法律新聞
2575호
법률신문사
衡量法理에 違背된 行政計劃의 效力
일자:1996.11.29
번호:96누8567
石琮顯
檀國大法大敎授 法學博士
============ 13면 ============
【大法院의 判旨】
행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한 것으로 보아야 할 것이다.
【判例評釋】
1. 爭點의 整理
이 사건에서 피고 서울특별시 서초구청장은 도시계획법 제16조의2 제2항 및 같은법 시행령 제14조의2 제6항의 규정에 따라 도시계획시설(도로)결정안을 일간신문에 공고함에 있어서 입안된 도로의 시점과 종점, 노폭과 연장길이 및 도로의 종류만을 명시하고, 위 계획도로의 구체적인 노선이 나타나 있는 도면은 서초구청 도시정비과에 비치하여 공람에 공하였으나, 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않았는바, 이와 같이 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않은 供覽公告가 위법한 것인지가 쟁점이 되고 있다. 즉 도시계획이라는 행정계획의 수립절차의 한단계인 공람절차의 내용에 있어 위법의 범위가 쟁점이 되고 있다.
2. 判例의 意義
그동안 도시계획 관련 판례는 주로 도시계획결정이 행정소송의 대상이 되는 것인지의 여부를 판시하는 것이었으나, 이번 대법원의 판례는 행정계획에 있어서의 공람절차가 지닌 하자의 유무를 판단하면서 학설상의 형량명령이론과 계획재량이론을 상당부분 수용하는 입장을 취하고 있어 획기적인 것이라 할 수 있으며, 특히 행정재량과 계획재량의 차이를 인정하는 논거를 제시해 줌으로써 행정법학상의 재량행위론의 발전에 전기를 마련해 준 새로운 里程標로서의 의의를 지닌 것이라 할 수 있다. 특히 계획재량이론, 형량명령이론 등을 포함한 이른바 行政計劃 特有의 統制法理의 필요성을 오래전부터 주장한 筆者의 입장에서는 판례의 입장을 크게 환영하고자 한다. 그러나 판례가 형량이론을 긍정하면서도 그 논거에 관하여 아무런 언급을 하지 않은 것은 문제가 있으며, 행정주체의 행정계획상의 형성의 자유를 긍정하면서도 그와 같은 형성의 자유를 허용하는 도시계획법과 같은 계획규범의 구조적 특색에 대해서 언급을 하지 않은 것도 문제가 있다. 독일의 연방헌법재판소는 이미 1969년에「행정계획에 관계되는 公益과 私益이 공평하게 형량되어야 하는 것은 실정법상의 규정에 관계없이 법치국가적 계획의 본질에서 우러나오는 일반적 命令」(BVerwGE 41, 67)이라고 판시하였다. 따라서 계획관청은 행정계획을 수립함에 있어 상반된 공익과 사익사이의 갈등을 조정하여야 하는 형량의무를 지며, 그와 같은 형량의무를 규정한 실정법이 없는 경우에라도 그것은 法治國家의 原理로부터 도출되는 것이라 할 수 있다.
2. 學說上의 計劃裁量理論
학설상 計劃裁量이라 함은 행정계획의 수립과정에서 행정주체가 가지게 되는 재량권, 計劃上의 形成의 自由를 말한다. 계획재량은 전통적 의미의 재량행위(이른바 행정재량)와 구별하기 위한 새로운 도구개념인 것이나, 원래는 독일에서 地域計劃, 특히 건설기본계획의 수립에 관한 計劃高權(Palnungshoheit)을 중심으로 성립·발전되었고, 한국에서는 1980년에 독일의 계획재량이론을 바탕으로 한 계획재량이론이 소개되고, 행정계획이론의 체계적 정립과 관련하여 논의되었다(石琮顯, 計劃裁量과 衡量命令, 考試界(1980년10월), 88面이하).
계획재량을 허용하는 計劃法 또는 計劃規範은 ① 계획의 수단을 통하여 달성하게 될 목표에 관해 규율하는 목적프로그램이라는 점, ② 계획목표의 달성에 필요한 수단에 관해 규율하는 점, ③ 계획재량에 의거, 계획목표의 실현을 위한 절차에 관하여 규율하는 점 등의 구조적 특색을 지닌다(石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面). 計劃規範은 그 구조적 특색 때문에 일반의 행정법규, 즉『○○인 경우에는 ○○하여야 한다』고 하는 命題(Wenn-Dann-Schema)에 바탕을 둔「조건프로그램」과 구별되며, 계획규범은 目的·手段을 바탕으로 하는 命題(Zweck-Mittel-Schema)에 의하여 규율되는「目的프로그램」이다. 따라서 계획규범은 일반적·추상적 지침으로서 계획의 이념과 목적에 관해 규율하며 행정주체는 계획의 이념과 목적을 실현시키기 위하여 계획목표를 설정하게 되며, 이러한 계획목표의 설정에 있어 넓은 형성의 자유를 가지게 된다. 다시 말하면 計劃官廳은 계획규범에서 부여한 계획책무의 범위 내에서 그 책무의 실현을 위하여 형성적으로 활동하게 되는 것이다.
그러므로 計劃裁量은 行政裁量과는 구별(이에 관하여 자세한 것은 石琮顯, 행정재량과 계획재량, 考試硏究(1981년7월), 101面 이하; 石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面 이하 참조) 되어야 하며, 종래 재량권의 내외적 한계를 인정하고, 그 한계를 벗어난 재량권행사의 위법(裁量權의 踰越 또는 재량권의 濫用)을 인정함으로써 사법심사의 대상이 된다고 하는 司法的 統制法理를 그대로 計劃裁量의 경우에는 적용하기 어려운 것이다. 계획상의 形成의 自由를 의미하는 계획재량권의 행사의 경우에는 재량권의 유월이나 남용의 문제가 없는 것이 보통이기 때문이다. 더욱이 計劃規範은 행정주체의 계획권행사에 대한 기준과 정도(요건과 효과)에 대해서 규정하지 아니하고 그에 관하여 白紙委任하는 식으로 계획관청에게 形成의 自由를 부여해 주고 있는 것이다. 그러나 행정계획 역시 행정목적의 실현을 위한 행정의 행위형식의 하나이기 때문에 法治主義의 적용을 받아야 하며, 위법한 행정계획에 대해서는 사법심사를 통한 구제가 보장되어야 한다. 그런데 현행 행정소송법은 행정소송의 대상을「위법한 처분등」에 한정하고 있어 행정계획이 어떤 경우에 違法하게 되느냐가 문제가 된다. 이와 같은 違法性 인정논리의 전개와 관련하여 행정재량에 대한 司法的 統制法理를 적용하는 방법이 있으나, 계획재량및 計劃規範의 특성 때문에 그것을 그대로 적용하기는 어렵다. 따라서 計劃裁量理論은 구속적 행정계획에 대한 사법적 통제를 가능하도록 하는 行政計劃 特有의 統制法理로서 성립된 것이다. 이와 관련하여 學說은 재량권의 유월이나 남용과 같은 재량권행사의 違法을 인정하기 보다는 행정계획의 성립을 위한 단계적 절차인 행정과정(계획수립절차)상의 하자를 인정하고 그와 같은 하자를 지닌 행정계획에 대하여 違法性을 인정하는 논리를 구성하였다. 행정계획의 수립은 보통 3단계의 과정을 거치게 되며, 제1단계에서는 기본자료의 수집과 수집된 자료에 의거한 계획대상에의 적용과 구조분석을 거쳐 모든 현황과 지배적인 계획대상의 현실적인 추세에 관한 종합적인 사실의 파악과 평가·분석을 행한다. 제2단계에서는 제1단계의 과정을 거쳐 종합된 자료의 선별작업과 선정된 계획자료를 근거로하여 일정한 질서를 유도하기 위한 계획목표를 잠정적으로 확정하여 계획초안을 작성한다. 제3단계에서는 일반적으로 계획법에서 규정한 계획수립절차에 따라 그 계획초안을 근거로 하여 최종적인 행정계획을 확정한다. 계획확정을 함에 있어 전문적 지식을 도입하기 위한 방법으로 전문위원회의 자문 또는 심의를 거치게 하는 경우가 많으며, 이해관계인의 참여를 위해서 公聽會개최 등으로 주민의 의견청취를 하거나 供覽의 기회가 부여되는 것이 보통이다.
3. 判例의 檢討
判例는「도시계획법 등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로…」라고하여 도시계획법과 같은 계획규범의 규율상의 특색을 지적하고 있으나, 學說이 말하는 計劃規範 또는 計劃法規라는 용어를 사용하지 않고 있다. 도시계획법이 행정계획의 내용에 대하여 별다른 규정을 두지 않고 추상적인 행정목표와 절차에 관하여 규율하고 있다는 것은 동법이 條件프로그램이 아니라는 것을 의미하는데, 그와 같은 도시계획법의 구조적 특색에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하면서「행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 形成의 自由를 가진다」라는 논리를 전개한 것은 문제가 있다. 행정계획을 입안·결정하는 권한은 이른바 行政計劃權이라고 할 수 있는데, 그것이 국가적 공권인지 아니면 지방자치단체의 自治權, 이른바 計劃高權인지의 여부에 대해서도 짚고 넘어가는 것이 타당하다는 생각이 든다. 계획재량이론에 있어 形成의 自由, 즉 계획재량은 지방자치단체의 計劃高權의 보장을 전제로 그 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 자주적인 행정계획권의 내용을 의미하는 것이라는 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 점에서는 중앙집권적·하향적 계획제도를 규정하고 있는 현행 실정법하에서 별다른 검토없이 계획관청에게 形成의 自由가 인정된다고 하는 논리에 문제가 없는 것은 아니다. 왜냐하면 計劃裁量은 지방자치단체의 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 것이나, 학설상 計劃高權이 헌법 제117조 제1항에서 말하는 自治權의 범위에 속하는 것인지에 대해서 憲法學的으로 아직 제대로 규명되지 않고 있기 때문이다.
더욱이 판례는「행정주체가 가지는 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자 등의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있다」고 하여 학설상의 衡量理論을 수용하고 있으나, 그 논거에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 또한 판례는「행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다」고 보았는데, 행정주체에게 행정계획의 입안·결정에 있어 광범위한 形成의 自由를 가진다고하여 재량권과는 구별되는 형성의 자유를 인정하는 입장에서 다시 재량권의 문제로 보아 위법을 인정하는 대법원의 논리는 타당하지 못하다. 學說은 재량행위를 법규가 허용한 조치를 할 수도 안할 수도 있는 재량인 決定裁量과 법규가 허용한 여러 조치 중에서 어느 것을 하느냐 또는 누구에 대해 조치를 할 것인지의 재량인 選擇裁量으로 구별하고 있는데, 計劃裁量은 결정재량이나 선택재량이 아니라 計劃上의 形成의 自由인 것이며, 그것은 전통적인 행정재량과 구별되어야 하는 개념인 것이다. 判例가 위법의 예로서 적시하고 있는 내용은 학설에서 말하는 衡量瑕疵의 종류인 ① 衡量의 脫落·欠缺(이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우), ② 衡量上의 評價過誤(이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우)를 의미하는 것으로 볼 수 있는 데, 판례는 衡量瑕疵라는 용어를 사용하지 않고 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다는 理論을 전개하고 있는 것이다. 더욱이 공익과 사익상호간의 형량은 행정계획의 수립과정에서 계획상의 갈등을 조정하기 위하여 행하여지는 것인데, 판례가 그와 같은 계획결정의 성립과정에 대해서는 아무런 검토를 하지 않은채 計劃裁量(형성의 자유)의 限界라는 관점에서 내용적으로 형량이론을 적용한 것은 논리상 무리가 있다.
4. 結 語
본건 사건은 도시계획안의 공람공고에 입안된 계획 도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임이 명시되지 아니한 것은 도시계획안의 공람공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점과 도시계획결정 및 그에 대한 인가처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다는 점을 이유로 하는 상고를 모두 기각하고 있으나, 그와 관련하여 計劃上의 形成의 自由를 인정하여 學說上의 계획재량의 개념을 수용하고, 學說上의 衡量의 法理를 수용한 것은 行政計劃 特有의 統制法理의 구성을 위한 學者들의 노력을 수용한 것이라는 점에서 발전적인 判例임은 물론 획기적인 것이라 하지 않을 수 없다. 行政計劃 特有의 統制法理의 구성이 필요하다는 점을 종래부터 주장해온 筆者의 입장에서는 남다른 감회를 가지고 이번 判例를 일단 크게 환영하고자 한다. 참고로 독일의 경우 計劃上의 衡量은 行政豫測(Prognose)을 바탕으로 하는 것으로 보며, 그와 같은 행정예측을 바탕으로 한 決定(행정예측결정)이 司法審査의 대상이 되는지의 여부가 논의되고 있으며, 學說과 判例는 긍정설과 부정설이 대립되고 있다는 점을 지적해 두기로 한다(이에 대하여 자세한 것은 石琮顯, 行政豫測決定의 法的 問題點에 관한 硏究, 단국대사회과학논집(1984), 49면이하).
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