이지에서 건강식품으로 생칡즙을 판매하였다. 2. 쟁점 이 사건의 주요 쟁점은, 이 사건 저명상표인 ‘viagra’와 유사한 ‘viagra.co.kr’이라는 도메인이름의 사용이 상품주체(영업주체) 혼동행위에 해당하는지 여부, 이 사건 도메인이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 함) 제2조 제1호 (다)목 소정의 ‘부정경쟁행위에 해당하는지 여부이다. 3. 도메인이름의 상품출처표시 적격 가. 원심은, 피고들이 이 사건 도메인네임하에 개설한 홈페이지에서 원고들의 위 각 등록상표 및 상호인 ‘Viagra’, ‘비아그라’ 및 ‘PFIZER’와 동일한 표지를 사용하면서 건강식품판매를 한 피고들의 위 영업행위는 원고들의 상품 및 영업과 사이에 상품주체 및 영업주체의 혼동을 일으킨다고 판시하였으나, 대법원은, ‘피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 판매하고 있는 제품에는 별도의 상품표지가 부착되어 있고, 그 제품을 판매하는 웹페이지의 내용에서는 이 사건 도메인 이름이 별도의 상품표지로서 사용되고 있지 않으며, 달리 이 사건 도메인 이름이 피고들이 판매하는 상품의 출처표시로 인식된다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 도메인 이름이 피고들이 취급하는 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수도 없다’고 판시하였다. 나. 도메인이름의 상표적 사용 여부가 쟁점이 된 하급심판결이 다수 존재하는데, 법원은 등록 상표나 서비스표와 동일, 유사한 도메인이름으로 웹사이트를 개설하여 등록 상표나 서비스표의 지정상품이나 지정서비스업과 동일, 유사한 상품이나 서비스업을 판매하거나 취급하는 경우 대체로 당해 도메인이름의 사용을 상표적 사용으로 보아 등록 상표권이나 서비스표권의 침해로 보고 있지만, 서울지방법원 2000. 11. 17. 선고 99가합88101 판결(하이마트 사건, 항소취하간주로 확정) 과 서울지방법원 2000. 11. 10. 선고 2000가합31286 판결(레고 사건, 확정) 등의 사례들에 있어서는 피고가 정상적으로 상표권자의 상표가 부착된 제품을 그대로 판매하고 도메인이름은 단지 홈페이지에서 피고의 판매영업을 표시, 광고하기 위한 목적으로만 사용한 경우에는 상표권이나 서비스표권의 침해로 보지 않았다. 다. 부정경쟁방지법상의 표지의 ‘사용’의 개념은 상표법의 그것과는 달리 보다 탄력적이고 넓게 해석되고, 여기서 말하는 ‘혼동’은 광의의 혼동을 의미하는 것으로 보는 것이 통설, 판례의 입장이다. 그리고 부정경쟁방지법에서는 실질적인 혼동의 초래 여부가 중요하므로 표지의 유사 여부는 혼동 초래 행위인지 여부를 판단함에 있어서의 보조적, 자료적 사실로서의 의미만을 가진다고 보아야 한다. 종래의 하급심판결들을 보면, 도메인이름의 웹사이트에서 취급하는 상품이 국내에서 주지된 타인의 상표, 서비스표 등의 지정상품이나 지정서비스업과 동일, 유사한지 여부가 혼동을 초래하는지 여부의 중요한 판단기준이 되어 왔다{서울고등법원 2000. 11. 15. 선고 99나61196 판결(샤넬 사건), 서울지방법원 2000. 12. 8. 선고 2000가합38185 판결(훼더럴 익스프레스 사건), 서울지방법원 2001. 3. 9. 선고 2000가합 57452 판결(다우 사건) 등}. 앞서 본 하이마트 사건, 레고 사건에서 법원은 상표권침해는 인정하지 않았지만, 피고이 행위가 영업주체혼동행위로서 부정경쟁행위에는 해당한다고 판시하였다. 라. 부정경쟁방지법상 ‘혼동’의 개념이 동태적이므로 상품표지 또는 영업표지의 사용의 개념도 넓게 탄력적으로 해석되므로 상품표지 또는 영업표지를 매개로 하여 상품 및 영업의 출처에 대하여 혼동을 일으키는 행위가 있다고 판단되기만 하면 그 방법, 태양 등을 묻지 않고 표지 사용행위의 요건은 충족한 것으로 보는 것이 타당하다. 대법원은 앞서 본 하이마트 사건에서 서울지방법원이 상표권 침해 여부를 판단함에 있어서 적용한 기준과 유사한 기준을 이 사건에 적용하여 이 사건 도메인이름이 상품출처표시로서 사용되었는지 여부를 판단하고 있는데 이는 대법원이 상표의 사용의 개념과 상품표지 또는 영업표지의 사용의 개념 간의 근본적인 차이점을 간과하였기 때문이 아닌가 생각된다. 마. 한편 혼동의 개념을 광의로 이해하는 통설, 판례의 입장에서 본다면, 피고들이 이 사건 도메인이름을 자신의 웹사이트의 주소로 사용하면서 자신들의 제품을 판매하는 영업활동을 하고 있고 그 과정에서 원고의 ‘비아그라’ 제품에 관한 설명 등을 하고 있다면 비록 피고들 자신의 제품에는 이 사건 원고들 등록상표와는 다른 상표가 사용되어 있다고 하더라도 피고가 마치 원고와 일정한 거래상, 경제상, 조직상, 계약상 밀접한 관계가 있는 것은 아닐까 하는 생각이 들게끔 하는 혼동, 즉 원고들의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 초래할 위험이 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 특히 원고들이 줄곧 피고들의 행위가 상품표지 및 영업표지 혼동행위에 해당한다고 주장하고 있는 이상, 위와 같은 영업표지로서의 사용이 원고들의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 초래하고 있는지 여부도 판단했어야 할 것이라고 보이는데 대법원이 이에 관한 판단을 생략한 것은 타당하지 않다고 생각된다. 4. 저명표지 손상행위 가. 대법원은, ‘부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 2001. 7. 10. 시행된 현행 부정경쟁방지법에 신설된 규정으로서’… ‘위 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어는 ‘주지의 정도를 넘어 저명 정도에 이른 것’을, ‘식별력의 손상’은 ‘특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이러한 식별력의 손상은 저명한 상품표지가 다른 사람에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 생긴다.’고 판시하고, 더 나아가 ‘피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 생칡즙, 재첩국, 건강보조식품 등을 인터넷상으로 판매하는 행위를 한 것은, 원고들의 저명상표와 유사한 표지를 영업표지로 사용한 것에 해당하고, 이처럼 피고들이 위 상표들을 영업표지로 사용함에 의하여 위 상표들의 상품표지로서의 출처표시기능을 손상하였다고 할 것이며, 원심 또한 피고들이 이 사건 도메인 이름을 사용하여 생칡즙 판매 등의 영업을 한 것을 식별력 손상행위 중의 하나로 들고 있으므로, 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 본 원심은 그 결론에 있어서 정당’하다고 판시하였다. 다. 부정경쟁방지법에 제2조 제1호 (다)목은 진정한 상표권자의 보호를 통한 건전한 상거래 질서를 확립하고, 불필요한 통상마찰을 방지하기 위하여 미국 등 선진국이 체택하고 있는 저명상표의 희석화 방지규정을 도입한 것이다. 원래 저명상표의 희석화란 저명상표의 출처의 혼동이나 경쟁관계가 없음에도 불구하고 상표의 식별력이나 명성을 희석화하는 것을 말하는데, 기존의 혼동이론(confusion theory)이 소비자 혼동에 주안점이 있는데 비하여 희석화이론(dilution theory)은 상표의 관련된 식별력 또는 goodwill을 약화시키는 희석화행위에 중점을 두고 있다. 라. 문리적으로는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 보호 대상이 되는 상품표지나 영업표지는 같은 항 (가)목 및 (나)목의 상품주체 또는 영업주체 혼동행위의 그것과 동일하다. 그런데 상표의 희석이란 저명한 상표의 소유자와 이를 사용하는 자 간에 경쟁 유무, 혼동가능성이나 착오 또는 기망 등의 유무에 관계 없이 저명한 상표가 상품이나 서비스를 표시하고 식별하는 능력을 약화시키는 행위를 말한다. 이러한 희석화이론(dilution theory)은 당사자간에 경쟁이 존재하지 않더라도 동일하거나 상당히 유사한 상표를 승낙받지 아니하고 사용하는 경우에 혼동의 야기가 없음에도 불구하고 상표권의 침해를 인정함으로써 상표권자를 보호하려는 이론으로서 상표가 갖는 상업적인 흡인력(commercial magnetism)이나 판매력(selling power)를 보호하는 법이론이라고 설명되고 있다. 상표의 희석은 보통 상표의 약화에 의한 희석(dilution by blurring)과 손상에 의한 희석(dilution by tarnishment)의 두 가지로 나뉘는데, 전자는 상표권자의 상표와 동일, 유사한 상표를 계속적으로 사용하여 상표가 식별력을 대부분 잃어버리게 되는 유형의 희석인데 비하여, 후자는 상표권자의 것보다 열등하거나 저속한 품질의 상품이나 서비스에 허락을 받지 않고 상표권자의 상표를 사용하거나 상표권자의 상표를 불건전하거나 불유쾌한 방법으로 사용함으로써 상표가 무형의 재산적 가치(goodwill)를 잃게 되는 것이다. 그런데 우리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 ‘타인의 상표의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위’라고 규정함으로써 ‘희석’이라는 용어를 사용하고 있지 않지만 위 규정상의 ‘식별력 및 명성의 손상’ 행위는 강학상 약화에 의한 희석과 손상에 의한 희석 양자를 포함하는 개념으로 해석하여야 할 것이다. 마. 대법원은 이 사건에서 비록 법문 자체는 주지 표지가 보호 대상인 것처럼 되어 있지만, 그 입법취지에 비추어 저명 표지만이 그 보호 대상임을 판시하였는데, 이러한 해석은 위 규정의 연혁이나 희석화행위 금지의 도입배경에 비추어 볼 때 타당하다고 생각된다. 다만 대법원은 위 규정에 의하여 금지되는 행위가 손상에 의한 희석에 한정되는지, 약화에 의한 희석도 포함되는지 명백히 밝히고 있지는 않지만 이 사건 사안이 대상으로 하는 행위 태양이 약화에 의한 희석 행위 유형이라고 보이고 대법원이 이러한 행위가 금지된다고 판시한 점에 비추어 우리 대법원도 약화에 의한 희석도 금지대상에 포함된다고 해석하고 있는 것으로 이해된다. 5. 결론 이상에서 검토한 바와 같이 이 사건에서 대법원이 피고들에 의한 이 사건 도메인이름 ‘viagra.co.kr’의 사용이 상품주체혼동행위에 해당하지 아니한다고 판시한 점 및 영업주체혼동행위 해당 여부의 판단을 누락한 점은 납득하기 어렵지만, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목 소정의 저명표지 손상행위의 보호대상을 명확히 하여 위 규정 문언의 미비점을 해석에 의하여 보완한 점은 매우 타당하다고 생각된다.