1. 서설 가. 최근에 근로자의 전보명령과 관련하여 또다시 주목할 만한 하급심 판례가 나왔다. 필자는 마침 이 부분에 대한 대학원 과제물을 준비하고 있었던 까닭에 매우 흥미롭게 위 판결문을 읽게 되었다. 사실 일반 사기업체의 근로관계에서 뿐만 아니라 공무원의 근로관계에서 조차도 초미의 관심사가 되곤 하는 전보(배치전환)명령은 노동법분야와 행정법분야를 아우르는 쟁점을 포함하고 있어 이에 관한 학계나 실무의 논의가 보다 활성화 될 필요가 있다고 생각된다. 나. 서울행정법원 제23부는 최근 2005구합760 사건에서 “이 사건 전보 당시 원고회사에게 배치전환을 실시할 업무상 필요성을 인정할 수 없는 반면, 전보 조치된 장모씨는 전보로 인해 작업내용에 질적 변화가 생기는 등 전보의 업무상 필요성보다 전보로 인해 장씨가 입게 될 생활상의 불이익이 훨씬 크므로 원고는 전보를 하는 과정에서 적어도 장씨와 협의를 하는 등의 신의칙상 요구되는 절차를 거쳐야 했다”라고 밝혔다. 다. 위 최근의 하급심 판례는 과거 대법원 1991. 9. 23. 선고, 90다12366 판결을 그 모태로 삼되 그보다 한 걸음 발전한 판례라고 생각되는바, 이 기회에 위 대법원 판례를 중심으로 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 변경 전 제27조)의 내용인 근로자의 배치전환명령(전보명령 내지 전근명령과 유사 의미)의 근거와 그 한계 및 나아가 바람직한 심사판단 기준까지를 간략히 살펴보는 시간을 갖고자 한다. 2. 대법원 90다12366판결 사건의 개요 가. 원고는 피고 쌍용양회공업 주식회사가 경영하는 동해시 소재 동양공장에서 환경안전관리 실사원(직급상 4급)으로 근무하고 있었는데 피고회사는 피고회사의 창립자 동상을 건립하여 회사 창립 기념일인 1988. 5. 14. 제장식을 갖기로 하고 사원 중 원고를 포함한 18명을 안내요원으로 선발하였다. 나. 한편, 원고는 1988. 5. 14 강릉에서 실시하는 고압안전관리자 정기교육에 참석하기로 계획되어 있었는데 원고의 직속상관인 소외 김용남이 같은 달 12일 원고에게 동상제장식 요원으로 선발되었으니 고압 안정관리자 정기교육을 연기하고, 그 다음 날의 동상제장식 예행연습에 참석하도록 지시하였으나 원고는 위 정기교육을 받아야 한다는 이유로 환경안전관리실 차장으로부터 허락을 받은 후 위 정기교육에 참석하고, 예행연습 및 동상제장식에 불참하였다. 원고는 같은 달 16일 원고의 불참을 나무라는 위 김용남에게 정기교육 참석여부를 결정한 결재권이 있느냐고 따지면서 폭언을 하였다. 다. 피고회사가 원고를 인사위원회에 회부하여, 인사위원회는 원고가 ① 직속상관인 위 김용남의 동상제장식 및 예행연습에 참석하라는 지시를 무시하고 차상급자인 안전 관리실 차장을 상대로 하여 조직의 질서를 근본적으로 무시하였고, ② 직속상사의 정당한 명령에 불복종하고 폭언, 협박 등의 불손한 언동으로 위계질서를 문란케 함은 물론 근무분위기를 해쳤다는 점 등을 비위사실로 들어 원고에 대하여 견책조치로 다른 공장으로의 전출을 결의한 다음 원고에 대하여 견책처분을 함과 동시에 군산 분공장으로의 전출을 명령하였다가 노동조합에서 위 전출명령이 너무 가혹하다고 반발하자 이를 취소하고 같은 달 29일자로 북평 공장으로의 전출명령을 하였다. 원고가 위 전출명령에 불응하자 피고회사는 원고를 다시 인사위원회에 회부하여 인사위원회에서는 원고를 면직하도록 징계의결하고 동해공장장은 위 인사위원회의 품의에 따라 같은 달 26일 원고를 징계면직하고 같은 달 29일 해고 하였다. 3. 각 심급별 판결 가. 1심 ; 서울 민사지방법원 1989. 12. 28. 선고, 88가합 54331 판결 1심법원은 전출명령은 근로계약의 내용의 변경하는 행위이므로 근로자의 동의를 필요로 한다고 할 것이고, 근로계약에 의하여 근로자가 사용자에게 전출의 권한을 위임하기로 한 경우라고 하더라도 사용자는 그 전출 명령권을 무제한적으로 행사할 수 있는 것이 아니라 법령 및 근로계약의 내용이 허용하는 범위 내에서 전출명령이 당해 근로자의 이익에 미치는 영향을 고려하여 행사되어야 하고, 그 범위를 넘은 전출명령은 그 권능의 남용에 해당되어 무효라고 전제하고, 설사 원고에게 비위사실이 있어 징계의 필요성이 있다 하더라도 피고회사로서는 조업규칙에 정한 절차에 따라 조업규칙에 정한 내용의 징계만을 할 수 있을 뿐이며, 사원의 이동은 사원이 능력과 사업상의 필요성 및 그 이동이 근로자의 생활상 이익에 미치는 영향을 고려하여 할 수 있는 것이므로 근로자에게 고통을 주어 징계의 목적을 달성하기 위한 수단으로 사원을 전출할 수는 없는 것이라고 할 것이어서 징계의 일환으로 한 피고회사의 원고에 대한 전출명령은 그 징계사유가 정당한 징계사유가 될 수 있는지의 여부를 판단할 필요도 없이 전출명령권의 한계를 벗어난 전출명령으로서 무효라고 할 것이라고 하여 무효인 전출명령에 대한 불응을 사유로 한 이 사건 면직처분은 무효라고 판시하였다. 나. 2심 : 서울고등법원 1990. 9. 28 선고 90나 70456 판결 2심법원은 근로기준법 제30조 제1항(이 사건 당시는 개정전 제27조 1항)에 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 전직할 수 없다고 규정되어 있고, 근로자에 대한 전직은 피용자가 제공하여야할 근로의 동료와 내용 또는 장소에 변경을 가져온다는 점에서 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 고용자, 즉 인사권자의 권한에 속하고, 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이라고 전제하고, 이 사건의 경우 ① 원고에게 피고회사 동해공장에 근무하지 아니하면 아니될 만한 사정이 있었다거나 원고가 피고회사에 조업함에 있어서 근무지를 동해공장으로 한정하기로 한 약정이 있었다고는 보여지지 아니하고, ② 피고회사는 원고가 그의 직속상사인 위 김용남의 지시를 무시한 채 동상제장식과 그 예행연습에 참석하지 아니 하고, 나아가 이를 추궁하는 위 김용남에 대하여 상사에 대한 예의를 저버리고 폭언까지 하여 피고회사 내의 인화와 근무 분위기를 크게 훼손하였고 동해공장의 다른 부서에서도 원고를 받아들이려 하지 아니하였으므로 회사 내의 질서 유지와 근무분위기 쇄신을 위하여 부득이 군산분공장으로의 전출명령을 하였다가 이것이 가혹하다는 노동조합 측의 의견을 받아들여 거리상으로 보아 불편함이 없는 부평공장으로의 전보명령을 하게 된 것이므로 부정기이동의 요건인 인사관리상 불가피한 경우에 해당된다고 아니할 수 없으며, ③ 원고가 북평공장에 전출을 가더라도 이사를 하여야 한다거나 출근함에 있어서 불편이 있는 등 생활에 중대한 지장을 초래한다고 보여지지 아니하며, ⑤ 원고에 대한 인사권자인 동해공장장 등은 위 전출명령을 함에 있어서 관계 공장장과 협의를 하는 등 피고회사의 인사규정에 정한 절차를 모두 거쳤으므로 결국 동해공장장들이 원고를 북평공장으로 전출시킨 명령은 재량권의 범위내 행위로서 근로기준법 제30조 제1항에 규정된 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판시하고, 원고가 피고회사의 정당한 전출명령에 불응하였음을 사유로 한 이사건 면직처분은 정당하다고 판시하였다. 다. 대법원의 판결요지 (1) 근로자에 대한 면직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자) 의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 이것이 근로기준법 제30조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 재량이 없는 한 당연 무효라고 할 수 없는 것이다. (2) 원고에 대한 해고에 이르기까지의 경위에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 인정한 사실에 의하면 전출명령이 무효라거나 원고가 이를 거부할 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. (3) 근로자에 대한 전출명령이 무효가 아니라면 원고는 이에 따라야 할 의무가 있다 할 것 이며 원고가 전출명령에 따른 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 이유로 피고 회사의 조업규칙이나 이사규정에 따라 원고를 해고한 것이 무효라고 할 수 없다. 4. 평석 가. 들어가는 말 (1) 최근의 변화하는 경제상황에 대처하거나 근로의욕을 고취하는 등 다양한 경영상의 필요에 따라 노동력의 배치상태를 변경하기 위한 인사이동을 정기적 또는 부정기적으로 행하고 있는 것이 관례로 되고 있다. 인사이동은 변화하는 경제상황에 능동적으로 대처하고 근로자 개인의 적성과 능력을 감안한 효율적인 인사관리를 가능하게 하는 유용한 수단이 되고 있다. (2) 이와 같이 배치전환은 기업의 입장에서 보면 대단히 유용한 것이나 반면 근로자의 입장에 서보면 생활에 적지 않은 영향을 미치게 되고 경우에 따라서는 해고에 못지않은 결과가 될 수도 있다. 사람들에게 직업은 단순히 돈을 버는 수단이 아니라 사회의 한 구성원으로 참여하는 수단이 되는 것인데 직장에서 직무내용이 변경됨에 따라 그러한 노력이 좌절될 수도 있다. (3) 또한 작금에는 부당한 해고가 금지되고 해고에 대한 사법적 통제가 확립됨에 따라 이와 같이 배치전환을 통한 탈법적 형태가 보다 심해지는 것으로 보이는바, 우리 근로기준법 제30조 제1항에서 해고 및 징계에 대한 실체적 제한규정과 함께 정당한 이유가 없는 ‘전직’을 금지함으로써 사용자의 자의에 의한 부당한 배치전환을 금지하는 예외적인 규정을 두고 있는바, 이 시간 배치전환령의 자의적 발동을 제한하기 위한 법리문제는 근로계약의 성립, 변동, 소멸을 주된 대상로 하는 노동사법 및 행정공법의 분야에서는 소홀히 할 수 없는 문제라고 할 것이므로 이에 대한 학계의 논의가 보다 활발해질 필요가 있다. 나. 위 판결에 대한 구체적인 검토 위 평석대상 판결은 배치전환명령의 성질에 관하여 이른바 포괄적합의설을 천명한 것으로 현재 주류적인 대법원판결과 그 취지를 같이 하고 있다. (1) 이 사건 사안에서는 직장의 상사가 함께 근무하기를 기피한다는 것이 다른 공장으로 배치 전환할 정당한 이유가 될 수 있는가 하는 점 등이 검토될 수 있을 것이나 이곳 에서는 배치전환의 근거, 배치전환과 관련한 근로기준법 제30조 제1항의 해석, 배치전환의 한계, 그리고 일반론으로서의 배치전환문제에 대한 시각과 사실인정의 문제를 다루어 보기로 한다. (2) 배치전환(전보)명령의 의의 배치전환(전보)이라고 함은 동일 기업 내에 있어서 근로자의 직종, 직무내용, 직급, 근무장소 중 어느 하나를 장기간에 걸쳐 변경하는 전업내의 인사이동의 하나이다. 근무장소의 변경없이 직무내용만이 변경되는 협의의 배치전환과 근무 장소가 변경되는 전근(또는 전직, 전출)을 합쳐 광의의 배치전환이라고 한다. (3) 배치전환(전보)명령권의 근거 (가) 포괄적 합의설 근로계약은 근로자가 개개의 구체적 노동의 일부를 약정하는 것이 아니고 노동력의 사용을 포괄적으로 사용자에게 위임하는 것이므로 노동의 종류, 방법, 태도 또는 장소에 관하여 특히 합의가 없는 한 그 개별적 결정의 권한이 사용자에게 위임되어 있다고 해석하는 견해로 근로계약에서 구체적으로 정해지지 아니한 노동의 종류, 방법, 태양 또는 장소 등 노동의 종류를 상세하게 결정 또는 변경하는 사용자의 노무지휘권(지시명령권)을 근로계약의 본질적 내용을 구성하는 사용자의 기본적 권리라고 하고, 다만 인사권이 형식적이라고 하여 무제한적으로 허용되는 것이 아니고, 당해 인사권의 행사는 전업 운영상의 합리성, 필요성에 근거하여야 할 뿐 아니라, 대상이 된 관여자의 생활상의 이익에 관하여도 적절한 배려를 하여야 하며, 인사권의 행사과정에서도 성실한 절차를 가질 것을 필요조건으로 하고, 그 중 하나라도 결하는 경우에는 권리남용으로 된다고 하기도 한다. (나) 계약설(개별적합의설) 사용자의 배치전환명령은 근로계약에 의하여 약정된 노동의 종류 내지 범위 내에서만 효력을 가지고 사용자가 근로자를 배치전환하여 종전과 다른 근로의 제공을 가지기 위해서는 근로자의 동의가 필요로 하고, 미리 특약으로 직부내용, 근무 장소 등의 결정, 변경권이 근로자로부터 사용자에 대하여 부여되어 있는 경우를 제외하고 사용자는 매번 근로자의 동의 얻지 않으면 배치전환을 할 수 없다고 하는 견해를 따로 개별적합의설이라고 하기도 한다. (다) 검토 1) 포괄적합의설의 입장에서도 예외적으로 노동의 종류 또는 장소가 명시적 또는 묵시적으로 특정되는 경우가 있을 수 있다고 하지만 아무래도 이러한 견해는 원칙과 판례가 뒤바뀌어 결과적으로 입증책임을 뒤집어버린 잘못이 있다고 생각된다. 2) 근로계약설의 입장에서는 근로계약의 내용을 해석하는 것이 대단히 중요한 작업이 된다. 예컨대 전국에 지점을 갖고 있는 은행에 적용된 대학졸업자의 경우 근로계약상의 근무 장소는 본점 및 전국의 모든 지점 또는 영업소이고 처음 배속된 근무 장소만이 아니라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석하면 한 지점에서 다른 지점으로 배치 전환하는 것은 계약의 사안의 변경이 아니라 단순히 계약의 이행과정에 불과하고 배치전환명령은 단순한 노무지정권 행사로서 사실행위가 된다. 3) 배치전환은 경영포기 또는 공장이전 등의 경우에 해고를 회피하는 수단으로 행해지는 경우도 많아 정리해고와 관련하여 다양한 견해가 제시되고 있는바, 정리해고의 요건의 충당하기 위하여 정리 해고를 하기 전에 다른 사업장으로 배치 전환할 수 있을 기회를 제공하여야 할 것이다.(근로자의 구제 부분에 상당한 배려를 한 절충적 견해) (5) 근로기준법 제30조와 배치전환명령의 한계 (가) 근로기준법 제30조 1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 유직, 정직, 전직, 면봉 기타 처벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 규정하고 있는 ‘전직’은 근무 장소의 변경을 수반하는 배치전환을 뜻하는 것으로 보인다. (나) 위 규정은 해고에 대한 일반적, 실체적 제한규정으로서 위 규정에서의 “정당한 이유”는 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 제한사유로 규정하고 있는 근로자의 일신상의 사유, 근로자의 행태상의 사유, 명백한 경영상의 필요성이라는 세 가지 사유로 해석하고 있는 것이 통설이다. (다) 배치전환은 경영상황의 변화에 따라 노동력의 배치를 효율적으로 변경하기 위한 것으로 그 목적이나 성질이 해고 또는 징계와 전혀 다르고, 실체적 제한 개념인 “정당한 이유”를 통일적으로 해석할 수 없음에도 불구하고 이를 함께 규정하고 있는 이유는 무엇일까? (라) 그 입법 취지는 현실적으로 전근이 근로자에 대하여 해고 또는 징계에 못지않은 불이행처분이 될 수 있고, 전근을 가장한 징계 또는 전근을 통한 해직의 강요의 예가 있을 수 있기 때문에 해고 및 징계의 제한규정이 실효성을 갖게 할 의도에서 전근의 제한을 함께 규정하고 있다고 보아야 할 것이다. (마) 따라서 배치전환의 근거와 위 규정의 입법취지를 감안하면 배치전환문제에 관하여 다수 견해는 다음과 같이 해석하는 것이 가능하다고 한다. 1) 먼저 당해 배치전환명령이 근로계약의 범위 내인지 그렇지 않으면 그 범위를 면탈한 것인지의 여부를 검토하여야 한다. 2) 다음으로 당해 배치전환명령에 대한 정당한 경영상의 필요성이 있는지 아니면 경영상의 필요성을 포장한 부당한 목적이 있는지의 여부가 검토되어야 한다. 3) 결과적으로 당해 배치전환명령에 대하여 정당한 경영상 필요성이 인정되는 경우에도 당해 배치 전환명령으로 인하여 근로자 개인이 입게 되는 생활상의 불이익을 형량 하여 후자가 부당히 크다면 신의칙 위반 또는 권리남용이다. 5. 맺는말 법은 자유롭고 대등한 당사자가 계약을 통해 자신의 권리와 의무를 결정할 수 있다는 전제에 서있다. 그러나 경제적 강자인 사용자와 경제적 약자인 근로자 사이의 고용계약의 현실은 대등한 당사자라고 전제를 충족하지 못하고 있으므로 우리는 근로관계 법률을 통하여 많은 강제규정을 두어 근로자의 이익을 보유하고 있다. 그 중 근로기준법 제3조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 대등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다”라고 규정하고 있는바, 최근의 위 하급심 판결을 기화로 앞으로의 판결은 근로기준법 제3조의 입법목적에 좀 더 접근하여 근로자를 사용자와 동등한 위치에서 판결을 선고하는 전향적인 자세로 변화되어 가는 모습을 기대해 마지않는다.

法律新聞 2601호 법률신문사 他店券入金의 경우 預金契約의 成立時期 일자:1990.2.23, 1995.6.16 번호:88다카33657, 88다카33664, 95다9754, 95다9761 최준선 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 사건개요와 대법원 판결요지 〈사건I〉 피고(반소원고, 피상고인)김태주는 발행인 임용덕, 액면 금6천4백65만원, 지급인 경남은행 (주)(원고, 반소피고, 상고인)으로 되어 있는 당좌수표를 부산은행 충무로지점의 자신의 보통예금구좌에 입금하였다. 이 수표는 발행인의 예금부족으로 부도 되었으나, 경남은행이 사무착오로 부산은행에 어음교환소규약에 따른 부도통보를 하지 아니함으로써 피고는 부산은행으로부터 정상적으로 수표금 상당액을 인출하였다. 이에 원고는 피고에게 부당이득반환청구를 한 사건이다. 〈대법원의 판결요지〉 피고로부터 소지인출급식 수표의 예입을 받은 소외은행이 원고은행에 교환을 의뢰하여 위 수표가 발행인의 예금부족으로 지급거절되었음에도 원고은행 직원의 착오로 수표의 미결제통보를 받지 못한 소외은행으로부터 피고가 수표금상당액을 지급받은 경우에 위 소표의 인도로 인하여 소외은행은 위 수표상의 권리를 양도받았다고 할 것이므로 그 수표상의 권리자로서 발행인에 대하여 수표금상환청구를 할 수 있으니 부도된 수표가 피고에게 반환되지 아니한 이상 피고가 위 금액을 지급 받았다 하더라도 피고가 지급받은 수표금 상당액이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없으므로 부당이득이 성립되지 아니한다. 〈사건 2〉 원고 오해순은 동양신약(주)이 발행한 액면 금5천만원, 지급인 피고 한일은행(주) 원효로지점으로 된 당좌수표 1장을 피고은행 대구 성당동지점에 개설되어 있는 저축예금구좌에 입금하였다. 성당동지점은 동은행 장충동지점을 거쳐 어음교환을 통하여 원효로지점에 지급제시를 하였다. 원효로지점은 동 수표가 부도수표임을 확인하고 장충동지점에 부도통지를 하였으나 장충동지점 담당직원의 사무착오로 성당동지점에 부도통지를 하지 아니하였고, 성당동지점은 당좌수표가 정상적으로 결제된 것으로 입금처리 하였으며, 원고는 현금6백만원과 4천4백만원 상당의 자기앞수표 2매로 인출하였다. 이후 성당동지점은 수표의 부도를 이유로 입금처리를 취소하고, 원고가 인출한 자기앞수표 2장에 대하여 사고계를 접수시켰다. 후에 원고가 위 자기앞수표에 대한 지급을 구하자 은행은 지급을 거절하므로 訴를 제기하였다. 한편 은행은 착오에 의한 예금입금행위를 취소와 동시에 反訴(부당이득금반환 등)로서 원고가 인출한 현금과 자기앞수표 2매의 반환을 구하였다. 〈대법원 판결요지〉 예금자가 추심을 의뢰한 당좌수표의 지급지 점포에서는 부도통지를 하였는데 그 도중에 중개점포 담당직원의 실수로 추심을 의뢰한 점포에 부도사실이 통지되지 아니함으로써 추심을 의뢰한 점포가 부도된 사실을 모른 채 위 당좌수표가 정상적으로 추심된 것으로 알고 그 액면금 상당의 입금이 이루어진 것으로 처리하고 이를 인출하여 준 경우, 이는 추심절차상의 사무착오로 인하여 입금되지 않은 금액을 입금된 것으로 잘못 알고 그 금액을 인출하여 준 것에 불과하고 이로써 추심결제를 확인한 것이 되는 것은 아니므로 그 증권에 의하여 추심할 금액 상당의 예금계약이 성립되었다고 볼 수는 없다. II. 연 구 1. 문제의 소재 위 두 사건에서는 타점권인 어음·수표를 입금한 경우 예금계약의 성립시기는 언제인가에 관한 것이다. 이에 관하여는 현재 금융기관에서 공통적으로 적용하고 있는「은행예금거래기본약관」(이는「은행수신거래기본약관」이 1995년에 개칭된 것이다)이 규율하고 있다. 위 사건은 동 약관조항의 해석과 적용 및 어음교환규약상 부도반환시한을 위반하였을 경우의 효과에 관한 판결이다. 2. 예금계약의 성립시기 은행수신거래기본약관(이하 약관이라 한다)은 그 내용이 크게 문제되지 아니하는 한 고객과 은행간의 예금관계를 규율하는 기본적인 계약내용이 된다. 이에 의하면 예금계약의 성립시기는 다음과 같다. (1) 현금입금의 경우 현금입금의 경우 예금계약이 성립하면 즉시 계약의 효력도 발생한다. 예금계약의 성립시기에 관하여는 ① 예금자와 은행사이의 의사의 합치만으로 성립한다고 보는 낙성계약설과 ② 의사의 합치 외에 금전의 인도·확인까지 종료되어야 한다고 보는 요물계약설로 견해가 나뉜다. 현재의 통설·판례(대법원 1996년1월26일 선고, 95다26919 판결등 참조)는 요물계약설을 취하고 있다. 약관 제7조 제1항 제1호에도「현금으로 입금했을 때 은행이 이를 확인했을 때 예금이 된다」고 규정하여 이와 같은 취지를 정하고 있다. (2) 어음·수표를 입금한 경우 (가) 자점권의 경우 약관 제7조 제1항 제3호에 의하면 개설점에서 지급해야 할 증권은 그날 안에 결제를 확인하였을 때 예금계약이 성립한다고 규정한다. 결국 자점권을 수령한 때가 아니라 발행인의 잔고에 대한 은행의 확인이 종료된 때에 비로소 예금계약이 성립한다는 결과가 된다. (나) 타점권의 경우 은행이 타점권을 수령한 경우에 관하여는 증권의 교부를 현금의 교부와 동일시 하여 ① 증권을 교부받은 즉시 예금계약이 성립하고 효력도 발생하되 부도가 나면(해제조건) 처음부터 무효가 된다고 보는 견해와(양도설: 이 견해를 취하는 판례로는 위 〈사건 1〉판결을 비롯하여, 대법원 1966년2월22일 선고, 65다2505 판결; 대법원 1970년4월14일 선고, 69도2461 판결; 대법원 1987년5월26일 선고, 86다카1559 판결; 대법원 1990년5월8일 선고, 88다카5560 판결등 참조), ② 은행이 증권을 수령한 것은 은행이 추심위임을 받은 것이므로 증권을 수령한 때 예금계약은 성립하지 아니하고 부도가 나지 아니한 것이 확인되면 그때 비로소 예금계약이 성립된다(이른바 정지조건)고 보는 견해(추심위임설)가 있다. 일본의 판결은 한결같이 추심위임설을 취하고 있다(仙臺高裁 1965년8월30일 판결, 東京高裁 1966년4월22일 판결, 東京地裁 1968년12월21일 판결, 最高裁 1971년7월1일 판결; 最高裁 1971년5월20일 판결등 참조). 「은행예금거래기본약관」은 추심위임설에 의한 것과 동일한 취지를 규정한다. 즉, 동약관 제7조(예금이 되는 시기) 제1항 제3호는 증권으로 입금·계좌송금 했을 때, 은행이 그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우에 예금이 된다는 취지를 규정하고 있다. 약관의 효력이 부정되지 않는 한 양도설과 추심위임설의 논쟁은 무의미해졌다. (다) 어음교환제도 타점권을 입금한 경우에는 어음교환제도를 이용하여 추심을 하게 된다. 위 약관에서는 타점권 입금의 경우 예금계약의 성립시기에 관하여「그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우」라고 정하고 있으므로, 여기서 말하는 부도반환시한이 예금계약의 성립여부에 중요한 관건이 된다. 현재 시행되고 있는 서울어음교환소규약(1996-1-02) 제68조 제2항에 의하면,「…교환어음 지급은행은 수취한 어음중 결제가 되지 아니한 어음에 대하여는 일정시각(평상일일 경우에는 교환일 영업시간 종료 2시간 전까지)제시은행 앞으로 위 사실을 통보하여야 하며 이러한 통보를 하지 아니한 어음은 부도어음으로 반환할 수 없다」고 되어 있다. 위의 두 사건에서도 은행직원의 실수로「부도반환시한」까지 부도의 통보를 하지 아니하였다. 이 경우에는 사후에 부도가 되더라도 그 부도어음을 반환할 수 없다. 그러나 어음교환소규약상의「부도반환시한」은 어음교환에 참여하는 은행사이의 내부적인 이해관계를 조정하고 교환업무의 원활한 운영을 위하여 제정된 자치규약에 불과하다. 따라서 예금계약의 성립여부나 은행과 예금자 사이의 대외적인 법률관계를 판단하는데 있어서는 어음교환소규약이 법적으로 큰 의미를 갖지는 않는다. 이에 비하여 위 약관은 은행과 고객간에 합의된 계약서이다. 따라서 이 약관이 어음교환소규약보다 우선하여 적용됨은 당연한 것이다. III. 결 언 대법원 판결은「타점권이 입금된 경우 어음교환을 통해 지급지 점포에서 타점권의 추심이 이루어진 때에 비로소 예금계약이 성립한다」는 취지로 판결하였다. 이는「예금거래기본약관」제7조 제1항 제3호를 해석한 결과 그렇게 된 것이다. 이로써 예금계약은 현금입금이든, 증권입금이든 모두 은행의 확인절차가 끝나야 성립되는 것으로 된다. 사건의 개요에서 보는 바와 같이 두 사안의 사실관계는 매우 유사하다. 그럼에도 결론은 정반대이다. 부도된 당좌수표에 대하여 〈사건 1〉에서는 예금계약의 성립시기에 관한「양도설」을 취하여 은행이 손실을 부담하였으나, 〈사건 2〉에서는「추심위임설」을 취하여 소지인이 이를 부담하게 되었다. 필자의 견해로는 〈사건 1〉의 판결은 실무를 무시한 판결이고, 〈사건 2〉의 판결은 정당하다고 생각한다. 그러나 法院만 나무랄 수도 없는 것이, 〈사건 1〉에서는 은행측 변호사가 부당이득의 반환을 주장하였고, 〈사건 2〉에서는 예금계약 자체의 불성립을 주장한 결과이기도 하기 때문이다. 〈사건 2〉의 판결은 정당한 결론이지만 종래의 판결을 파기할 때에는 법적 안정성의 관점에서 합의체판결이 필요하지 아니하였나 생각된다. 그간 법률이 달라지거나, 은행약관의 내용이 크게 개정된 것도 아니기 때문이다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 第1985號 法律新聞社 經濟的 修理不能과 損害賠償 金東勳 〈國民大法大助敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1990年8月14日宣告, 90다카7569判決 Ⅰ, 事實의 개요 原告 동양교통주식회사 소속버스가 被告인 제일운수주식회사의 버스를 들이받아 크게파손시켰다. 원고는 피고에게 사고차량의 修理를 요구하였고 피고는 이를 받아들여 자기와 보험계약을 맺고있는保險者에게 修理를 맡기게 되었는바, 그 결과 1천5백만원상당의수리비가들게 되었다. 이에 피고는 사고당시의 버스의 시가는 6백만원에 불과하므로자신은 그 범위내에서만 賠償責任이 있다고 항변하였다. 原審은 被告의 항변을 배척하고 일단 피고가 원고의 請求를받아들여 수리를 의뢰한 이상 被告에게 잘못이 있으므로 피고는 버스의사고당시의교환가치가 그 修理費보다적다 하더라도 그 교환가치 감소를 초과하는부분을 포함한 위 수리비전액을 원고에게賠償할 책임이 있다고判示하였다. Ⅱ, 大法院 判決要旨 1, 大法院은 원칙적으로 사고당시의 피해차량의 交換가격을현저하게 웃도는 수리비용을 지출했다 하더라도 사고당시의 교환가격 좀더 정확히 표현하면 사고당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할수있을 뿐이며 이것이 損害賠償제도의 이상인公平의 관념에 합치한다고 한다. 따라서 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 수리를요구하는 피해자가 부담하여야 한다. 다만 굳이 수리를 요하는 피해자의 소망을 들어주어야 하는 것이 사회통념에 비추어 시인되어야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 고려될수 있다는여지를 보이고 있다. 2, 또한 大法院은原審의 판단과는 달리가해자가 피해자의요구에 따라 수리를 의뢰했다는 사정만으로 당연히 교환가격을 초과하는 차량수리비손해를 감수해야 할 이유가있다고 볼수 없으며 구체적으로 교환가격에상응하여 수리비 청구범위의 타당여부를 가려야 할 것이라 하였다. Ⅲ,判決의 評釋 1, 피해자의 수리요구와 加害者의 수락의무 事案에서 피해자는사고차량의 수리를 요구하였고 가해자는 이를 받아들여 자기의 보험자에게 사고차량의 수리를 의뢰하였다. 그러므로 本 事案에서는먼저 피해자가 사고물건의 수리를 고집하는 경우 가해자가 이를 수락할 의무가 있느냐의 문제가 논의되어야 한다. 물론 이 논점이부각되는 경우는 本事案에서와 같이 수리비가 교환가격을 많이 초과할 경우이겠고 판례도 이러한 경우에 한해서 논의하고 있으나 원칙적으로 修理費의 과다에 관계없이 선결적으로 論해볼 필요가 있다. 잘아는 바와같이 損害賠償의 方法으로는原狀回復主義와 金錢賠償主義가 있다. 獨逸民法은 훼손된 물건의 수리등과 같은 원상회복을 원칙으로 하고 금전배상을 보충적인 것으로 취하고 있는데비해 우리 民法은 金錢賠償主義를 취하고 있다. (763조, 394조) 따라서 原則的으로 모든 손해는 금전으로 평가해서 배상하게된다. 이처럼 금전배상의 원칙이지만 당사자가다른 意思表示를 한 때에는 즉 特約이 있는 때에는 예외가 인정된다. 따라서 원상회복의 방법을 特約하면 加害者는 원상회복의무를부담하게 된다. 判例도당사자사이에 다른 특약이 없음에도 불구하고 원상회복을 命하는 것은 違法이라 판시하고 있다. (大判 1961년10월12일 〔4293民法 115〕, 大判 1962년3월22일 〔4294民上 1421〕) 이처럼 金錢賠償主義하에서는 피해자는 훼손된 물건의 수리 즉 원상회복을 요구할수없으며 加害者도 이를수락할 의무가 없다. 다만 가해자가 이를 수락한 경우 그 特約의 效力에 관하여는 따로 論해져야 한다. 2, 修理可能의 判斷 大法院 判決은 차량수리비용을 교환가격으로 제한하는 손해배상액의 산정의 이유설시의 일부로서 經濟的수리불능의 개념을 쓰고 있다. 「당해 피해차량이 기술적으로는 수리가 가능하다 하더라도 피해직전 상태의 차량을 구입 사용하는 것이 경제적으로 합리적이기 때문에 경제적인 면에서 修理不能으로보아야 하다」라고 판시하고 있다. 원래 修理不能 (Total schaden) 의 개념은 원상회복을 原則으로 하는 독일에서 학설 判例를 통해 발달한 것으로 通說은 物件의 파손을 수리가능여부에 따라 분류하여 修理不能인 파손의 경우에는 加害者가 피해자에게 원상회복 대신에 金錢으로 배상할수 있는 권리가 생기게되고 수리가능한 파손의 경우에는 被害者가 선택적으로 가해자에게金錢으로 배상할 것을요구할수 있는 것으로보고 있다. 이때 修理不能의 類型으로서 특히 자동차破損과 관련하여 크게 다음 두가지가인정되어 왔다. 첫째는技術的 수리불능 (technischer Total schaden)으로서 事故로 인한 파손의 정도가 너무심해 예컨데 엔진이 박살나 버린 경우등과같이 수리자체가 기술적으로 불가능한 경우이다. 둘째로는 기술적으로는 수리가 가능하나 그 費用이 지나치게과다히 들 경우에 인정되는 經濟的 修理不能 (wirtschaftlicher Total Schaden) 이다. 독일의 판례는이러한경제적 수리불능을 최소한 수리비용이 사고차량의 교환가격의 30%를 초과할때 인정하고 있다. 생각컨데 本 事案에서 法院이 경제적 수리불능의 개념을 이왕 도입했으면, 이 경우에는 수리비가 사고차량의교환가격의 2배이상이므로 이를 인정할 수 있으므로 이를 매개로 당사자사이의 修理의 特約을 해석하는 것이 좀더 일관된 해결책이 아니었나 생각된다. 3, 修理費用과 交換價格 사고자동차가 破損된 경우에 그 수리가 가능한 경우에 특별한사정이 없는 한 수리비용은 그 전액이 되어야 함은 判例의 전제와 같다. 이때 피해자가 직접 수리를 맡겼던가 또는 가해자가 피해자의 요구를 받아들여 수리를 의뢰했던가는 중요한 문제가 되지 않는다. 그러나 本 事案에서와 같이 사고당시의피해차량의 交換가격을현저히 웃도는 修理費用을 지출한 경우에 그 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 누가 부담할 것인가가本 事案의 핵심이다. 단이 事案에서는 가해자가피해자의 요구를 받아들여 직접 수리를 의뢰했다는 것을 중요한고려의 요소로 삼고있다. (1)피해자의 修理要求를 수락한 加害者가 책임을 져야 한다는, 즉 그가 수리비용의金錢을 무조건 부담하여야 한다는 견해는 原審의 판단이다. 즉 원심은 그 수리를 의뢰한 피고에게 잘못이있으므로 교환가격 초과여부를 따질 필요도없이 수리비전액을 부담해야 한다고 한다. (2)交換價格의 초과부분은 수리를 요구한 피해자가 져야 한다는 견해는 大法院의 판단이다. 즉 사고당시의피해차량의 교환가격 더 정확히는 여기에서 고물대금을 뺀 액수가손해배상액이 된다. (3)이처럼 原審과大法院은 피해자의 요구에 따라 加害者가 수리를 의뢰한 것이 초과비용을 가해자에게분담시킬 만한 과실이되는가 여부를 論하고 있다. 생각컨데 前述한바와 같이 우리民法은금전배상주의를 취하고있으므로 피해자의 수리요구에 대한 가해자의 수락의무는 없으나 일단 加害者가 이를 受諾한 이상 이는 손해배상의 방법에 관한特約이 되어 당사자를구속하게 된다. 일반적으로 修理에 들어가기 전에 수리자체가 경제적으로 의미있는 것인지 즉 代替차량의 구입보다 과도한 비용이 드는 것인지 판단하게 될 것이다. 그러나 많은 경우에 수리의 非經濟性은 수리과정이나 후에 나타나게 되는경우가많다. 이런 경우에 초과수리비용을 누가 부담하여야 할 것인가 즉 소위 진단위험 (prognoserisiko)을 누가질것인가의문제가제기된다. 참고로 독일의 판례는 피해자는 加害者에게 원상의 회복 즉사고자동차의 수리를 요구할수 있다는(독일민법 249조 (文) 규정에 충실하여 가해자가 초과비용의 위험을 부담하여야 하며 이것은 피해자가 직접 수리를 의뢰한 경우에도 마찬가지라고 한다. 생각컨데 우리 民法의 解決論으로서는 金錢賠償主義를 취하고있으므로 원칙적으로 피해자의 修理요구권은인정되지 않는다 하겠다. 그러므로 과다한 수리비용이 들 것을 예상하고서 加害者가 수리를 수락한 경우가 아니라면 수리의 과정이나 사후에 나타나게된 수리의 비경제성 즉교환가격을 초과하는 수리비용의 부담의 위험은 피해자에게 돌아간다고 해석하는 것이타당하다고 생각된다. 또한 受諾과정에서 加害者의 과실을 판단하는데도 엄격히 해석하여 가해자가 수리비용을미리 산정하여 보지 않았다는 사실만으로 과실을 인정하기는 어렵고 오히려 수리를 요구하는 피해자가 이를 계산에 넣어야 할 것이다. (4)아울러 判決은피해자의 수리요구가 시인되어야 할 특별한사정이 있는 경우에는加害者가 수리비용을 전액부담하여야 할 것이라고 한다. 즉 원칙적으로 수리요구권이 없는 피해자의 수리요구가 정당화될 만한 특별사정은 고려될수 있다고 한다. 즉 초과손해비용부담의 위험을누가 지는가 하는 문제에 앞서 먼저 피해자의 수리요구의 정당성의 문제가 논의되어야한다. 이것은 곧 損害賠償을 통해 근본적으로 보호하려는 피해자의 이익의 성격이 무엇인가 하는 점과 관련되어 있다. 일반적으로 개인의 재산은 단순히 금전가치로 환가될수 있으며 이런 경우에는 손해배상은 단순히 이 가치감소를금전으로지불함으로써 이루어진다. 이로써 확보되는 피해자의 이익을 價値利益 (Wertinteresse) 이라 한다. 반면에 피해자의 재화의상태가 단순한 가치에의해서가 아니라 그 구체적 관련성 ( in konkreter Zusammensetzung) 에서 보호되어야 하는 경우도 있다 이런 경우를 保全利益 또는 維持利益 (Erhaltungsinteresse) 라고 한다. 우리民法이 金錢損害賠償主義를 취하고 있다는것은 일단 모든損害는 가치감소를 금전으로 지불함으로써 즉 피해자의 價値이익을확보해 주는 것을 원칙으로 하고있다고 볼 수 있다. 그러나 價値이익의 확보만으로는 피해자의 보호에 불충분한 경우가 많으며 이때는 피해자의 保全이익의보호가 고려되어야하며그 것은 바로 損害가 없었다면 있었을 상태의 회복 즉 原狀回復에의하게될 것이다. 단 原狀回復에 너무 과중한 비용이들 경우에는피해자의 維持利益의 보호를 위하여 加害者에게 너무큰 희생이 요구되므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 할 것이다. 本 事案에서는 차량의 破損으로 인한 피해자의 損害는 단순한 금전가치의 감소로 평가될 수 있으므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 하고 따라서 피해자의 修理요구를 정당화 할만한 특별한 사정은 인정될 수 없을 것이다. 4, 結 語 原審이 修理를 의뢰하였다는 被告의 過失을 기초로 초과修理費用의 구체적 타당성을 따지지 아니하고 被告에게 책임을 물은 것을 부인한 大法院의 判決은 타당하다고 본다. 그러나 초과수리비용을 原告 즉 被害者에게 부담시킴에있어 公平의 관념만을 근거로 제시하는 것에는 부족함이 있다. 判決에서도 일단 經濟的 修理不能의 관념을 도입한이상 이經濟的 修理不能을事前에 예견할 수있었는가,또 加害者의 修理 受諾이 이것을 감내하는 의사를 포함하는것인가가 먼저 논의되고 다음에 本事案에서와같이 修理도중에 또는후에 나타나게된 後發的인 修理의 非經濟性의 위험을 누가 부담할것인가가 논의되었어야하며 이때는 우리民法이 金錢損害賠償을 원칙으로하고 있으므로 특별한 사정이 없는한 피해자의 修理요구권은인정되지 않으므로 後發的인 經濟的 修理不能으로인한 초과비용의부담은 修理를 의뢰한被害者에게로 돌아간다고 論旨를 전개하였으며보다 명쾌하였을 것이다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 第1413號 法律新聞社 醫療上 醫師의 義務 및 過失認定의 問題點 金星泰 <慶熙大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ 大法院1981·7·7제3부판결 80다1643 구 상 금 原審判決 서울고등법원 1980·5·30선고 79나2247판결 法院公報663號 一, 事實槪要 原告(上告人, 동양화재 해상보험 외9인)는 訴外 국제전선공업 주식회사와 이 사건 不動産에 관하여 火災保險契約을 맺었다. 그런데 이 保險目的物을 被告(被上告人, 삼영화학공업주식회사)가 賃借使用中에 火災가 발생하여 그 일부가 소실되자 원고 등이 保險金을 支給하기 前에 訴外會社와 被告가 화재복구비용을 금6천6백18만5천2백원으로 보고 그 중 被告가 금3천2백18만5천2백원만 부담하면 火災로 인한 被告의 損害賠償債務를 免除하기로 和解하였다. 이에 被告는 등 금원을 支給하였으나 이번에는 保險者인 原告가 代位를 原因으로 하여 賃借人이었던 被告를 相對로 求償金請求의 訴를 提起. 二, 判決要旨 상법 제682조에 의하면 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있으나 이는 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 지급한 금액의 한도에서 그 청구권을 대위한다는 취지에 불과한 것이다. 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권은 통상의 채무불이행이나 불법행위상의 채권이므로 보험자가 보험금을 지급함으로써 대위의 효과가 생기기 전까지는 피보험자 등은 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분할 수 있는 것이고 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위 할수 없는 이치라 하겠다. 三, 評 釋 ⑴ 保險者代位權의 成立要件과 範圍 損害가 第3者의 行爲로 인하여 생긴 경우에 保險金額을 支給한 保險者는 그支給한 金額의 限度에서 그 第3者에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 法律上 當然히(Ipso-Jure) 取得한다. (商682條). 이것이 이른바 保險者의 請求權代位이며 生命保險과는 달리 損害賠償契約(Contract of indemnity)인 損害保險 特有의 制度로서 衡平의 見地에서 또는 被保險者가 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 二重의 利得을 얻는 데서 오는 moral-hazard를 防止하는데 그 趣旨가 있다고 봄이 一般的이다.{{ 染承圭 「保險者代位에 관한 硏究」(三英社 1975) PP.15∼35. Ivamy, 「General principles of Insurance Law」(London Butterworths, 1975) PP.441∼444. 그러나 이러한 通說에 대하여는 損害保險에 있어서의 保險者의 給與의 本質이 確定損害의 補償과 아울러 不確定損害에 대한 救濟도 포함하는 것으로 이해하고(이른바 修正絶對設) 請求權代位制度는 이 不確定損害에 대한 保障制度로 파악하는 見解가 있다(田邊康平, 「保險者 の 請求權代位の 制度」「損害保險論集」 PP.180以下 參照). 이와 같이 保險者가 第3者에 대한 被保險者의 權利를 代位行使하려면 「현실적으로 보험금을 지급하여야 하며(大判 1978年3月14日77다1758」) 「保險者가 被保險者에게 支給을 하기 까지는 代位權은 發生하지 않는다. (Scottish Union and National Insurance Co. v. Davis)」{{ Ivamy, 「Casebook on Insurance Law」 (London Butterworths, 1977), PP.63∼64.}} 이처럼 保險者代位權이 成立하기 위하여는 保險金의 現實的인 支給이 있어야 함은 물론이거니와 그 行使範圍에 관하여도 制限이 따른다. 즉 代位는 保險者가 支給한 金額을 限度로 한다. 따라서 예컨대 損害額算定費用 등은 保險者가 負擔하여야 할 性質의 것이므로 代位金額에서 除外되어야 할 것이다. 인천지판 1978년7월7일 78가합17判決(事實은 殘存物代位에 관한 것으로서 殘存物公賣新聞廣告費및 檢定鑑定費를 代位範圍에서 除外시키는 점은 크게 참고가 된다.) 및 英國의 Yorkshire Insurance Co., Ltd. V. Nisbet Shipping Co. Ltd. 判決(Ivamy, 上揭書) 參照. 保險者가 保險金의 一部만을 支給한 경우는 어떠한가? 물론 이때에도 代位權을 行使할수 있으나 다만 被保險者의 權利를 해하지 아니하는 範圍內에서만 可能하며 (商682條 但書), 이 制限은 保險金 金額을 支給한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 被保險者가 保險金 金額을 支給받고도 여전히 損害가 남아 있는 경우가 이러한 主張을 뒷받침해줄 좋은 例라 하겠다.{{ 鄭熙喆 「商法學原論 (下)」, (博英社, 1980), P.84.}} 한편 代位權行使의 相對方인 第三者의 行爲에는 不法行爲 뿐만 아니라, 債務不履行 기타 適法行爲도 包含되며 나아가 制定法의 規定에 따라 被保險者의 損害의全部나 一部를 回收할 수 있는 경우도 마찬가지이다. 火災保險을 例로 들자면 英國에서는 1886年 Riot(Damages) Act 제2조2항에 의거, 暴動의 결과 생긴 財物의 破壞 등의 피해에 관하여는 一定한 塡補를 받을 수 있으며, 이 部分도 당연히 代位權의客體가 될 수 있는 것이다.{{ Ivamy, 「General Principles of Insurance Law」 P.448.}}⑵ 被保險者의 賠償請求權에 관한 處分 等의 效力 위에서 본 바데로 保險者가 代位權을 取得·行使하기 위하여는, 被保險者에게 保險金을 支給한「後」에 被保險者가 第三者에 대한 杯狀청구권을 가지고 있어야만 한다. 왜냐하면 保險者의 代位權은 被保險者의 權利에서 나온 것이므로 被保險者의 權利의 範圍로 制限됨은 물론, 그가 第三者에 대하여 請求權을 가지지 않는 경우에는 保險者는 代位權을 行使할 수 없기 때문이다. 다시 말하면 保險者는 保險事故로 인한 損害의 발생시에 第三者에 대하여 被保險者가 가진 權利만을 代位하여 取得할 수 있을 뿐이다. 그런데 이와 관련하여 몇가지 問題가 있다 本件 判決을 吟味하기전에 이를 간단히살피기로 한다. 가, 被保險者와 第三者間에 免責特約이 있는 경우 예컨대 任置物을 火災保險에 付保한 所有者가 倉庫業者와의 任置契約上 「故意·重過失이 있는경우를 除外하고는 倉庫業者는 賠償責任을 負擔하지 않는다」는 特約을하였다면 保險者와의 關係에서 이 特約은 有效한가? 적어도 倉庫業者의 損害賠償責任에 관한 우리 商法 160條를 任意規定으로 새기는 限 (孫珠瓚外, 「註釋商法(上)」, PP.47, 478.) 다만 倉庫業者는 海上運送企業에 비하여 危險이 적다는점 등을 들어 그 有效性을 한층 엄격히 制限하여야 한다는 점은 指摘되어 있다. 當事者間에는 별반 문제될것이 없겠다. 問題는 이러한 特約이 保險者에게 어떠한 영향을 미치는가하는 점인데, 日本의 下級法判例는 이점에 관하여 「이러한 特約은 有效하며, 被保險者를 代位하는 保險者는 倉庫業者에게 故意 또는 重過失이 있음을 立證할 責任을 腐談한다」는 입장을 취하고 있다.{{ 別冊 ジユリスト NO70, 「損害保險判例百選」, PP74∼75, 東京地裁 昭和34年6月23日判決 이처럼 免責條項을 保險者에 대하여도 有效視한다면 保險者는 代位할 請求權을 갖지않는 경우도 생긴다는 장벽에 부딪치게 되는데 이점을 打開하기 위하여 免責約款의 法的 性質을 損害賠償請求權의 成立을 방해하는 「責任排除契約(Enthaftungsvertrag)」으로 보거나(Kuemmel) 損害賠償債權을 主張하지 않는다는 合意(Pactum de non petendo) 혹은 「責任(Haftung) 免除(BGB§276Ⅱ 參照)」로 立論하는등 多角的인 理論構成이 試圖되고 있다. 그러나 「責任排除契約」으로 보는 것은 「法定」債權인 債務不履行에 기한 損害賠償債權의 發生을 當事者(被保險者와 第三者) 間의 合意로 沮止함을 인정하는 결과가 되어 비판의 여지가 있다. 뿐만아니라 後二者의 理論構成方式에 의하더라도 免責約款이 當事者間의 債權關係의 成立을 否定하는 것은 아니므로 保險者는 여전히 損害賠償請求權을 代位取得-할수 있게된다는 出發點 相反되는 結果에 도달한다는 점에서 역시 弱點을 안고있는 셈이다. 이 問題는 앞으로의 課題로 남겨 두기로 한다. 被保險者가 第三者에 대한 賠償請求權을 讓渡抛棄하는 경우 우선 위 讓渡·抛棄가 被保險者에 대한 保險金 支給이 있기 「前」에 있었다면 保險者는 保險代位에 의하여 第三者에 대하여 取得할수 있었을 그 損害賠償請求權의 金額의 限度에서 保險金支給義務를 免한다고 보는 것이 支配的 見解이다.{{ 日本, 最高裁 昭和 43年7月11日 判決(「損害保險判例百選」, PP76∼77) 參照. 그러면 保險者가 保險金을 支給한 「後」에 被保險者가 第三者에 대한 權利를 讓渡·抛棄하였다면 保險者와 被保險者는 어떠한 法律關係에 서는가? 이 問題는 本件과 깊은 관련이 있으므로 項을 바꾸어서 다루어 보기로 한다. 結 論 被保險者가 第3者에 대하여 갖는 賠償請求權은 兩者만이 당사자로 登場하는 次元에서는 被保險者의 任意의 處分對象이 될수있다고 하겠다. 그러나 적어도 第3의 當事者가 保險者로서 위 請求權에 利害關係를 갖는 狀況下에서는 결코 이를 被保險者의 恣意에 放置할수 없는 일임은 自明한 論理일 것이다. 따라서 被保險者는 그가 가진 賠償請求權을 抛棄(renounce)하거나 이에 관하여 和解(compromise)하지 못함은 保險代位論의 原則이며{{ Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance」(London Sweet and Maxwell 1979), PP.138∼139.}}, 被保險者가 이에 反하는 行爲를 한 경우에는 保險者에 대하여 責任을 진다는데는 異論이 없다.{{ Commercial Union V. Lister 判決, Horse Carriage Insurance V. Petch 判決및 Boag V. Standard Marine 판결(Raoul Colinvaux, P.139) 參照. 즉 이때 保險者는 代位行使할수 있었던 金額에 관하여 被保險者를 相對로 返還을 請求할수 있는 것이다.{{ 同旨, 「保險判例百選」 P75. 被保險者가 賠償請求權을 抛棄한 경우에도 이러한 結果가 承認됨을 볼때에 단순한 抛棄가 아닌 有償讓渡나 和解등의 사실이 있는 경우에 保險者가 被保險者를 상대로 責任을 묻는 것(返還請求)은 더욱 合理化될수 있을 것이다. 왜냐하면 被保險者는 損害賠償契約인 損害保險에서 금지되는 「利得」을 보고있는 까닭이다. 이제 本件 事案으로 돌아가 보자 判決의 說示와 같이 적어도 保險者 原告, 上告人)가 保險金을 支給함으로써 代位權이 發生하기 前까지는 被保險者(국제전선)로서는 第3者(被告, 被上告人)에 대한 權利를 行使 處分할수 있는 것임은 당연하다. 따라서 被保險者가 第3者로 부터 金3천2백18만5천2백원을받고 損害賠償債務를 免除키로 和解한 점까지는 논난의 대상이 되지 못한다. 문제는 그 후 다시 訴外 被保險者가 保險者로 부터 保險金을 받은데 있다. 추측컨대 이렇게 된데에는 被保險者側의 法理誤解 내지 反信義行爲가 作用했을 가능성도 엿보인다. 어떻든 結果的으로 被保險者는 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 實損害의 補償을 起過(이 점이 判決文上 分明하지는 않음)한 滿足을 누리고 있는 것이다. 설사 被保險者가 利得을 얻는 狀態는 아니라 하더라도 保險者로서 2個의 請求權行使로 인한 利害關係의 調整을 도모하고자 하였다면 지금까지의 論議로서 쉽게 알 수 있는 것처럼 「被保險者」를 相對로 하여야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 自己의 不法行爲責任을 그것도 代位權이 發生하기도 前에 適法하게 履行한 第3者(被告, 被上告人)를 相對方으로 擇한것은 保險代位의 法理의 理解를 크게 그르친 탓이다. 앞서 소개한 英國의 Yorkshire Insurance 判決(註3)의 事案은 事件과 類似한바 英國法院은 우리 大法院과 同一한 入場을 취하여 「被保險者」에 대한 求償을 認定하고 있다. 뿐만아니라 保險者는 保險事故와 관련하여 被保險者에게 通和義務등 各種의 義務를 課하고 (火災保險普通約款 제10조) 이를 게을리 한 때에는 被保險者에게 不利益을 가할수 있으므로 (同約款 제15조 참조) 이에 의거하여 애당초 被保險者에 대한 保險金의 支給을 拒紹하거나 代位可能한 部分의 免責을 主張했어야 옳았을 터이고 이미 保險金은 支給한 本件의 경우에도 「被保險者」를 相對로 不當利得의 返還을 請求하여야 할 터이다. 事理가 이러함에도 自身의 義務를 다한 第3者를 걸고 넘어지려는 態度는 保險者가 자기의 허물을 남에게 넘기려 한다는 인상을 지우기 어렵다 할것이다. 이 점을 바로 꾸짖어준 우리 大法院의 判決은 실로 正當한 것이라 아니할 수 없겠다. 蛇足을 단다면 事案과 달리 保險者가 被保險者에게 保險金을 支給한 연후에 第3者 또한 善意로 被保險者에게 賠償義務를 履行하였다면 事件과 비슷한 問題가 생기게 된다. 이 때 第3者의 辯濟가 民法470條의 要件을 充足시키는 경우에 有效한 辯濟가 되어 保險者의 代位權은 消滅한다고 보아야 할 것이다. (染承圭, PP86∼87.) 그렇다면 이問題 역시 本件과 같이 保險者와 「被保險者」間의 不當利得返還의 問題로 處理될 수 있을 것이다.