1. 사실관계 피고는 일본에 본점을 둔 외국법인으로 2006년 10월부터 2007년 4월까지 3회에 걸쳐 국내에서 골프장업을 하는 회사의 주식 3만2000주를 양도하였고 위 주식의 양수회사는 원천징수의무자로서 원천징수분 법인세 및 증권거래세 등을 신고·납부하였다. 원고(대한민국) 산하 지방국세청장은 피고가 법인세 신고·납부의무를 이행하지 않았고 주식의 취득가액도 적정하지 않다고 보았고 관할 세무서장은 2010년 11월 직권으로 피고를 외국법인 국내지점으로 사업자등록을 한 후 2011년 3월 납부기한을 2011년 3월 31일로 하여 2006년과 2007년의 법인세를 결정·고지하였다. 이에 불복한 피고가 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2012년 7월경 실제 취득가액의 확인자료가 제출되지 않았고 시가도 확인할 수 없다는 이유로 기각했다. 결국 피고의 체납액은 가산금을 포함하여 2015년 5월 약 331억 원에 이르게 되었는데 피고는 국내재산이 없는 한편 일본에서 계속 골프장 사업을 하고 있다. 원고 산하 국세청장은 2015년 6월까지도 일본과의 2010년 이전 과세연도에 대하여 부과한 조세의 위탁징수에 관한 상호합의가 이루어지지 못한 반면, 피고에 대한 국세징수권 소멸시효는 2011년 3월의 납세고지로 중단되었다가 납부기한인 2011년 3월 31일의 다음날부터 다시 진행하게 되었다. 원고는 고액체납자인 피고에 대한 국세징수권 확보를 위해 2014년 12월 일본 소재 피고의 사업장을 직접 방문하여 납부최고서를 전달하려 했으나 피고가 수령하지 않자 국제등기우편을 통해 송달하였다. 2. 대상판결의 요지 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서 세법은 과세관청에 부과권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 그 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 따라서 조세채권자는 세법이 부여한 부과권 및 자력집행권 등에 기하여 조세채권을 실현할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 납세자를 상대로 소를 제기할 이익을 인정하기 어렵다. 다만 납세의무자가 무자력이거나 소재불명이어서 체납처분 등의 자력집행권을 행사할 수 없는 등 국세기본법 제28조 제1항이 규정한 사유들에 의해서는 조세채권의 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권자가 조세채권의 징수를 위하여 가능한 모든 조치를 충실히 취하여 왔음에도 조세채권이 실현되지 않은 채 소멸시효기간의 경과가 임박하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 시효중단을 위한 재판상 청구는 예외적으로 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다. 그리고 국가 등 과세주체가 당해 확정된 조세채권의 소멸시효 중단을 위하여 납세의무자를 상대로 제기한 조세채권존재확인의 소는 공법상 당사자소송에 해당한다. 3. 평석 가. 확인의 소의 보충성 원칙 위반 여부 각종의 소에서 요구하는 제소의 이익(권리보호이익)은 다른데 민사소송법상 확인의 소의 이익에 관한 명시적 규정은 없다. 판례상 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 확인의 이익이 인정되고(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결), 민사상 채권에 대해 전소 판결로 확정된 채권의 시효중단을 위한 후소로서 그 확정된 채권에 관한 이행의 소와 청구권 확인의 소 이외에 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 확인의 소도 허용하였다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결). 그러나 조세채권의 경우 민사상 채권과 달리 법률에 규정된 과세요건이 충족될 때에 법률상 당연히 성립하고 국세징수법 절차에 따라 자력집행력이 인정되고 있어(헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2005헌바60 결정), 국세징수법은 집행권원 획득을 위한 이행청구의 소 제기와 같은 집행절차는 예정하고 있지 않다. 따라서 이 사건 소의 형식이 이행청구가 아니라 확인의 소라고 하더라도 이는 자력집행력을 가지고 있는 조세채권의 본래적 특성에 기인한 것으로서 다른 특별한 사정에 의해 확인의 이익이 인정된다면 소송요건을 갖추는 것이라 할 것이다. 나. 확인의 이익의 존재 여부 확정된 채권을 소멸시효 완성 직전까지 강제집행하지 못한 경우 판례는 강제집행실시가 현실적으로 어렵게 되었다면 그 이전에 강제집행실시가 가능하였는지에 관계없이 시효중단을 위한 동일 내용의 재판상 청구가 불가피하므로 확정판결이 있었더라도 시효중단을 위한 동일 내용의 소는 소의 이익이 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결)고 하여 시효중단을 위한 소제기에 소의 이익을 비교적 넓게 인정하고 있다. 확정된 채권은 판결에 의해 집행권원이 부여된 채권인데 조세채권은 민사집행법에 따른 청구 이의의 소, 제3자 이의의 소와 같이 징수처분에 대하여 불복절차를 마련하고 있고 자력집행권이 인정된다는 점에서 판결에 집행문을 부여받은 확정된 채권과 법률상 효력이 동일하다고 할 수 있다. 따라서 국세징수권의 시효중단을 위해 제기된 소에 대해서도 소의 이익이 인정될 수 있을 것이다. 국세기본법 제28조는 소멸시효 중단사유로서 ① 납세고지, ② 독촉 또는 납부최고, ③ 교부청구, ④ 압류를 규정하면서 소멸시효에 관하여 제17조 제2항은 이 법이나 세법에 특별한 규정이 없으면 민법에 따르도록 규정하고 있는데 피고는 납부기한까지 체납액을 완납하지 아니하여 원고가 납부최고서를 송달한 상황이나 이러한 최고 내지 재독촉은 소멸시효 중단사유가 되는 독촉이 아니어서(대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결), ①과 ②의 방법에 따른 소멸시효 중단은 더 이상 불가능하다. 또한 국내에 소재한 피고의 재산이 없고 한·일간 조세징수 위탁을 통한 징수방법 역시 상호합의가 이루어지지 않은 상황이라 ③과 ④의 방법도 사실상 불가능하다. 따라서 이 사건의 경우 국세기본법 제28조에서 열거한 방법을 통한 소멸시효 중단은 불가능하여 소멸시효 완성에 따라 대한민국의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이라고 할 것이다. 다. 당사자소송의 해당 여부 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송이나 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 과세처분의 무효나 부존재 확인을 구하는 소송의 성격은 처분자체의 무효나 부존재를 대상으로 하는 것이 아니라 그 결과로 생긴 조세채무(납세의무)의 부존재확인이고(대법원 1982. 3. 23. 선고 80누476 판결), 납세의무 부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송에 해당한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결). 조세채권(부과징수권) 존재확인의 소는 납세의무라는 공법상 법률관계를 바탕으로 하고 있어 이를 다투는 소 역시 당사자소송에 해당할 것이다. 이 사건 소는 국가의 부과처분에 의하여 구체적으로 확정된 납세의무 또는 징수권한의 확인을 구하는 소송으로 공법상 법률관계에 관한 당사자소송에 해당한다. 라. 당사자 적격의 인정 여부 당사자 적격이란 특정 소송에서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격인데 당사자소송에서 원고와 피고가 될 수 있는 자는 공법상 법률관계의 권리주체이다. 당사자소송의 원고 적격에 관하여 행정소송법에 규정된바 없어 항고소송과 같은 제한 없이 민사소송법이 준용되고 확인의 소에 있어서 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험을 초래하고 있거나 초래할 염려가 있는 자가 피고 적격을 가진다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004두7924 판결). 이 사건에서 대한민국은 국세기본법 제28조 제1항이 열거한 방법을 통한 소멸시효 중단은 불가능하여 대한민국의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 있고 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단으로 판단되기 때문에 원고 적격이 있으며 납세의무자는 그 확인에 대한 반대이익을 가지고 있어 피고 적격이 있다고 할 것이다. 4. 결론 대상판결은 국가가 확보한 국세징수권을 보호하기 위하여 국세기본법상 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권 실현을 위해 필요한 조치를 충실히 취하였으나 소멸시효 완성이 임박한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 납세의무자를 상대로 국세징수권의 소멸시효 중단을 위한 조세채권존재확인을 구할 소의 이익이 있다고 최초로 판단하였다. 이로써 국가가 더 이상 조세집행권을 행사할 수 없는 상황에서 소멸시효가 완성되는 경우 재판상 청구를 통해 조세징수권을 유지할 수 있게 되었다는 점에 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장 법률사무소)

Ⅰ. 사실관계와 쟁점 피고는 한국자산관리공사(원고)가 관리하는 국유지를 2005년 7월1일부터 2008년 12월 31일까지 무단으로 점유했다. 한국자산관리공사는 2007년 4월20일부터 세 번에 걸쳐 국유재산법에 따라 총 1642만1750원의 변상금을 부과했다. 피고가 변상금을 내지 않자 원고는 2010년 9월14일 이 사건 부당이득반환청구소송을 제기했다. 이러한 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 ① 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ② 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ③ 국유재산법에 정해진 대부료가 부당이득금이 되는지, ④ 대부료 조정규정이 부당이득금 산정에 적용되는지, ⑤ 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 되는지가 문제돼 왔다. Ⅱ. 대상판결의 요지 국유재산법의 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적성질이 다르다. 따라서 국가는 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 수익자가 반환할 이득은 손실자의 손해에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다. 국유재산으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 대부료이므로 국유재산 무단점유 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산법에서 정한 대부료 상당액이다. 대부료조정은 적법하게 대부계약을 체결한 성실한 자를 위한 제도인데, 무단점유자에게도 같은 기준을 적용하는 것은 대부료조정제도의 취지에 맞지 않다. 무단점유자에게 대부료조정을 하면 장기 무단점유자가 오히려 대부기간의 제한을 받는 대부계약자나 단기 무단점유자에 비하여 이익을 얻게 되어 형평에 반한다. 따라서 부당이득산정의 기초가 되는 대부료는 조정대부료가 아니라 산출대부료라고 봐야 한다. Ⅲ. 평석 1. 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송이 제기되는 이유 누군가 내 땅을 법률상 원인 없이 쓰면 인도소송으로 그를 쫓아내거나 부당이득소송으로 그간의 사용이익을 받아 낸다. 그러나 국유재산은 행정기관이 자력으로 무단점유자를 쫓아내고 사용이익을 받아 낼 수 있다. 국유재산법에 명시된 행정대집행과 변상금부과 및 체납처분이 바로 그것이다(72조, 73조2항). 이것은 우리나라에만 특이한 제도로서 우리 국유재산법의 모태가 된 독일이나 일본에도 없는 제도이다. 그럼에도 불구하고 민사소송이 왜 필요할까? 국유재산 관리기관 중에서 민간 수탁기관은 직접 체납처분을 할 수 없다는 점과 변상금채권에 대한 시효중단장치가 미흡하다는 점 때문이다. 그 밖에 '독촉-압류-공매-청산'이라는 일련의 복잡한 행정행위보다는 법원의 처분에 맡겨버리고 싶은 행정 부담이 한 몫 한다고도 볼 수 있다. 2. 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 이 문제는 국유재산법의 변상금으로 민법상 부당이득금을 산정할 수 있느냐의 문제와 사실상 동일하다. 다만 대법원은 구 소송물이론에 입각하여 청구원인이 변상금(대부료의 120%)이냐 부당이득(임료 상당)이냐에 따라 구분하여 판단하고 있다. 대법원은 91다42197 판결에서 국가가 민법상 부당이득반환청구를 하는 경우 국유재산법의 변상금산정조항이 적용되지 않지만 국가가 변상금부과처분을 하고나서 변상금을 원인으로 민사소송을 제기한다면 변상금산정조항이 적용된다는 취지의 판결을 하였다. 이후 대법원은 2000다28568 판결에서 국유재산법의 변상금을 구하는 민사소송이 불가함을 분명히 하였다. 이 문제는 대상판결 전부터 이미 정리됐다고 볼 수 있다. 3. 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 대법원은 구 소송물이론에 따라 국유재산의 부당이득금은 임료 상당이라는 전제에서 이를 민사소송으로 청구할 수 있는지 판단한다. 대법원은 위 91다42197 판결에서 '국가가 민법상의 부당이득반환청구를 하는 경우' 라고 하여 부당이득을 구하는 민사소송이 가능해 보였다. 그러나 이 부분에 대한 명시적이고 직접적인 대법원 판결이 없었고, 변상금을 구하는 민사소송이 불가하다는 2000다28568 판결과 맞물려 실무상의 혼란은 여전했다. 대법원의 91다42197 판결과 2000다28568 판결을 참고하여 부당이득을 원인으로 민사소송을 하면 대부분의 하급심은 본안 판단을 했지만 몇몇 하급심은 각하판결을 하기도 했다. 변상금과 부당이득반환은 법 영역이 다르고, 그 요건이나 산정방법도 다르다. 공법상의 해결방법이 있다고 해서 사법상의 해결방법에 소의 이익이 없는 것은 아니다. 4. 국유재산 무단점유자의 부당이득금(임료 상당의 금원) 산정방법 국유재산의 부당이득을 대부료로 산정할 수 있다면 국가는 '소장제출-임료감정-청구취지변경'이라는 복잡한 절차를 거칠 필요가 없고, 감정평가비용도 절약하게 된다. 대부료는 재산가액에 일정요율을 곱하여 산정하는데(법 32조1항, 영 29조), 임료감정방식과 큰 차이가 없다. 다수의 하급심은 임료감정 없이 대부료를 부당이득으로 봤지만, 명백한 대법원 판례가 없어 몇몇 하급심에서는 임료감정을 거치기도 했다. 문제는 국유재산법의 대부료 조정조항이다. 개별공시지가나 주택공시가격이 급등하더라도 대부료가 일정비율 이상으로 오르지 못하게 조정하고 있다(법 33조, 영 31조). 대부료를 부당이득금으로 삼는다면, 대부료 조정조항도 당연히 적용되어야 하는가. 이러한 혼란은 종전 국유재산법에도 있었다. 즉 구 국유재산법은 변상금산정의 기반이 되는 대부료에 조정조항이 적용되도록 했다. 그러나 부당이득이나 변상금의 기반이 되는 대부료는 무단점유자에 대한 것임을 명심해야 한다. 적법한 점유자를 위한 대부료 조정조항을 무단점유자에게 적용할 수는 없다. 2009년 1월30일 개정 국유재산법부터는 변상금에 대부료 조정조항을 배제하고 있다. 대법원의 명시적인 판례가 없는 동안 하급심은 긍정설과 부정설로 나뉘었는데, 대상판결의 원심은 긍정설에 입각하여 조정대부료를 부당이득금으로 판시했다. 5. 대상판결의 의의 위 Ⅰ. 에서 언급한바와 같이 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 5개의 쟁점이 있었는데, 그 중에서 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지에 대하여는 종전 대법원 판례로 해결이 됐다(위 2. 참조). 대상판결은 나머지 4개 쟁점 가운데서 3개에 대하여 일거에 명확한 판시를 하여 국유재산 관리 실무 및 국가재정에 긍정적 영향을 미칠 것으로 보인다. 다만, 대법원이 아직 판단하지 않은 마지막 쟁점의 향배에 따라 향후 국유재산 부당이득반환소송의 존폐가 사실상 정해질 것으로 보인다. 즉 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 안된다면 대상판결에도 불구하고 국유재산 부당이득반환소송은 유지할 실익이 없게 된다. 6. 결론 행정상 강제집행제도가 완비되지 않은 일본과 우리나라에서 민사소송에 의존하는 경향은 자연스럽다. 그러나 공익을 위해 행정집행제도를 둔 경우라면 민사소송에 기대지 말고 활용하는 것이 옳다. 근본적으로는 행정집행을 입법할 때부터 그 필요성 및 민사소송으로의 회귀 없이 운영될 것인지를 면밀히 검토해야 한다. 민사소송을 시간과 비용이 많이 소요되는 불편한 것으로 여겨서 행정집행으로 대체하였지만 다시 민사소송으로 회귀하는 예가 적지 않았다. 일본 국유재산법이 별도의 행정집행제도를 두지 않고 민사소송으로 해결하되, 부당이득반환소송이나 인도소송에 필요한 세세한 재무성지침을 마련하고 있는 것은 하나의 시사점이 될 수도 있다. 우리 국유재산법은 행정대집행제도와 변상금부과 및 체납처분제도를 두고 있다. 그렇다면 민사소송으로 회귀하지 않도록 민간수탁기관에 이러한 행정권능을 부여하고, 체납독촉에 시효중단의 효력을 부여하는 국유재산법 개정이 필요하다. 법률이 특별히 마련한 행정상의 조치를 외면하고 비정상적이고 우회적인 방법을 택하는 행정기관의 잘못된 업무처리 관행을 고치게끔 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송을 일체 허용하지 말아야 한다는 대상판결 소수의견(대법관 5인)은 이점에서 짚어볼만 하다.

I. 인정된 사실관계 이 사건에서는 대우 계열사 간의 여러 건의 부당지원행위 관련 건이 판단되었던 바, 본 고에서는 이 중 (1) 원고 대우, 원고 대우중공업과 대우자판은 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 위 원고들의 자동차구입대금 무이자대출행위 등이 각자의 독자적인 판단에 따라 소속 임직원들에 대한 복리후생적 차원에서 이루어졌다기보다는 1997. 국내 자동차 내수시장이 침체된 가운데 대우자판의 요청에 의하여 위 원고들을 포함한 대규모기업집단 ‘대우’의 거의 전 계열회사가 대우자동차의 판매대수를 늘리고 대우자판을 지원하는 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, 그 대출조건이 자동차구입대금 전액을 무이자 36개월 분할상환조건 등으로서 파격적인 점, 위 원고들 등이 자동차구입대금으로 대출하거나 지출한 금액이 524억 6,600만 원이고, 이로써 구입한 대우자동차 대수가 5,711대로서 대규모인 점(위 원고들 이외의 8개 계열회사에 의한 대출까지 더하면 총 금액이 684억 6,800만 원, 구입 대수가 7,508대가 된다.), 위 원고들은 대출에 앞서 자동차구입계약서를 제출받음으로써 대우자동차를 구입하는 경우에만 대출을 한 것으로 보이고, 실제 대우자동차 이외의 다른 경쟁회사 자동차를 구입한 임직원은 없으며, 위 원고들 중 대부분이 대출금 전액을 대우자판에 직접 지급한 점, 원고 대우가 직접 구입한 차량 또한 임직원들에 대한 차량구입비의 대출기간과 동일한 기간 내에 이를 구입하여 즉시 임직원들에게 매각하였고, 매각대수도 전체 구입대수의 93%에 이르는 점, 대우자판은 다른 경쟁회사와 달리 1997. 국내 자동차 내수시장에서의 판매대수 및 시장점유율이 증가하였고, 특히 승용차 시장점유율은 9.2%나 증가하였으며, 부채비율 또한 대폭 낮아졌는바, 대우자판의 1997. 경영실적이 이와 같이 호전된 것은 위 원고들이 주장하듯이 신차의 출시와 자동차할부금융제도의 도입에 따른 할부채권의 현금화 등에 기인한 면도 있겠지만 위 원고들의 자동차구입대금 무이자 대출 등에 따른 임직원들의 대우자동차 구입도 그 한 원인이 되었다고 보여지는 점 등의 인정된 사실과 (2) 원고 대우와 스피디코리아는 사실상 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 이 사건 처분이 있기 전까지는 스피디코리아가 위 원고에게 한 번도 이자를 지급하지 아니하였고 위 원고도 원리금의 지급을 독촉하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 위 원고가 계열사가 아닌 다른 중소기업에 대하여도 스피디코리아와 같은 조건으로 금원을 대여하였다고 볼 만한 자료를 제출하고 있지 않는 점, 합리적인 경제구조상 대기업의 참여가 부적절하고 영세기업이 대부분인 자동차부분정비업 분야에 대기업인 위 원고가 스피디코리아에게 24억 2,900만 원을 현저히 유리한 조건으로 지원하였는바, 이와 같은 금액은 스피디코리아의 자본금이 4억 원이고 ○○시 ○○동차부분정비업체의 평균자본금이 1억 5,000만 원인 점에 비추어 현저한 규모에 해당한다고 보이는 점 등 사실로 인정한 이 두 가지 사안에 대한 사실관계를 토대로 하여 보도록 한다. II. 대상 판결에서의 대법원의 판단 대법원은 (1)번 사안에 대해서, 자금지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단과 관련하여, 대상 판결은 “지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.(同旨 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결)”고 하면서 이 사건에서의 다른 대우 계열사들이 대우자판에 대하여 524억 6,600만 원의 이자 상당액인 101억 700만 원의 경제상 이익을 간접적으로 제공한 것이고, 이로 인하여 대우자판으로 하여금 다른 경쟁회사에 비하여 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 자동차판매시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 하였고, (2)번 사안에 대해서도 “자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다.”고 판시하면서, 1997.4.1. 이후의 원고 대우의 주식회사 스피디 코리아에 대하여 정의된 시장인 자동차부분정비업 분야에 대해서 대기업인 원고 대우가 24억2,900만원을 현저히 유리한 조건으로 대여한 것에 대해서 그 대여금에 대하여 그 대여금에 대한 적정 이자액 상당의 과다한 경제적 이익을 제공한 것이고, 이로 인하여 스피디코리아로 하여금 자동차부분정비업분야에서 유리한 지위를 점할 수 있게 함으로써 역시 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 판시하고 있다. III. 대상 판결에 대한 검토 1. 부당지원행위에 있어서의 구조 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.”고 하면서, 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금, 대여금, 인력, 부동산, 유가증권, 무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”를 그 사유 중의 하나로 열거하고 있다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 상의 부당지원행위 규정은, 대법원이 그 성립을 위하여 성립요건으로 부당성 및 공정거래저해성이 필요하다고 하고 있는 바, 단순한 공정거래위원회의 내부 사무처리지침에 불과한 심사지침(대법원 2004.9.24. 선고, 2001두6364 판결)에 의하여 보완되기는 하지만, 시행령 제36조 제1항 및 그 별표1에도 여전히 ‘부당하게’ 라는 표현을 사용하여, 특정한 행위에 해당하면 바로 공정거래저해성이 인정될 수 있는 위법행위(per se illegal)가 아니라, 부당성의 판단이 계속 합리적인 기준(rule of reason)에 의하여 판단되어야 하는 규정이다. 대법원은 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단에 있어서 합리적인 판단기준으로 법원이 제시한 것이 ‘지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도’ 등의 고려 요소로서, 이러한 요소들을 고려하여, ‘당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.’고 하여, 일응 公正競爭沮害性이 있으면, 부당하다고 판단하게 되는 것이라고 하겠다. 결국 不當性이라는 것은 행태 분석의 결론이며, 정의된 시장(defined market)에서의 지원주체의 행위가 공정거래를 저해하거나, 저해할 우려가 있는 경우에는 이러한 행위는 부당한 지원행위가 된다는 구조를 가지고 있다. 따라서, 판례는 부당성 및 공정거래저해성이 부당지원행위의 성립요건이라고 하지만, 실제로는 공정거래저해성이 유일하고, 지배적인 요건이며, 부당성이라는 것은 공정거래저해성이 있다는 표현의 이면으로서 결과를 나타내는 것으로 공정거래저해성이 있으면 부당하다고 판단되는 것이다. 2. 부당성의 실질적인 의미 그렇다면, 부당성이라는 요건은 무슨 의미를 가지는 것인가? 부당성은 오히려 부당성을 조각하는 요건들에 대해서 의미를 가지는 요건이라고 생각한다. 대상 판결에서 대법원은 자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 한다고 하면서도, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 판시하고 있다. 그런데, 이러한 설시는 부분적으로 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면, 앞서 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 구성 방식에서 본 바와 같이 이 조문에서는 공정거래저해성이 존재하면, 바로 부당한 행위가 되는 것이고, 그것이 자금의 지원행위이면, 부당한 자금의 지원행위가 되고, 인력의 지원행위가 되면 부당한 인력 지원 행위가 되는 방식으로 구성되어 있다. 그렇다면, 대상 판결에서 대법원이 설시하고 있는 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등은 엄밀히 말해서 부당성이 있는 거래를 정당화하는 사유 들이라고 하는 것이 옳다고 보이고, 이런 의미에서 대법원이 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유는 정당화 사유로 인정될 만큼의 사유 즉, 정당화의 정도에 대해 설시하는 것으로 이해하는 것이 옳다고 생각된다. 이렇게 보면, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유가 인정될 수 있다는 사유 만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다는 판시는 이해될 수 있는 것이다. IV. 결론 구체적 타당성의 관점에서 대상 판결이 위 두 사안에서 원고회사들의 자금지원행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다 할 것이므로, 이는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단한 대법원의 결론은 타당하다고 생각한다. 그러나, 판례로 형성되기(같은 날 선고된 대법원 2004.10.14. 선고 2001두2935 판결도 같은 설시를 하고 있음)에는 구성상 고려할 부분이 있다고 생각한다. 대법원이 부당성 판단에 있어서 고려되어야 할 요인의 하나라고 하는 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등이라고 말하고 있는 부분은 공정거래저해성이 인정되어 부당한 거래에 대해서 이러한 부당성을 정당화할 수 있는 사유로 열거한 것으로 이러한 정당화 사유의 관점에서 고려되어야 한다는 의미로 새기는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 1629호 법률신문사 理事의 第3者에 對한 責任 李炳泰 漢陽大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 原告 H會社는 訴外 Y會社에 鑛口의 林野를 비롯한 不動産과 鑛業權을 매도한 바 있었다. 그 賣買契約書에서는 賣買契約締結과 동시에 위 賣買目的物에서 생기는 일체의 위험과 손해를 買受人 Y會社가 부담할 것을 特約으로 약정하였다. 그 뒤 H會社는 Y會社로 부터 賣買殘代金을 수령함과 동시에 위 不動産과 鑛業權의 所有權移轉에 필요한 일체의 서류를 Y會社에 교부하였다. Y會社는 위 서류를 받은 뒤 위 不動産의 所有權移轉登記만을 끝내고 위 鑛業權의 所有權移轉登錄을 하지 않았다. 그리고 Y會社가 위 鑛業權所有移轉登錄을 하지 않음으로써 H會社는 막대한 손해를 입게 되었다. 被告 K는 Y會社의 代表理事로 취임하여 위 賣買契約事實을 알고 있었다. 또 原告로 부터 이 사건 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러 차례 그 이전절차의 이행을 독촉받았음에도 그 이전등록을 기피하였다. 그 이전절차를 이행하여 Y會社가 鑛業權者가 될 경우의 責任을 의식한데서 비롯한 것으로 본다. 그뒤 K는 賣買目的物에서 손해가 발생하여 특약에 따라 H會社로부터 피해의 보상과 복구 및 방지시설 등의 이행을 촉구받고도 이에 응하지 않았다. 原告 H會社는 이에 그가 입은 損害를 배상받기 위해 商法제401조에 따른 理事의 제3자에 대한 責任을 물어 K에게 손해의 배상을 요구하였다. H會社는 被告 K가 Y會社의 代表理事로서 위 賣買契約을 이행하지 않은 것은 Y會社에 대한 K의 任務懈怠라고 보았다. 그리고 그 任務懈怠로 인해 제3자인 H會社가 손해를 입게 되었으므로 K는 商法제401조에 의거 H會社가 입은 손해를 H會社에 배상할 責任이 있다고 주장하였다. 原審인 서울高等法院에서는 原告 H會社의 주장을 그대로 받아 들여 被告K의 H會社에 대한 損害賠償責任을 인정하였다(서울高法 84년11월15일 선고). 二. 判決要旨 判決은 原審判決을 파기하고 사건을 서울高等法院에 환송하였다. 그 이유로 「商法제401조는 理事가 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 理事는 제3자에 대하여 손해를 배상할 責任이 있다」고 규정하고 있는 바 「理事의 惡意 또는 重過失로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 理事가 損害賠償의 責任을 진다는 것이 위 法條의 취지라 할 것」이다. 따라서 「故意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠行爲라 함은 理事의 職務上 忠實 및 善管義務違反의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하고 通常의 거래행위로 인하여 부담하는 會社의 債務를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이들 임무를 해태한 위법한 경우라고는 할 수 없다할 것」이다. 「原審이 확정한 바와 같이 被告가 위 會社의 代表理事로 취임한 후 原告와의 사이에 이 사건 賣買目的物에서 발생하는 위와 같은 損害는 契約締結時부터 위 會社가 지기로 한 特約의 내용을 잘 알았고 또 原告로부터 이 事件 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러차례 그 移轉節次의 이행을 독촉받았음에도 그 移轉登錄을 기피하였든가 (訴外 會社가 鑛業權者가 될 경우의 책임을 의식하여 기피했더라도) 위 특약에 따른 이 事件 賣買目的物에서 발생한 鑛害에 대한 判示와 被害報償과 鑛害復舊 및 防止施設 등의 이행을 촉구받고도 단지 이에 응하지 아니했다 하더라도 이는 原告와 위 會社 사이의 이 사건 目的物의 賣買契約에 따른 위 會社의 債權의 受領遲滯나 特約上의 債務履行遲滯에 지나지 아니한다 할 것이고 달리 위 債務의 履行遲滯가 被告의 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 被告가 위 會社의 代表理事로서의 原告의 위 손해를 배상할 責任이 있다고 할 수 없다 할 것이다」. 三. 評 釋 1. 序 商法 제401조에서는 「理事가 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 理事는 제3자에 대하여 손해를 배상할 責任이 있다」고 규정하였다. 이 규정은 法人機關의 제3자에 대한 個人的인 責任으로서 株式會社의 發起人과 監事 및 有限會社의 理事 등에도 동일한 규정이 있다. 원래 理事는 會社의 機關構成員 내지는 機關으로 (代表理事) 그의 職務遂行은 會社의 행위로 되고 그 행위에 대한 責任 역시 會社가 스스로 부담하는 것이 團體法의 일반원칙이다. 또 理事는 會社와 委任 또는 信認關係에 있으므로 그 임무를 해태하거나 의무를 이행하지 않은 경우 會社에 대해 責任을 지며 理事 개인으로서는 제3자와 아무런 관계가 없으므로 不法行爲의 경우를 제외하고는 제3자에 대해 어떠한 責任도 지지 않는 것이 團體法의 원칙이다. 그러나 理事의 職務遂行이 會社를 위한 것이며 理事는 비록 法律上 제3자와 아무런 관계가 없다 할지라도 그 任務懈怠로 인해 제3자가 심한 손해를 입은 경우까지 理事를 보호하는 것은 法의 형평에 반한다. 더욱이 오늘날 개인사업에 지나지 않는 영세기업이 會社企業의 탈을 쓰고, 會社를 理事 개인의 責任免脫을 위한 架工物(dummy)로 이용하는 경우까지 제3자를 희생시켜 理事를 보호한다는 것은 會社正義에도 반한다. 여기에 商法은 法人理論의 철저한 관철에서 일보후퇴하여 理事의 任務懈怠에서 제3자에 대한 理事의 直接責任을 인정하였다. 다만 商法 제401조의 해석에서는 적지 않은 의론이 있었다. 첫째 그 責任의 法的性質도 ① 제3자를 보호하기 위하여 理事의 責任을 강화한 法定의 特別責任으로 볼 것인가 (多數說) 또는 ② 一般不法行爲責任에서 그 責任要件을 강화하거나 완화한 특별한 不法行爲責任으로 볼 것인가에 의론이 있었다. 둘째는 그 責任이 一般不法行爲責任과 경합하느냐에 관련하여 ① 肯定說 (多數說)과 ② 否定說이었다. 셋째 그 責任의 범위로 理事의 任務懈怠에 의하여 會社가 손해를 입고, 이에 따라 제3자와 간접적으로 손해를 입은 間接損害와 理事의 任務懈怠에 의하여 會社의 손해와는 관계없이 제3자가 직접 손해를 입은 直接損害의 양 損害 가운데 ① 兩損害를 다같이 포함한다는 입장 (多數說), ② 直接損害 또는 ③ 間接損害 어느 하나만이 적용된다는 견해로 나누어진다. 그리고 넷째 責任의 성립요건으로 理事의 惡意·重過失은 ① 會社에 대한 任務懈怠에만 있으면 된다는 입장 (多數說)과 ② 제3자에 대한 加害에 까지도 있어야 한다는 견해가 대립되어 있다. 2. 法的性質 위 判例에서는 商法 제401조에서 정한 理事의 제3자에 대한 責任의 法的性質에 관해 명백히 밝히지 않았다. 위 判例는 日本最高裁判決 1969년11월26일 (民集23권110호2150)과 유사한 내용이지만 法的性質만은 뚜렷하게 들지 않고 있다. 「경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있어 株式會社의 활동이 그 기관인 理事의 職務執行에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 理事의 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 위 義務에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 理事의 惡意 또는 중과실로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 理事가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 法條의 취지라 할 것」이라고 밝힌 점과 그 내용에 있어서도 法定責任說과 거의 같이 보고 있으므로 法定責任說에 따르는 것 같이 추측된다. 日本의 경우 그 責任의 時效가 문제되어 不法行爲責任이 아닌 法定責任이라고 明示한 判例가 있다(日最高裁1974년12월17일 民集23卷20號2059면). 學說에서도 法定責任說이 多數說로 이 입장을 따를 경우 제3자 보호기능을 강화하고 이론의 簡明性을 기할 수 있다. 그러나 그 責任을 法定의 責任이라고만 보아 그 이상의 理論에 대한 不明瞭性, 法人理論과의 相衝關係를 명백히 해명할 수 없고 實益面에서 民法上 不法行爲의 규정을 적용 또는 준용할 수 없는 문제점도 없지 않다. 다음 判決文에서 用語上의 문제로 理事를 機關으로 보고 그 職務遂行의 職務執行으로 보는데는 약간의 의문을 갖게 한다. 現行商法上 代表理事나 業務擔當理事가 會社의 機關이라는데는 異論이 없지만 一般平理事는 會社機關인 理事會의 구성원에 지나지 않는다는 多數說의 입장에서 보면 理事를 곧 會社의 機關이라고 볼 수 없기 때문이다. 또 平理事를 機關이 아니라고 본다면 職務執行이라는 用語보다는 職務遂行이라고 표현하는 것이 보다 정확한 표현이 아닌가 생각된다. 3. 任務懈怠의 範圍 本 判例에서는 商法 제401조에 따른 責任의 범위를 多數說의 입장에 따르고 있다. 主觀的 要件으로 惡意 重過失은 會社에 대한 任務懈怠에 있으면 족하고 제3자에 대한 加害에 있을 것을 요구하지 않으며 客觀的要件으로서 제3자가 입은 손해는 直接損害, 間接損害를 묻지 않고 있기 때문이다. 「故意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠行爲라 함은 理事의 職務上 忠實 및 善管義務違反의 行爲로서(예를 들면 會社의 경영상태로 보아 契約上 債務의 履行期에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 契約을 체결하고 일정한 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우와 같이) 위법한 사정이 있어야 하고」라고만 밝혀 제3자에 대한 加害行爲에서 惡意 重過失을 요구하지 않고 있다. 多數說의 입장이며 商法제401조의 취지를 제3자보호에 있다고 보는 이상 당연한 논리이다. 本 判例에서 가장 핵심이 되는 것은 理事의 책임을 추궁할 수 있는 任務懈怠行爲의 범위이다. 判決에서는 「통상의 거래행위로 인하여 부담하는 會社의 債務를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이들 임무를 해태한 위법한 경우라고는 할 수 없다 할 것」이라고 밝히고 있다. 「달리 이 債務의 履行遲滯가 被告(理事)의 위 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 아니」하기 때문이다. 문제는 債權의 受領遲滯를 곧 任務懈怠가 아니라고 단정할 수 있는가 이다. 이 事件에서처럼 그 受領遲滯가 제3자를 해치거나 가령 그 受領遲滯가 會社에 손해를 가져올 경우에도 任務懈怠가 아니라고 보는데는 보다 명확한 해명이 있어야 한다고 본다. 判決에서는 被告(理事)가 「特約의 내용을 잘 알았고 또 原告로부터 이 사건 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러 차례 그 移轉節次의 이행을 독촉받았음에도 그 이전등록을 기피하였든가 (訴外 會社가 鑛業權者가 될 경우의 責任을 의식하여 기피하였더라도) 위 특약에 따른 이 사건 賣買目的物에서 발생한 鑛害에 대한 判示와 같은 被害補償과 鑛害復舊 및 防止施設등의 이행을 촉구받고도 단지 이에 응하지 아니하였다 하더라도 이는 原告와 위 會社사이의 이 사건 목적물의 賣買契約에 따른 위 會社의 債權의 受領遲滯나 特約上의 債務의 履行遲滯라 할 것이고(原告가 公害復舊 및 防止施設을 대신함으로써 입은 工事費 상당의 손해는 위 會社의 원고에 대한 契約上의 債務의 履行遲滯에 인한 것이라 할 것이고)」라고 밝혀 會社債權의 受領遲滯와 會社債務의 履行遲滯를 동일시하고 있다. 그러나 會社債權의 受領遲滯를 막연히 「달리 被告(理事)의 위 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 않는다」는 것만으로 任務懈怠行爲가 아니라고 설명하는데 어디엔가 미흡한 점이 있다. 원래 代表理事의 業務執行에서 會社債權의 추심과 수령은 會社財産의 保管義務로서 가장 중요한 것이기 때문이다. 이 점에서 會社債權의 受領遲滯만은 會社債務의 履行遲滯와 구별하여 규명하는 것이 당연하지 않는가 생각된다. 「비록 會社債權의 受領遲滯일지라도 그것이 會社자체의 이익을 목적으로 한 것이며 理事 개인이나 일부 會社關係者의 이익을 위한 것이 아니고 企業經營에 관하여 통상의 能力, 經驗 및 識見을 가진 經營人의 입장에서 보아 당연한 것이며, 또 제3자에 대해 違法性이 없으므로 任務懈怠가 아니라」고 부언하였으면 보다 명쾌한 해명이 아닌가 생각된다. 本 判決에서는 제3자에 대한 損害에서 직접손해와 간접손해가 다 같이 포함된다는 직접적인 해명은 없다. 그러나 判決文에서는 「惡意 또는 중대한 過失로 인하여 제3자에게 損害를 입힌 때에는 위 理事의 惡意 또는 重過失로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자와의 손해에 대하여 그 理事가 損害賠償의 責任을 진다」고 밝혀 直接責任, 間接責任을 묻지 않고 있다. 多數說이 지지하는 견해이며 商法 제401조의 취지를 제3자 보호로 보는 이상 당연한 논리라고 본다. 4. 結 言 오늘날 우리 社會에서 商法 제401조의 활용은 크게 기대되고 있다. 앞서 밝힌바 우리 나라 株式會社의 상당수가 個人企業의 규모를 벗어나지 못하고 株式會社의 탈을 씀으로써 株式會社에 주어진 法人格을 남용할 우려가 크고 또 현실적으로 誤用하는 경우가 적지 않기 때문이다. 이 경우 法人格否認이라는 法人理論의 大原則에 대한 예외를 인정하는 것보다 개별적으로 理事가 제3자의 이익을 해칠 경우 商法제401조에 의한 구제가 편리하기 때문이다. 本 判決은 이러한 현실을 고려하여 理事의 제3자에 대한 責任을 理論的으로 해명하였다는데 큰 의의가 있다고 본다. 물론 本 判決은 前記 日本最高裁判所判決과 유사한 내용으로 商法 제401조의 法理를 포괄적으로 해명하였다고는 볼 수 없다. 첫째 이 責任의 法的性質을 명확히 밝히지 않았고 둘째 이 責任과 不法行爲責任과의 競合關係를 어떻게 볼 것인가가 나타나 있지 않으며 셋째 任務懈怠의 내용에서 任務懈怠를 식별할 수 있는 구체적인 기준이 명료하게 이해하기 어렵다. 그러나 本 判決의 意義는 자뭇 크다고 본다. 本 判決에서 商法 제401조의 취지로 「경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 株式會社의 활동이 그 기관인 理事의 職務執行에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자」라고 밝혀 理事에 의한 法人格의 濫用이나 誤用에 警鐘을 울린 것으로 본다. 또 任務懈怠의 인정에서 任務懈怠와 通常的인 去來를 구별하고 있는 것은 商法제401조의 法理를 정확히 해명한 것으로 본다. 뿐만 아니라 任務懈怠行爲의 예시로서 誤認去來의 誘發行爲를 든 것은 理事의 任務를 해명하는데 한 指標가 될 것으로 본다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 1247호 법률신문사 相續稅의 物納制度 任煐得 辯護士·辨理士 ============ 12면 ============ (一) 物納制度의 意義 稅金의 納付는 原則的으로 現金으로 하도록 하고 있다. 國稅徵收法施行令 제18조에 納稅義務者가 納稅告知書 또는 독촉장을 받은 때에는 現金으로 納付하여야 한다고 규정하고 있으며 또 이런 規定이 없다하더라도 다른 특별한 規定이 없는 한 세금을 現金으로 내야 한다고 하는 原則은 오늘날의 貨幣經濟社會에서는 더 말할나위가 없는 일이라 하겠다. 그러나 相續稅法에는 특별하게 物納에 관한 規定이 있는 것을 볼 수 있다. 상속으로 받은 財産이 大部分 不動産이나 有價證券이기 때문에 그 처분에 상당한 時日이 소요되며 따라서 法定期間內에 상속받은 財産에 대한 상속세를 納付하기 위하여 조급히 상속된 財産을 處分하는 등의 事由로 因하여 不意의 損害를 받는 일이 없도록 하기 위하여 상속세액을 物納으로 할 수 있는길을 터놓았다. 이에 관한 相續稅法의 關係規定을 살펴보면 相續財産中 不動産과 有價證券의 價額이 全體의 50%를 上廻하고 相續稅額이 60萬원 이상인 경우 相續財産으로 評價된 그 不動産 또는 有價證券으로 物納을 請求할 수 있도록 규정하고 있음을 볼 수 있다. 一般的인 經濟去來를 通하여 稼得한 財産이나 所得이 아니고 갑작스런 死亡등으로 因하여 일어나는 財産의 移轉에 際하여 納付할 相續稅額에 對하여 物納의 便宜를 提供한것은 바람직한 것임에 틀림없으나 問題가 되는 것은 物納으로 請求한 財産에 대하여 管理處分上 不適當한 物納이라고 하여 稅務署長이 할 수 있는 物納不許處分은 어떤 경우에 할 수 있는가의 限界에 있다고 본다. 相續稅法施行令 第33條에 보면 稅務署長은 物納申請을 받은 財産이 管理處分上 不適當하다고 認定되는 경우에도 管理處分이 可能한 다른 物納對象財産이 있는 때에는 그 許可를 거부할 수 없으며 物納財産의 변경만을 命할 수 있다고 規定하고 있는 바, 그렇다면 결국 物納申請을 받은 財産이 管理處分上 不適當하다고 인정되며, 또 달리 代替할 財産도 없다고 한다면 物納申請을 不許할 수 있다는 말이되는 셈인데, 이경우 財産이 「管理處分上 不適當하다는 稅務署長의 判斷與否에 따라서는 상속세의 物納制度는 있으나마나한 결과가 될 急險이 얼마든지 있다. 즉 他人이 占有使用하고 있는 不動産이나 法人의 非上場株式등 有價證券은 一般的으로 管理處分이 容易한것은 아니며 따라서 이러한것을 通常의 경우 管理處分이 不適當한 財産으로 取扱해 버린다면 物納이 許容될 財産은 거이 있을수 없으며 따라서 法上 마련되어있는 物納制度는 實效를 거둘수가 없다는 結論에 도달하고 만다. 따라서 相續稅法上(贈與稅에도 그대로準用됨) 마련되어 있는 物納制度가 實效性있게 連營되기를 바라는 마음으로 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 受贈한 株式에 대하여 贈與稅課稅價額의 決定通知가 있었고 이 通知를 받은 原告는 즉시 그 贈與稅를 當該 受贈株式을 가지고 物納하겠다는 請求를 하였었다. 그런데 處分廳은 원고가 物納에 充當하고자 하는 株式이 管理處分上 不適當하다는 理由를 들어 物納許可申請을 許可 하지 아니하는 處分을 하였던바 이에 不服한 것이 이件의 事例다. (三) 判決의 要旨 이件에 대하여 大法院은 原告가 증여세액에 관하여 物納을 請求한 本件 判示株式은 法人의 非上場株式으로서 비록 그것이 共有 또는 係爭中이거나 讓渡禁止된 財産이 아니라고 하더라도 所管稅務署長인 被告가 이를 管理處分上 不適當하다고 認定하고 原告의 本件物納請求를 許可하지 아니한 處分이 裁量權을 逸脫하였거나 相續稅法施行令 第33條, 30條를 違背하였다고 할 수는 없다고 判示하였다. (四) 評 釋 이건에 관하여는 物納不許처분합당論과 不當論이 크게 對立된다. 우선 物納不許처분합당론이 드는 첫째의 이유는 상속세법시행령 제33조를 들수 있다는 것이다. 즉 同令同條는 세무서장이 物納신청을 받은 재산이 관리처분상 不적당하다고 인정하고 아울러 이에 대체할 관리처분이 가능한 다른 物納재산이 없을 때에는 物納청구를 不許할수 있다고 규정하고 있는 것이 분명하므로 세무서장의 이건 不許처분은 세무서장의 裁量에 속하는 사항으로서 하등 위법이 될 수가 없다는 것이다. 물론 법령의 규정상 세무서장은 物納신청한 재산이 관리처분상 부적당하다고 인정할 때에는 일차 관리처분이 가능한 다른 재산으로 물납을 대체할 것을 명하여야 하나 그럼에도 불구하고 대체하지를 않거나 아니면 대체 재산이 없기때문에 물납 不許처분을 했을 경우에는 하등 처분상의 하자는 없다고 보아야 한다는 것이다. 둘째, 이件 株式은 法人의 非上場株式으로서 共有 또는 係爭中이거나 讓渡禁止된 財産은 아니라 하더라도 換價가 容易하지 않고 果實의 發生(配當)이 不確實한 財産으로서 바로 相續稅法施行令 第33條에서 規定하고 있는 그대로 「管理處分上 不適當한」 財産에 該當한다는 것이다. 따라서 이러한 財産의 物納을 不許한다는 것은 너무나도 當然한 것이며 그 違法性을 論할 餘地가 없다는 것이다. 세째, 相續稅法 第29條와 同法施行令 第33條의 規定을 綜合하여보면, 相續稅의 物納制度는 納稅者의 便宜를 提供함과 아울러 國稅收入確保의 目的이라는 相反된 兩面을 妥當하게 調和하려는데에 그 目的이 있다고 보아야 하며, 따라서 物納으로 接受한 財産이 오래도록 賣却이 되지않는等의 事實이 發生하게되면 稅入確保上 困難한 問題가 提起될 危險性이 있으므로 管理處分上 不適當한 財産의 物納을 不許하는 것은 너무나도 當然한 事理라는 것이다. 以上의 이件 物納不許處分合當論에 대하여 부당론이 드는 첫째의 이유로서는 물납제도의 입법정신면을 들고 있다. 뒤집어서 말하면 法人의 非上場株式이나 不動産等이 관리처분상 다소 곤란한점이 있는 것은 사실이다. 그러나 物納制度는 주식이나 부동산등의 賣却이 용이하지 않고 따라서 이를 급속히 매각하려고 할 경우 생길 수 있는 위험을 구제하기 위하여 이를 굳이 매각하여 현금으로 낼 것이 아니라 현품 그대로 물납하는 것을 許容하기 위하여 마련된 제도이다. 換言하면 처분이 용이하지 않는다는 것을 인정하고 그러기때문에 특별히 마련한 물납제도이다. 따라서 物納으로 받은 이 재산이 처분상 용이하지 않을 것은 너무나도 당연한 이치다. 그런데 物納請求를 받은 稅務署長이 그 재산이 관리처분상 용이하지 않을것이라는 단순한 이유로 물납을 거부할 수 있다고 한다면 물납제도는 사실상 死文化되고 말 것이다. 이건 株式은 非上場株式이기 때문에 換價에게 困難이 있을 것은 充分히 豫想이 되고도 남음이 있다. 그러나 換價가 困難하기 때문에 쉽게 賣却이 되지 않고 그렇기 때문에 不得已 原告는 稅金을 物納으로 내겠다고 物納請求를 한 것이라고 보아야 한다. 따라서 換價가 困難하다는 것은 바로 物納請求의 要件 그것인데 그 理由때문에 物納을 거절한다고 한다면 다른 말로 表現하면 物價請求事由에 해당하기 떄문에 오히려 物納을 거부처분한다는 奇想天外의 逆說이 成立되고 만다는 것이다. 그러므로「管理處分上不適當」하다는 條文의 解釋은 嚴格하게 狹義로 하여야 하고 단순히 賣却이 容易하지 않다는 程度의 困難性을 가지고서야 「管理處分上 不適當」하다고 보아서는 않된다는 것이다. 둘째로, 우리나라의 稅法에는 管理處分上 不適當한 基準에 관하여 아무런 具體的인 規定을 볼 수 없으나 가까운 日本國의 稅法規定에 의하면, 相續稅法基本通達에 管理處分上 不適當하다고 認定되는 財産이란 擔保의 目的이 된 財産係爭中의 財産, 共有財産, 法令에 讓渡에 관하여 特別한 規定이 있는 財産및 讓渡에 관하여 정관에 制限이 있는 株式을 말한다고 明文으로 規定하고 있음을 볼 수 있고, 이러한 基準은 우리의 稅法解釋에 크게 暗示하는 바가 있다고 보아진다. 財産이 管理處分上 不適當하다는 槪念을 協義로 嚴格하게 解釋한다고 한다면 單純히 그 財産의 賣却이 容易하지 않을 程度일 떄에는 그에 該當한다고 볼것이 아니라 最少限 日本國稅法에서 採用하고 있는 程度의 管理處分上의 問題點을 가지고 있을 경우에 限하여 管理處分上 不適當한 것에 該當한다고 解釋하여야 한다는 것이다. 세째 공평부당한 세법의 적용이라는 면에서도 不納物許처분합당論은 너무나도 많은 문제점을 내포하고 있다는 것이다. 즉 이건의 경우 처분청은 非上場주식일망정이건 주식을 상속세법에서 규정하는 換價方式에 의하여 평가하여 증여가액을 계산하였고 이를 기준으로 하여 贈與稅를 과세한 것이다. 그런데 바로 그 受贈財産인 주식을 物納하겠다는 請求에 대하여는 換價上 困難이 예상된다는 이유를 들어 物納을 거부할 수 있다는 말인가? 이것은 마치 단 것은 삼키고 쓴것은 뱉는다는 옛날의 속담 바로 그것이 아니고 무엇이란 말인지 모름지기 과세처분은 그것이 국민의 재산권에 중대한 영향을 주는 것이기 때문에 그 처분의 기준이 되는 세법의 해석에 際하여는 엄정공평해야 한다는 것은 말할나위가 없다. 지나치게 徵稅爲主의 解釋이나 反對로 納稅者便宜爲主의 解釋態度는 共히 경계하여야 한다. 하물며 이件 物納不許處分合當論의 경우와 같이 같은 條文을 놓고 課稅時點에서는 徵稅爲主로 評價가 可能한것을 가지고 反對로 납세자에게 便宜를 주는 物納의 허용與否의 判斷에 際하여는 評價가 困難하다고 正反對의 해석을 내리는 따위는 常識을 벗어난 것이라는 酷評도 감수해야만 할것이라는 것이다. 以上으로 이件에 대한 物納不許處分合當論과 不當論이 드는 理由를 順次 살펴보았거니와 物納制度의 立法趣旨와 稅法해석의 基本原理面에서 볼 때 物納不許處分合當論엔 贊成하기 困難한 바가있으나 이 件에 關하여는 結論的으로 物納不許處分不當論에 贊成한다는 필자의 遇見만을 피력해두고 이만 拙筆을 거두고자 한다.