-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결- 1. 사실관계 및 전개과정 원고(남편) 피고(아내)는 1976. 결혼하여 3명의 성년 자녀를 두고 있다. 한편 갑은 1998.경부터 소외 갑과 사실혼 관계를 유지하면서 살아오다가 갑과의 사이에 딸 을을 낳았다. 을은 현재 미성년 상태이고 원고는 2000. 1.경 피고와 살던 집에서 나와 갑과 15년 동안 동거하고 있다. 원고는 피고를 상대로 혼인관계가 파탄되어 더 이상 회복할 수 없을 정도에 이르렀다는 이유로 이혼소송을 제기하였다. 1심법원과 원심(2심) 법원은 원고가 혼인파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자라는 이유로 원고의 이혼청구를 기각하였고, 원고가 상고를 제기하였다. 대법원은 2015. 6. 26. 공개변론 등을 거치면서 심도 있는 논의를 한 후 2015. 9. 14. 원고의 상고를 기각하면서 대법원 판례를 그대로 유지하였다. 2. 대법원 판결의 주된 이유와 반대의견 우리 이혼법제는 유책배우자도 협의이혼이 가능하고, 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크며, 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있고, 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 종래의 대법원 판례의 원칙을 유지하면서, 다만 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼내지 축출이혼의 염려가 없는 경우, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다. 이에 대하여 반대의견은, 실질적인 이혼상태에 있는 부부공동생활관계에 대해 이혼을 인정함으로써 법률관계를 확인?정리하여주는 것이 합리적이고, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상, 귀책사유는 혼인해소를 결정짓는 판단기준이 되지 못하며, 귀책사유에 대해서는 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써 상응한 책임을 물어 상대방 배우자를 보호할 수 있음을 이유로 유책배우자의 이혼청구도 허용된다. 3. 대상판결에 대한 평가 (1) 우선 우리 민법 제840조에서는 재판상 이혼사유로 6가지를 규정하면서 1호부터 5호까지는 유책성을 전제로 한다. 그러나 6호의 경우에는'기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라고만 규정한다. 따라서 법률의 규정 태도로 봐서 1호부터 5호는 부부일방에 혼인을 계속할 의사가 있더라도 유책성이 있는 경우에는 재판을 통해서 이혼을 허용하려는 것이다. 반면에 6호의 경우에는 유책성이 없더라도 혼인의 계속성이 인정되기 어려운 객관적인 사정이 있는 경우에는 이혼을 허용하려는 취지로 봐야 한다. 혼인은 공동생활을 목적으로 하는 남녀의 결합으로 동거의무, 부양의무, 협조의무, 정조의무를 부담하는 관계이다. 그러나 부부가 오랫동안 별거 등으로 인하여 혼인관계가 객관적으로 파탄된 경우에는 혼인의 기본적인 목적을 달성할 수 없게 된다. 이런 경우에까지 강제적으로 혼인상태를 유지하도록 하려는 것은 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권을 침해하는 것은 물론 제36조 제1항에서 규정하고 있는'혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'는 취지에도 반하게 된다. (2) 대상판결은 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반한다는 이유를 든다. 아마도 권리남용 금지의 원칙과 궤를 같이하는 것으로 보인다. 그러나 신의성실이나 권리남용 금지의 원칙은 재산법에서 주로 문제되는 것이고 고도의 자유로운 의사결정을 필요로 하는 가족법 분야에 있어서도 제한 없이 허용될 수는 없다. 신의성실의 원칙 위반을 이유로 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 권리까지 박탈할 수는 없기 때문이다. 더불어 실질적으로는 혼인이 파탄되었음에도 불구하고 형식적으로만 혼인상태를 유지토록 하는 것이 과연 신의성실의 원칙에 맞는 것인지도 고려해야 한다. (3) 여성의 사회적, 경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 유책인 남성 배우자의 이혼 청구를 불허함으로써 여성 배우자를 보호하고자 한다는 대법원의 취지도 유책은 대부분 남자에게 있다는 과거의 도식을 그대로 전제하는 것은 물론, 상대배우자를 강제적으로 혼인관계에 묶어두어 형식만 혼인상태를 유지하는 것이 여성보호에 도움이 되는지 의문스럽다. 오히려 위자료 청구 등에 있어서 금액을 현실화하는 방법이 더 효과적이라 생각한다. (4) 우리 법제가 협의이혼을 인정하고 있으므로 유책배우자에게도 이혼을 허용하는 길이 열려 있다는 판결이유는 경제력이 충분한 유책배우자의 경우에는 상대배우자의 모든 요구조건을 들어주어 이혼하는 것이 허용되지만, 그렇지 않는 경우 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않음으로써 경제력 유무에 따라 유책배우자의 이혼여부가 달라지는 불평등을 가져오게 된다. 또한 유책배우자는 상대배우자의 어떤 요구라도 들어줘야 한다는 가혹한 희생을 전제로 한다. (5) 파탄주의를 취하고 있는 외국의 입법례는 가혹조항을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하며, 이혼 후 부양제도라든지 보상급부제도 등으로 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적임에 비하여 우리는 그러한 제도를 두지 않아 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치가 없다는 점을 이유로 든다. 그러나 우리 법제의 경우에도 유책배우자에 대한 위자료, 재산분할, 자녀에 대한 양육비 청구 등을 현실화함으로써 상대배우자 및 자녀의 장래에 대한 보장이 어느 정도 가능하고, 파탄주의를 취하더라도 유책배우자의 이혼청구가 미성년 자녀의 이익을 위하거나 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있는 경우까지 무조건적으로 이혼청구를 허용해야 하는 것은 아니다. 따라서 현행법의 해석으로도 얼마든지 같은 결론을 도출할 수 있다. (6) 대법원은 파탄주의를 허용할 수 없는 이유로 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있다는 것이다. 그러나 오히려 중혼상태에 있는 유책배우자의 이혼을 허용하지 않을 경우에는 계속적으로 중혼상태를 사실상 방치하는 결과를 초래하게 된다. 유책배우자의 이혼을 허용하지 않는 것이 중혼상태를 해소하는 수단으로 작용할 수는 없기 때문이다. 그러므로 중혼상태를 제거함으로써 중혼을 금지하고 있는 법률의 실효성을 어떻게 확보하느냐의 문제와 유책배우자에 대한 이혼 허용여부는 사실상 관련성이 없다. (7) 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하기 때문에 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 대법원의 태도는 유책배우자는 대부분 남성이고 여성 배우자는 상대방으로 보호받아야 할 지위에 있다는 전제에서 가능한 주장이다. 우리 사회의 비약적인 발전으로 인하여 여성의 사회진출이 뚜렷이 늘어나는 추세이고, 거꾸로 유책배우자가 여성인 경우도 증가추세임은 분명하다. 더욱이 여성이 유책배우자이고 경제적인 능력이 충분하지 못할 경우에는 상대배우자로부터 이혼을 거부당하면서 형식상 혼인상태를 강요당하는 인격 파탄의 상태가 계속될 수도 있다. 4. 결 론 혼인관계는 개인의 자유로운 의사를 바탕으로 한다. 개인은 헌법에서 보장하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권에 기해서 누구와 혼인관계를 유지할 것인지 여부가 보장되어야 한다. 이미 혼인관계가 사실상 해소되었음에도 불구하고 법에 의해서 혼인관계를 강제할 수는 없다. 또한 해소된 혼인관계가 이혼을 허용하지 않음으로써 정상화되는 것도 아니다. 헌법 제36조 제1항에서 '혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'고 규정하는 이유다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않아서 지나치게 가혹하다. 또 유책배우자는 대부분 남성이라는 전제에서 여성보호만을 목적으로 하는 것이어서 여성이 유책배우자인 경우를 상정하지 못한 잘못이 있으며, 현행법의 해석으로도 유책배우자의 상대방을 보호하기 위한 위자료, 재산분할, 양육비 등의 현실화 방안이 있음에도 불구하고 그 기능을 도외시했다. 사회·경제적으로 여성은 약자, 남성은 상대방이라는 구조적 틀 안에서 법률을 해석하는 것은 양성평등의 원칙에도 반한다. 그렇기 때문에 혼인관계가 파탄되어 사실상의 이혼상태가 오랫동안 유지된 경우에는 유책배우자에게도 이혼청구를 인정하는 것이 바람직하고 세계적인 추세이기도 하다. 다만 유책배우자의 이혼청구를 허용하더라도 상대배우자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우까지 이혼청구를 허용해야 한다는 것은 아니기 때문에 우리 법이 가혹조항을 두고 있지 않는다는 이유로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 것은 바람직하지 않다고 생각한다.

1. 사건의 개요(법률신문 2011년 7월 14일자 보도) 판결의 인정 사실에 의하면, 처는 남편의 고향집으로 귀향하기로 합의하고 귀향 전까지는 한 달에 1번 고향집에 내려오기로 약속하였고, 약속한 기한이 되어 처가 시가로 귀향하여 동거하여야 함에도 불구하고 그 약속을 이행하지 않아 남편이 이혼소송을 제기하였으나 법원은 그 청구를 기각하였다. 원고와 피고는 1985년 결혼하여 2006년 원고의 아버지가 사망하자 원고는 고향으로 내려가 거동이 불편한 홀어머니를 부양하였다. 원고는 피고가 함께 내려가길 바랐으나 피고가 거부하여 부부는 별거하게 되었다. 마침내 2008년 원고는 피고를 상대로 이혼소송을 제기하였다가 2010년 2월 이전에 남편의 고향으로 내려가 살기로 합의하였고 이를 어길 경우 이혼 요구에 응하기로 하여 소송을 취하하였다. 그러나 합의한 대로 피고가 이행하지 않으므로 민법 제840조 제6호의 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'가 있음을 이유로 이 사건 청구에 이른 것이다. 2. 판결이유 원고패소의 판결을 내린 이유는 다음과 같다. 민법 제828조 본문에 의하면 부부간의 계약은 혼인 중 언제든지 일방이 취소할 수 있고, 이는 부부사이에서는 약속의 굴레로 상대방을 옥죄는 것이 허용되지 않고, 부부의 일방이 다소 신뢰를 저버리는 행위를 하여도 그것만으로 그에 대한 신뢰를 전적으로 버리는 것이 정당화 될 수 없음을 보여주는 것이다. 그러므로 부부사이에 동거 장소에 대한 협의가 있었다고 하더라도 일방은 그 협의를 취소할 수 있다고 할 것이고, 이렇게 보는 것이 헌법이 정한 양성평등과 거주이전의 자유에 합치되도록 민법상 부부의 동거의무를 해석하는 것이다. 부부 사이에 동거 장소에 대한 협의가 있었다고 하더라도 피고는 소 제기 전부터 줄곧 고향으로 옮겨가는 것에 대해 거부의사를 밝히고 있었고 이로써 동거 장소를 정한 협의는 취소되었다고 보아야 하고, 따라서 원고가 정한 장소에서 동거할 의무는 없고 동거 장소에 대하여 새로 협의해야 한다는 것이다. 그리고 원고가 피고에게 합의이행만을 요구했을 뿐 피고를 이성적, 감성적으로 설득하려고 노력을 기울이지 않은 점을 인정할 수 있다고 하면서 전소에서의 합의를 취소하는 것이 전적으로 피고의 책임이라고 할 수는 없으므로 원피고 사이에 신뢰가 상실됨으로써 혼인이 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 3. 평석 이 판결의 타당성 여부는 피고의 동거의무 불이행을 인정할 수 있는가에 달려 있다. 귀향하기로 한 합의를 지키지 않으면 이혼하기로 합의하였다고 하더라도 이혼에 합의한 사실이 있다는 사정만으로 이혼원인이 된다고 볼 수는 없기 때문이다. 동거의무불이행이 인정되면 그것은 재판상 이혼원인이 될 수 있고, 악의의 유기 내지는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다. 부부가 동거하는 것은 혼인생활의 본질적 요소이므로 동거를 거부하는 것은 정당한 사유가 없는 한 용인될 수 없고, 동거의무를 위반하면 이혼원인이 되는 것은 의문의 여지가 없다. 문제가 되는 것은 동거 장소에 대한 부부간의 합의가 존재하지 않는 경우에는 부부의 일방이 타방에게 일방적으로 동거 장소를 강요하고 타방이 이에 응하지 않는다고 할지라도 동거의무의 불이행으로 볼 수 없다는 점이다. 따라서 이런 경우에는 원칙적으로 이혼원인이 있다고 볼 수 없다. 다만 동거 장소에 대한 갈등으로 혼인이 회복할 수 없는 파탄에 이르게 되었다면 민법 제840조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 될 여지가 있다. 이 사건에서는 동거 장소에 대한 부부간의 갈등은 있었지만 궁극적으로는 당사자 간의 협의로 동거 장소가 결정되었다. 그런데 피고가 합의를 저버리고 이행을 하지 않으므로 원고는 이혼청구소송을 제기하기에 이른 것이다. 혼인생활의 본질적 요소가 충족되지 않는 상황에서 이혼소송을 제기한 것은 일단 그 정당성을 인정할 수 있다. 그러나 이 판결에서는 동거 장소에 대한 합의가 있더라도 부부계약취소권 규정에 의하여 그 협의는 취소되었다고 보고 당사자 간에 새로이 협의해야 한다고 하면서 원고가 정한 장소에서 동거할 의무는 없다고 판시하였다. 이처럼 부부계약취소권 규정(부부계약취소권 규정은 민법 개정에 의하여 내년 7월부터 폐지됨. 2012. 2.10공포, 2013. 7. 1시행)이 동거 장소를 정한 협의에도 미치는 것으로 보는 해석에는 의문이 든다. 민법 상 부부계약취소권의 대상이 되는 계약의 내용에 대하여 규정하는 바가 없다고 하더라도 동거 장소에 대한 협의는 혼인생활의 기본적 요소를 이루는 것으로 일방적으로 취소할 수 없다고 보아야 한다. 악의의 유기를 이혼원인으로 규정하고 있는 이유는 동거 장소를 떠나 복귀할 의사가 확정적으로 없는 때에는 혼인의 실체를 유지할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 동거 장소를 정한 협의는 부부계약취소권의 대상이 될 수 없다고 해석해야 한다. 설사 그 대상이 된다고 보더라도 이 사건에서는 귀향하여 동거하기를 거부하는 것은 신의칙 위반으로 보아야 한다. 다만 동거의무는 강제이행이 불가능하므로 이혼청구에 의하여 해결할 수밖에 없다. 협의에 의하여 동거 장소가 결정된 이상, 그 협의는 존중되어야 하고, 일방적인 취소는 허용될 수 없고 그 불이행이 계속되고 있다면 이혼원인이 된다고 보아야 한다. 동거 장소에 대한 협의를 일방적으로 취소하는 것을 인정한다면 안정적인 혼인관계를 유지하는 것이 통상 기대될 수 없기 때문에 이 판결과 같이 일방적 취소를 인정하고 새로이 동거 장소에 대한 협의를 하여야 한다고 해석하는 것은 혼인관계의 파탄을 법적으로 조장할 우려가 있다. 혼인도 계약관계로서의 성질을 가지고 있고, 특히 동거 장소에 대한 합의와 같이 혼인에 부수하는 계약의 특성을 고려한다면 혼인생활관계에서 부부 간의 약속(계약)이 원칙적으로 지켜질 수 있도록 법적 뒷받침을 하는 것이 바람직하다. 한편 동거 장소에 대한 당사간의 협의가 되지 않는 경우에는 법원에 청구하여 정할 수 있도록 하고 있는데, 이 조문(제826조 제2항)은 구법에서 부부의 동거 장소는 남편이 정하도록 한 것을 남녀평등의 관점에서 개정하면서 그처럼 개정된 것이다. 다만 부부의 동거 장소를 법원에서 정한다는 것 자체가 사적자치에 대한 지나친 관여로 보이기 때문에 불합리한 측면이 있다. 따라서 법원이 정해야 하는 경우라도 법원이 구체적으로 동거 장소를 정하는 것으로 해석하는 것은 옳지 않고, 부부의 일방이 동거 장소를 정할 수 있도록 판결하라는 취지로 그 조문이 해석되어야 할 것이다. 그렇다면 부부간의 동거 장소에 대한 합의 후에 특별한 사정변경이 없다면 법원의 결정은 당사자가 합의한 바를 존중하여 정하는 것이 최선이다. 부부의 일방이 이에 불복하여 동거의무를 이행하지 않는다면, 강제이행은 불가능하므로 다른 일방이 이혼을 선택하는 것은 자연스러운 일이다. 이상에서 언급한 바와 같은 관점에서 이 사건 원고의 청구를 판결이유와 같은 논거를 들어 기각한 것은 이론적으로 문제가 있다. 이 사건과는 달리, 합의한 동거 장소에서 동거할 의무를 불이행한 쪽에서 이혼청구를 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구로 보아 기각하여야 한다는 해석을 할 수도 있겠으나, 동거 장소에 대한 갈등으로 혼인이 파탄에 이르렀다면 유책여부의 문제로 파악하기보다는 혼인의 성립과 유지에 필수적인 요소인 동거의 결여 상황, 그 자체를 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 보아서 이혼청구를 인용할 수도 있을 것이다. 동거 장소에 대한 합의를 한 바 있다고 할지라도 그것을 강제할 수 없는 이상, 합의한 동거 장소에서의 동거의무를 불이행한 일방의 이혼청구라 하더라도 그를 유책배우자로 보아 그 청구를 반드시 기각해야 한다고 볼 이유는 없다. 거주이전의 자유는 혼인했는지의 여부에 의하여 제한될 수 없는 것이다. 부부의 일방이 동거 장소에 대한 합의를 지키지 않는 때에는 그 합의의 불이행에 따른 동거의무 위반에 대한 책임이 문제될 뿐이다. 그 책임이 바로 이혼을 용인해야 하는 것이다. 동거 장소에 대한 부부간의 갈등은 어느 쪽 주장이 정당한가의 문제로 풀 수 있는 것이 아니므로 유책 여부의 판단을 하는 것은 바람직하지 않다. 혼인의 가장 본질적 요소인 부부의 동거가 그 장소의 결정에 대한 다툼으로 결여되어 있고, 그로 인하여 정상적인 혼인생활을 유지할 수 없다면 그 혼인은 더 이상 존속을 보호할 사회적 가치를 상실한 것으로 보아야 한다. 따라서 부부의 어느 일방이 동거 장소에 대한 합의를 어겼는지의 여부와 관계없이 이혼청구는 인용되어야 한다. 나아가 부부계약취소권 규정이 폐지된 이후에 유사한 사안이 재판상 문제된다면, 이 판결이유에서 설시하는 바와 같은 이론 구성은 할 수 없다. 부부의 동거 장소 결정 및 동거의무위반의 문제와 이혼원인과의 관계에 대한 새로운 이론 구성이 필요하다.