대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다231511 판결 Ⅰ. 사실관계 망 A(이하 ‘망인’이라고 한다)는 1937년 12월 3일생으로 2011년 12월 12일 삼성창원병원 중환자실에 입원한 이후로 병원생활을 계속하던 중 2012년 11월 9일 사망하였다. 망인의 상속인으로 그의 처인 원고 B, 자녀인 원고 C, D, E 및 피고 F가 있다. 망인이 사망하기 전인 2011년 12월 20일 공증인가 S법무법인에서 ‘망인은 별지 목록 기재 각 부동산을 장남인 F에게 유증한다. 단, F는 상속등기 후 10년 이내에 차남인 C 및 삼남인 D에게 각 3000만원, 딸인 E에게 1000만 원을 지급한다. 처인 B에게는 B의 사망시까지 매월 말일에 60만 원씩 지급한다’는 내용의 유언공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)가 작성되었다. 위 공정증서에 의하면, 망인은 자필서명이 어려워 공증인 K와 증인들이 그 사유를 부기하고 공증인이 대신 서명, 날인한 것으로 되어 있다. 원고들은, 유언자의 서명 또는 기명날인이 없었으므로 민법 제1068조에 규정된 방식에 위반하였고, 또한 망인의 진정한 의사에 기한 유언이라고 볼 수도 없어 이 사건 유언은 무효라고 주장하였다. Ⅱ. 판결요지 1심에서는 “이 사건 공정증서의 유언자란에 망인이 직접 서명이나 기명날인을 하지 않고 공증인이 망인을 대신하여 서명과 날인을 하였는데, 당시 망인은 팔에 링거주사를 맞고 있었을 뿐 침대에 양손이 결박된 상태로 있지 않아 의식이 명료하였다면 굳이 공증인에게 서명과 날인을 대신하도록 할 필요가 없었던 점 등 위 공정증서 작성 경위에 비추어 볼 때 이 사건 공정증서에 의한 유언의 취지가 망인의 진정한 의사에 기한 것으로 보기 어렵고… 이 사건 공정증서에 의한 유언은 공증인이 망인을 대신하여 서명과 날인을 하였으므로 민법 제1068조에서 요구하는 ‘유언자가 서명 또는 기명날인할 것’이라는 요건도 갖추지 못하였다”고 하면서 이 사건 유언은 무효라고 판단하였다. 그러나 항소심과 대법원의 판단은 이와 달랐다. 대법원의 판시요지는 다음과 같다. “유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다. 망인은 이 사건 유언 당시 오른 팔에 주사바늘을 꼽고 있었고 안정을 취해야 하는 관계로 일어나 이 사건 공정증서에 서명을 할 수 없어, 망인의 의사에 따라 공증인이 그 사유를 적고 망인을 대신하여 이름을 쓰고, 망인의 도장을 날인한 사실이 인정되는바, 이 사건 공정증서는 민법 제1068조에 규정한 ‘유언자의 기명날인’의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.” Ⅳ. 해설 1. 서명과 기명의 차이점 민법은, 공정증서에 의한 유언은 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인 하여야 한다고 규정하고 있다(제1068조). 그런데 공증인법은, 공증인과 참석자는 각자 증서에 서명날인하여야 하고, 참석자로서 서명할 수 없는 사람이 있으면 그 사유를 증서에 적고 공증인과 참여인이 날인하여야 한다고 규정하고 있다(제38조 제3항 및 제4항). 이 사건의 1심 법원은 서명과 기명의 차이점을 명확히 인식하지 못했던 것으로 보인다. 서명(署名)이란 자기 고유의 필체로 자기의 이름을 제3자가 알아볼 수 있도록 쓰는 것을 말하고, 기명(記名)이란 단순히 이름을 적는다는 의미이다. 따라서 서명은 반드시 본인이 적어야 하지만, 기명은 다른 사람이 대리해서 적거나 워드프로세서로 작성해도 무방하다. 그래서 기명의 경우에는 본인의 진정한 의사를 확인하기 위해 일반적으로 날인이 함께 요구된다. 이 사건의 경우 공증인 K가 유언자의 의사에 따라 유언자를 대신하여 유언자의 이름을 기재했더라도 유언자의 날인이 있으므로 비록 ‘서명’에는 해당되지 않을지라도 ‘기명날인’의 요건은 충족되었다고 볼 수 있다. 민법은 서명 또는 기명날인을 요건으로 하고 있고, 공증인법은 서명날인을 요구하면서 유언자가 서명을 못하는 상황을 대비하여 기명날인의 방식을 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 기명날인이 유언자의 의사에 따라 이루어졌다면 그것은 민법과 공증인법에 따라 당연히 유효하다. 그래서 이 사건에서 대법원이 “유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다”고 판시하면서 이 사건 공정증서는 ‘유언자의 기명날인’의 요건을 갖추었다고 판결한 것이다. 일본에서도 위암이 악화된 유언자가 서명할 수 없는 경우 공증인이 그 사유를 부기하고 대신 서명할 수 있다는 판례가 있다(최고재판소 1962. 6. 8, 집 16-7, 1293면). 학설 역시 기명날인은 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없고 유언자가 서명할 수 없을 때에는 공증인이 부기하고 대신할 수도 있다고 하고 있다. 다만 여기서 ‘대신’하는 것은 서명이 아니라 기명날인이다. 서명은 반드시 본인이 해야 하는 것이며 대신할 수 있는 것이 아니다. 참고로 자필증서에 의한 유언에서는 성명의 자서와 날인을 요구한다(제1066조). 성명의 자서란 스스로 이름을 적는다는 의미로서 서명과 같은 것으로 볼 수 있다. 2. 유언자가 날인은 하지 않고 서명만 한 경우 공정증서에 의한 유언을 작성하면서 만약 유언자가 서명만 하고 날인을 하지 않았다면 어떻게 될까? 공증인 앞에서 유언장을 작성하면서 이런 일이 발생할 가능성은 별로 없지만, 유언자가 도장을 가지고 오지 않았고 공증인도 민법에 따르면 유언자의 서명만으로 족하다고 생각해서 이를 간과하는 일이 발생할 여지도 있다. 이런 경우에는 민법에 따라 유효한 유언이라고 해야 할까 아니면 공증인법에 따라 무효라고 해야 할까? 이러한 문제는 민법과 공증인법이 공정증서에 의한 유언의 방식을 다르게 규정하고 있기 때문에 생긴다. 그런데 우리 민법의 모태가 되었던 일본 민법은 공정증서에 의한 유언의 경우에도 유언자가 ‘서명날인’할 것을 요구하고 있고 서명날인을 할 수 없는 경우에는 공증인이 그 사유를 부기하고 서명에 갈음할 수 있도록 하고 있다(제969조 제5호). 그리고 일본 공증인법은 일본 민법과 같이 공증인과 열석자의 서명날인을 요구하고 열석자 중에 서명할 수 없는 자가 있는 경우에는 그 취지를 증서에 기재하고 공증인이 날인하도록 하고 있다(제39조 제3항 및 제4항). 즉 일본에서는 공정증서에 의한 유언의 방식이 민법이나 공증인법이나 모두 동일하게 규정되어 있어서 문제가 없다. 우리 민법은 제정 당시부터 공정증서에 의한 유언은 서명 또는 기명날인을 요구했다(제1068조). 그런데 그 후에 제정된 공증인법에서는 서명날인을 요구했고 서명할 수 없는 자가 있는 경우에는 그 사유를 증서에 기재하고 공증인과 참여인이 날인하도록 했다(제38조 제3항 및 제4항). 공증인법이 공정증서에 의한 유언에 관한 민법의 규정을 고려하지 않고 일본의 공증인법을 그대로 받아들인 결과 발생한 입법상의 오류라고 생각된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 일본 민법처럼 우리 민법을 공증인법과 일치하도록 개정하는 것이 바람직하다. 그러나 그러한 개정이 이루어지기 전까지 해석론으로는 공증인법이 민법보다 나중에 제정되었다는 점(신법 우선의 원칙), 민법이 일반법이라면 공증인법은 공증에 한정된 법이라는 점(특별법 우선의 원칙)에서 공증인법상의 보다 엄격한 요건을 충족해야만 유효한 것으로 보아야 하지 않을까 생각된다. 3. 비교 판례 유언자의 서명 또는 기명날인 요건과 관련하여 이 사건과 비교해볼만할 판례가 있다. “다른 사람이 사지가 마비된 유언자의 손을 잡고 공정증서 말미용지에 서명과 날인을 하게 한 행위만으로는 유언자의 서명날인이 있다고 할 수도 없으므로, '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하였다.”고 판시한 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결이 그것이다. 다른 사람이 대신 유언자의 이름을 적고 날인한 것은 유효하다고 보면서도 다른 사람이 유언자의 손을 잡고 서명과 날인을 하게 하는 것은 무효라고 보는 것은 다소 모순된 느낌이 있다. 물론 다른 사람이 유언자를 대신해서 이름을 적는 것은 분명히 기명에 해당하지만, 다른 사람이 유언자의 손을 잡고 서명을 하게 하는 것은 기명이나 서명 어느 것으로 보기에도 어색한 것이 사실이다. 그러나 이것은 ‘서명’과 ‘기명’에 관한 개념의 문제라기보다는 기본적으로 그러한 행위가 유언자의 의사에 따른 것이었는지 여부에 관한 문제라고 생각된다. 유언자의 의사임이 분명한 경우에는 설사 다른 사람이 기명날인을 하던, 유언자가 서명, 날인하는 것을 다른 사람이 도와주던 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 위 비교 판례에서 대법원이 유언장을 무효라고 본 것은 유언 당시 유언자의 상태가 온전하지 못하여 그러한 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부가 불분명하다는 점이 반영된 것이라 생각된다.

Ⅰ. 사건의 개요 및 법원판단의 경과 1. 사건의 개요 원고는 1994. 2. 24. 보건소에서 폐결핵 판정 및 결핵약 복용처방을 받고 보건소 결핵실 담당 의사로부터 결핵환자에게 일반적으로 처방되는 아이나, 에탐부톨(EMB), 피라진아미드, 리팜피신의 4가지 약품을 한 달 단위로 교부받아 복용하기 시작하였다. 원고는 복용후 4개월 후 시신경염(의증)의 진단을 받았고 에탐부톨의 복용 중지에도 불구하고 시력이 회복되지 않았을 뿐만 아니라 장애 3급 1호‘의 판정을 받았다. 2. 원심의 판결요지 보건소 결핵담당 의사들로서는 결핵환자에 대한 보건소 의료진으로서의 주의의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 한편 의사 등 의료 종사자에게 요구되는 의료행위에 수반되는 부작용 등의 설명의무는 그것이 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험인 경우에까지 요구되는 것은 아니라 할 것인데, 위 의사는 결핵환자에 대한 보건소 의료진으로서 당시의 의료수준과 여건하에서 요구되는 설명의무를 다하였다고 봄이 상당하다는 등의 이유를 들어 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 3. 대법원의 판단 시각이상 등 그 복용 과정에 전형적으로 나타나는 중대한 부작용을 초래한 우려가 있는 약품을 투여함에 있어서 그러한 부작용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조치사항에 관하여 환자에게 고지하는 것은 약품의 투여에 따른 치료상의 위험을 예방하고 치료의 성공을 보장하기 위하여 환자에게 안전을 위한 주의로서의 행동지침의 준수를 고지하는 진료상의 설명의무로서 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다 할 것이고, 이때 요구되는 설명의 내용 및 정도는, 비록 그 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단 발생하면 그로 인한 중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있고, 결핵약인 ‘에탐부롤’이 시력약화등 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 이상 이를 투약함에 있어서 그 투약업무를 담당한 의사등은 위와 같은 부작용의 발생가능성 및 구체적 증상과 대처방안을 환자에게 설명하여 줄 의료상의 주의의무가 있고 그 설명은 추상적인 주의사항의 고지나 약품설명서에 부작용에 관한 일반적 주의사항이 기재되어 있다는 것만으로는 불충분하고 환자가 부작용의 증세를 자각하는 즉시 복용을 중단하고 보건소에 나와 상담하는 조치를 취할 수 있도록 구체적으로 이루어져야 한다고 판시하여 원심판결을 파기환송하였다. Ⅱ. 평석 1. 문제의 제기 의사의 치료행위는 일반적으로 환자의 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로 이것이 정당한 행위가 되기 위해서는 기본적으로 의술적 적정성과 의학적 적응성을 갖추어야 함은 물론 환자의 유효한 동의를 얻어야 하고, 의사는 환자의 유효한 동의를 얻기 위하여 질병의 종류, 내용 및 그 치료방법과 이에 따른 위험에 관하여 적절하고 충분한 설명을 하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 설명의무는 환자는 단순히 의사로부터 치료를 받는 객체에 불과한 것이 아니라 주체적인 존재라는 인식에 근거를 두고 있다. 오늘날 의료관계에서 의사에게 요구되는 설명의무는 환자보호를 우선 하는 의료직의 윤리로서 고양되고 있으며, 헌법 제10조의 기본적 인권보장에 의해 뒷받침되는 법규범적 요청이다. 대상판결은 의사가 환자에게 부담하는 설명의무에 있어서 그 설명을 어느 정도 범위 까지 하여야할 것인가에 대하여 기존의 판례를 답습하는 한편 하나의 구체적 예시를 제시하였다. 2. 의사의 주의의무 의료과오(醫療過誤)로 인한 법적책임에는 의사의 과실을 요건으로 하는 데, 그 과실 판정의 기초가 되는 것은 의사에게 요구되는 주의의무(注意義務)이다. 의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고, 그 결과발생을 회피할 수 있었슴에도 불구하고 결과발생을 회피하지 못한 과실이라는 예견의무와 회피의무의 이중구조로 되어있다(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결). 한편, 의사에게 요구되는 주의의무의 기준은 진료당시의 이른바 임상의학(臨床醫學)의 실천에 의한 의료수준에 의하여 결정되어야 한다(대법원 1997.2.11.선고 96다5933 판결). 3. 의사의 설명의무 가. 설명의무의 도입동기 의료분쟁의 요체는 회사가 의료과오를 범하였느냐의 여부에 달려있으나, 그 과실의 입증은 역시 의료전문가인 의사의 도움을 받아야 가능한 것인데, 의사들 사이에 흐르고 있는 동료의식으로 환자측에서 의사의 과실을 입증하는 것은 사실상 불가능한 것이었다. 이러한 의료현실에 직면하여 의사의 전단적 의료행위로부터 환자의 권리를 보호하고자 하는 사상이 대두하게 됨에 따라 의사의 설명의무와 환자의 승낙권이 각국에서 여러 측면에서 논의되기 시작하였는데 각국의 판례의 태도는 다소 차이는 있으나 의사가 치료에 임하여 환자의 승낙을 필요로 한다는 점에 대하여는 이를 모두 수용하고 있다. 나. 설명의무의 법적성질 설명의무의 연혁을 고려해보면, 이는 환자의 자기결정권의 실행에 도움을 주도록 의사에게 특별히 지워진 의무임을 알 수 있고, 따라서 의사의 설명의무는 자기의 독립적인 목적을 추구하는 의무이며, 의사측의 주된 給付義務인 진료의무를 보다 완전하게 이행하는 데에 이바지할 뿐 어떤 독립적 목적을 추구하는 것이 아닌 의사의 의료행위상의 주의의무와는 구별되므로 주된 급부의무인 진단 및 치료의무와 병존하는 獨立的 附隨義務라고 보아야 할 것이다. 다. 설명의무의 내용 (1) 설명의 주체와 상대방 설명은 處置醫師가 직접 환자에게 하는 것이 바람직하다. 특히 예외적이고 어려운 수술이어서 의사와 환자 사이의 신뢰관계가 중요시되는 경우에는 수술 의사가 직접 설명하여야 할 것이다. 의사가 설명을 할 상대방은 당해 의료행위에 대하여 동의할 자로서 원칙적으로 患者 자신이 되며, 따라서 어떤 의사도 환자와 의논하지 아니하고 그의 친족이나 다른 사람들에게 질병 및 의료처치에 대하여 설명하고 그들로부터 동의를 기대하거나 그들에게 동의를 위임받도록 할 권리가 없다. 설명의 상대방으로서의 환자에게 행위능력까지는 요구되지는 않으나, 완전한 의사능력 즉 자신의 결정의 의미와 효과를 인식할 수 있는 辨識力은 갖춰야 하고, 그러한 경우에만 그 설명은 유효하게 된다. (2) 설명의 시기 환자의 자기결정권을 보장하기 위해서는 설명은 적시에, 즉 환자가 자신의 인식능력과 결정능력을 완전히 가지고 있고, 행하여질 의료침습시까지 상당한 고려기간이 남아있는 시점에서 행하여져야 한다. 원칙적으로 代案的인 經過豫後(Verlaufsprognosen)를 형량하여 자신이 신뢰하는 사람과 의논하고 충분히 숙고한 후 결정할 시간이 환자에게 주어지면 된다 하겠다. (3) 설명의 방법 설명은 구체적이고 실질적인 것이어야 하나 동의와 마찬가지로 어떤 특정한 형식을 필요로 하지 않는다. 설명은 환자의 연령과 교육 정도에 맞춰서 이해될 수 있도록 하여야 하며, 일방적이어서는 안되고 환자 쌍방의 대화이어야 한다. 일반적으로 취하여진 설명서 또는 동의서에 대한 서명은 환자가 그것을 읽고 이해하였다는 것을 입증하는 것이 아니며 단지 서명에 앞서 치료 내지는 수술과 그것의 발생 가능한 결과에 대한 대화가 나누어 졌다는 사실에 대한 정황이 될 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결). 라. 설명의무위반의 입증책임 설명의무 위반의 입증책임에 대하여 의사가 부담한다는 견해, 환자가 부담한다는 견해, 의사의 설명과 환자의 동의를 구분하여 부담한다는 견해가 있으나, 우리나라 대법원은 의사측에 입증책임이 있음을 인정하고 있다(대법원 1979. 8. 14. 선고 78다488 판결). 마. 설명의 범위 의사가 환자에게 하여야 하는 설명의 대상을 내용별로 유형화해 보면 ①환자의 症狀, ② 침습의 내용, 정도, ③ 수술등 처치의 전망(효과-증상개선의 정도), ④ 침습의 必要性, 緊急性 및 수술등 처치를 하지 않는 경우의 증상의 정도, ⑤ 다른 치료방법으로는 목적을 충분히 달성할 수 없다는 점(補充性), ⑥ 침습의 결과 생기는 危險의 내용, 정도 및 방지가능성, ⑦ 당해 시설에 있어서 과거의 實績 등이다. 또한 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없고, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결). 바. 설명의 한계 의사가 환자에게 하는 설명은 환자의 자기결정권을 보호하기 위하여 필요한 것이지만 때에 따라서는 그것이 환자의 치유에 위해적인 작용을 하는 경우도 있다. 예컨대 癌등 불치병의 진단이나 처치상의 중대한 위험 등에 대한 사실 그대로의 설명은 오히려 공포등 치료에 역효과를 가져오는 심리적 위축을 야기할 수 있어 의사의 설명의무의 이행을 무조건 강제라는 것이 항상 좋은 것일 수는 없다. 이러한 때에는 의사의 의학적 판단에 의하여 설명을 피하는 것이 치료상 환자에게 이익이 될 것이라고 생각되면, 즉 환자의 자기결정권이 침해되는 불이익과 설명에 의한 逆作用이 주는 불이익을 비교형량하여 전자보다 후자가 크다면 설명의무를 면제함이 바람직하며, 완전한 설명이 환자의 건강을 현저히 손상케 하거나 환자에게 무거운 부담을 주어 치료효과에 나쁘게 작용할 것이 예상되는 경우에는 부분설명으로 만족해야 할 것이다. 의사의 설명의무에 대한 대부분의 대법원판결들이「긴급한 경우 기타 특별한 사정이 없는 한」설명의무가 있다고 판시하고 있는데 이는 그것이 면제되는 경우를 예상하고 있는 것이라고 하겠다. 사. 판례에 나타난 설명의 범위 (1) 설명의무를 인정한 사안 ① 뇌경색으로 입원하여 정확한 치료법을 찾기 위하여 뇌혈관조형술을 받다가 동맥내에 형성된 혈전이나 동맥덩어리가 떨어져나가 뇌동맥을 막아 사망한 사안(대법원 2004. 10. 28.선고 2002다45185 판결). ② 미인대회에 출전하고자 이마와 턱을 높이고 상꺼풀 수술 후 턱 부위의 실리콘이 움직인 성형수술 사안( 대법원 2002. 10. 25.선고 2002다 48443 판결). ③ 수혈에 의한 에이즈 바이러스 감염된 사안(대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결). ④ 미골절제술을 위한 할로테인 마취제 사용 후 그 부작용으로 사망한 사안(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결). ⑤ 개심수술 후에 후유증으로 뇌전색으로 사망한 사안(대법원 1995.1.20. 선고 94다3421 판결.) ⑥ 교통사고로 의식이 없어 뇌압강하와 뇌기능보호를 위한 중증쇼크치료제 솔루메드롤(Solumedrol) 투약하여 정상회복 후에도, 설명없이 우측안면도중증도 마비 치료를 위하여 다시 투약한 사안(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결). (2) 설명의무를 부인한 사안 ① 안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없는 것으로 설명의무 부인한 사안(대법원 1999.9. 3. 선고 99다10479 판결). ② 교통사고로 의식이 없어 뇌압강하와 뇌기능보호를 위한 중증쇼크치료제 솔루메드롤(Solumedrol) 투약한 것이 생명이 위독한 상태하에서 의식이 회복되기 전까지의 투약에 관한 한 사전의 설명이 불가능하였으므로 긴급한 경우에 해당한다 하여 그 시점까지의 설명의무를 부인한 사안(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결). ③ 의사의 윌슨(Wilson)씨병을 앓는 환자에 대한 그 병의 치료과정과 치료약제의 투약에 관한 설명의무 위반이 문제되지 않는다고 한 사안(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결). 4. 대상 판결의 검토 대상판결은, 진료행위의 본질적 구성부분에 해당하는 진료상의 설명의무를 함에 있어 요구되는 설명의 내용 및 정도가 비록 그 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단 발생하면 그로 인한 중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있다고 보고 있다. 대상 판결에 나타난 사정을 종합하면, 지역이 의료취약지역이고, 결핵관리지침등에는 결핵환자에게 투약하는 4가지 약품의 각종 부작용을 열거하면서 이를 그 대처방안에 따라 ‘투약의 즉시 중단’, ‘투약중단 후 증상완화시에 재투약’, ‘계속 투약’ 등으로 분류하고 있는데, 그 중 가장 사안이 중한 즉시 투약중단에 속하는 부작용 중 이 사건 에탐부톨과 관련된 것은 ‘급격한 시력감퇴‘가 유일하며, 에탐부톨은 시신경염이 가장 심각한 부작용으로서 그 외의 부작용은 드물고, 발생률은 투약량과 기간에 비례하며, 시각기능검사에서 이상을 발견하기 전에 증상이 먼저 나타나는 관계로 환자 본인이 가장 먼저 알 수 있으므로 환자에게 시력에 이상이 생기거나 색깔 인지에 장애가 발생할 경우 반드시 보고하도록 미리 교육시키게 되어 있다. 원고가 이 사건 최초 진료 당시 위 보건소에서 시력측정을 받은 것도 에탐부톨의 부작용과 관련된 보건소의 내부지침에 따른 것이고, 원고는 1999. 2. 24. 에탐부톨이 포함된 결핵약을 처음 복용할 당시 양안 모두 1.0이던 시력이 그 후 시력이상을 느껴, 1999. 6. 26.경 안과에 들렀을때는 우안 0.5, 좌안 0.6으로 약 1/2 수준으로 현저히 약화되었다. 그렇다면, 이 사건 에탐부톨의 복용 이후 원고에게 발생한 시력약화 및 시신경염과 같은 증상은 에탐부톨 복용에 따른 전형적이고 대표적인 부작용으로 의료계에 널리 알려진 사실일 뿐만 아니라 보건소의 보건의료업무에 관한 지침상으로도 결핵환자에 대한 투약 및 관리에 있어 유의하여야 할 항목의 하나로 명문화되어 있고 그 부작용의 내용 및 발생 빈도에 비추어 이를 무시할 수 있을 만큼 경미하다거나 희소하다고 보기도 어려운 이상 원고에 대한 위 투약업무를 담당한 보건진료원으로서는 그 투약에 즈음하여 위와 같은 부작용의 발생 가능성 및 구체적 증상과 대처방안을 설명하여 줄 의료상의 주의의무가 존재한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이러한 설명을 함에 있어서는 원고가 위 부작용의 증세를 자각하는 즉시 복용을 중단하고 보건소에 나와 상담하는 조치를 취할 수 있도록 구체적으로 이루어져야 하고, 설명의 상대방인 원고는 농촌에 거주하며 버섯재배를 주업으로 하는 사람으로서 약품의 부작용이나 위험성에 대하여는 문외한이므로 막연히 ‘이상증세가 있으면 보건소에 나와 상담, 검진하라’고 이야기 하거나 혹은 위 약품에 첨부된 제약회사의 약품설명서에 그 부작용에 관한 일반적 주의사항이 기재되어 있다는 것만으로는 필요한 설명을 다하였다고 할 수 없다. 위와 같은 사정을 살피어 보면, 보건소 진료원이 원고에게 에탐부톨을 복용함에 있어 구체적으로 부작용의 발생가능성과 증상 및 대처방안에 대하여 제대로 설명이 이루어지지 아니하였다고 본 대법원의 판시는 정당한 것으로 보인다.

석면은 중피종이라는 악성폐암을 유발한다. 요즘 방영되고 있는 주말연속극 ‘저 푸른 초원 위에’의 남자주인공이 리얼하게 보여주듯이 중피종은 형언할 수 없는 고통을 주면서 흉막전체로 확대되어 85%가 1년반에서 2년내에 사망하고, 15%는 3∼4년밖에 생존하지 못하는 치명적인 암이다. 통계적으로 이와 같은 중피종은 폐에 석면이 침투하여 발병시키는 asbestosis(석면침착증)에 걸린 피해자 중 약 10%가 걸리고 있다. 석면은 중피종이라는 악성폐암 유발, 1년반에서 2년내 85% 사망 州하급심은 석면피해자의 발암가능성에 대한 정신적 고통 보상 판결 연방대법원도 암 발생 따른 신체상해와 정신적 피해 보상 판시 최근 미연방대법원은 철도회사에 근무하면서 석면에 노출되어 asbestosis에 걸린 직원들이 중피종 발병가능성으로 인하여 겪는 정신적 고통에 대하여 보상을 받을 수 있다라고 판시하였다.(Norfolk & Western Railway Co. v. Ayers et al) 이 사건에서 60∼77세 사이의 6명의 원고들은 West Virginia주 법원에서 1인당 52만3천5백불 내지 1백20만9천93불 상당의 승소판결을 받았는데, 여기에는 중피종 발암가능성으로 인한 정신적고통에 대한 보상도 포함되었다. 피고인 Norfolk철도회사는 West Virginia주 항소법원에 항소하였으나 기각된 후 미연방대법원에 심리신청(Certiorari)을 했다. 이 사건 쟁점과 관련하여 2개의 미연방대법원판결을 먼저 살펴볼 필요가 있다. 미연방대법원은 무리한 작업지시를 좇아 무더운 여름날 선로교체작업을 하던중 동료가 심장마비로 쓰러져 끝내 숨지는 것을 목격했던 철도회사 직원인 원고가 제기한 정신적 피해에 대한 손해배상청구에 대하여 원고가 위험영역밖에 있었다고 보아 이를 부인하였다.[Consolidated Rail Co. v. Gottshall, 512 U.S. 532 (1994)] 피고의 불법행위로 인하여 원고가 신체적 충격(physical impact)을 받을 즉각적인 위험에 처했으나 이를 피한 경우에 원고가 신체적 충격의 위험영역내에 있었으므로 보상받을 수 있다는 것이 위험영역테스트(Zone-of-Danger Test)이다. 뉴욕 중앙철도역에서 배관공으로 근무하면서 석면에 많이 노출된 원고가 발암 가능성 때문에 정신적 고통을 받고 있다면서 손해배상청구를 한 것에 대하여 석면에 노출되었다는 것만으로는 위험영역테스트의 요건인 신체적 충격(physical impact)이 있었다고 보기에는 부족하다면서 원고가 석면노출로 인한 정신적 피해를 보상받을 수 없다고 판시하였다.[Metro-North Commuter R. Co. v. Buckley, 521 U.S. 424(1997)] 한편으로는 몇몇주 하급심판결들이 asbestosis가 걸린 석면피해자의 경우에 발암가능성에 대한 정신적 고통에 대하여 이를 인정하는 판결을 내리고 있었다.(Hoerner v. Anco Insulations, Inc. 812 So. 2d 45 등) 미연방대법원은 혼선을 빚는 듯한 상황을 정리하고자 피고의 심리신청을 받아 들여 이번 판결을 내렸는데, 다수의견은 신체상해가 있고 그로 인하여 초래된 정신적 피해의 경우와 신체상해는 없고 정신적 피해만 유일하게 있는 경우로 나누어 전자는 손해배상이 허용되고 후자는 위험영역에 있었던 사람만이 보상을 받을 수 있다는 원칙을 재확인하면서 원고들이 asbestosis라는 신체상해가 있고 이로 인하여 중피종 발생가능성으로 정신적 고통을 받고 있어 전자인 신체상해가 수반된 정신적 고통에 해당하므로 손해배상을 받을 수 있다고 판시하였다. 한편 소수의견은 이 사건 원고들의 정신적 고통은 asbestosis에 의하여 직접적으로 초래된 것이 아니라 의사들로부터 10% 발암가능성을 알게되면서 갖게된 근심이어서 이는 직접적으로 초래된 정신적 고통으로 볼 수 없어 보상받을 수 없다고 판시하였다. 이 판결 때문에 앞으로 발암가능성 위자료 소송이 많이 제기될 것 같다. jasonha@lawdw.com

法律新聞 2191호 법률신문사 行政情報公開條例(案) 再議決取消 일자:1992.6.23 번호:92추17 洪井善 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 본사건은 청주시(원고)가 「청주시의회(피고)가 1991년 12월 26일 제112회 청주시 의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시행정정보공개조례(안)의 재의결은 이를 취소한다(예비적으로, 무효를 확인한다)」는 판결을 구하는 사건이었다. 동사건에서 대법원은 원고의 請求를 棄却하고 그 判決理由로 ① 정보공개조례는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례하고 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 반드시 법률의 개별적 위임이 필요한 것은 아니다. ② 동조례안은 국가사무에 관한 것까지 포함하고 있지 않다. ③ 사무관리규정 제33조 제2항은 행정기관에 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는 것이 아니므로 동조례상 행정정보의 공개의무규정은 사무관리규정에 반하지 않는다. ④ 동조례안의 이의신청과 행정심판법상 행정심판은 청구인이 동시 또는 선택적으로 청구할 수 있는 것이므로 동조례상의 이의신청이 청구인에게 불리한 특례라 할 수 없다. ⑤ 합의제행정기관에 대한 내무부장관의 승인은 조례안 의결의 전제요건은 아니며, 위원회의 정보공개결정이 반드시 집행기관을 구속하는 것은 아니고 또한 이의신청은 행정심판과는 별개의 부가적인 권리구제수단이고, 위원회의 결정에 대한 행정쟁송이나 그 결정은 대한 위원회의 책임은 문제되지 아니하며, 지방의회의원이 집행기관의 공무원 및 전문가등과 동수의 비율로 위원으로서 참가하는 것은 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없음을 들었다. 2. 評 釋 (1) 위의 판결이유중 ①,②,③에 관하여는 별다른 문제점이 없어 보이고 아직까지 이에 대한 비판론도 보이지 아니한다. 그러나 ④와 ⑤에 대해서는 비판적인 시각(柳至泰, 법률신문, 92년 8월 31일)도 있다. 이하에서 ④와 ⑤에 관한 필자의 생각을 약간 기술하기로 한다. (2) 먼저 同條例上의 異議申請制度의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 「집행기관의 청구인에 대한 정부공개거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법제3조1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로 구성된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할수 없다」고 하여 동조례상의 이의신청제도가 적법하다고 판시하였다. (나) 이에 대하여 비판론은 동조례상의 이의신청제기기간이 예외없이 30일 이내로 되어 있는 것은 행정심판법상의 행정심판제기기간보다 단기이기에 당사자에게 불리한 규정이라고도 볼 수 있으며 이로인해 권리구제를 받을 수 있는 당사자의 권리가 제한될 수도 있게 되므로, 그 결과 동조례상의 이의신청에 관련된 규정은 지방자치법 제15조에 반한다고 하고, 아울러 판례의 말대로 이의신청과 행정심판의 선택적 청구를 인정한다면 그것은 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제방법을 대신하는 것이 되는바, 이러한 것은 해석의 차원을 벗어난 무리한 논리전개라 한다. (다) 생각건대, 동조례상의 이의신청제도의 적법성여부와 관련하여서는 조례상의 이의신청제도가 과연 법률의 유보의 원칙에 반하는 것인가(지방자치법 제15조 참조)? 조례로서 자치사무와 관련하여 독자적인 권리구제제도를 마련할 수는 없는가? 동조례상의 이의신청제도가 행정심판법상 행정심판제도를 과연 침해하는 것인가? 등의 문제가 검토될 필요가 있다. ① 법률의 유보의 원칙의 적용범위가 명백한 것은 아니지만, 적어도 침익작용의 경우에는 법률의 근거가 필요하고(헌법 제37조제2항 참조), 수익작용의 경우에는 법률의 근거가 반드시 필요한 것은 아니라는 점에 대해서는 별다른 異論이 없다. 이와 관련하여 동조례상의 이의신청제도를 살펴볼 때, 동제도를 행정심판법상 행정심판제도를 보완하는 제도로 이해하거나, 행정심판제도를 훼손하지 아니하는 지방자치단체의 독자적인 권리구제제도로 이해될 수 있다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 침익적인 것이 아니고 수익적인 것이라고 하겠고, 따라서 동제도는 결국 지방자치법 제15조(침해유보)위반은 아니라 하겠다. ② 권리구제제도는 반드시 법률에 의해서만 창설될 수 있고, 조례에 의해서는 창설될 수 없는가도 문제이다. 사실 행정심판법이 국가행정이나 자치행정상 처분에 관한 분쟁의 해결을 위한 일반법임은 너무도 명백하다(행정심판법 제5조 참조). 그런데 행정심판법 제43조 제1항은 「행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다」고 규정한다. 생각컨대 동규정은 청구인에게 불리한 내용의 특례를 국가의 입법자(법률)가 정할수 없다는 원칙을 규정한 것으로 이해되어야 할 것이다. 따라서 동규정의 반대해석상 행정심판법 보다 청구인에게 유리한 특례를 법률로 정하는 것은 별 문제가 없을 것이다. 뿐만 아니라 행정심판법의 적용을 배제하는 것이 아닌 한(즉, 청구인에게 불리한 것이 아니므로), 조례로서 지방자치의 영역에서 독자적인 권리구제제도를 두는 것은 청구인에게 불리한 특례로 볼수는 없는 것이고, 따라서 지방자치법 제43조 제1항에 반하는 것이라 할 수 없을 것이다. 혹자는 법률에 근거없이 조례로서 권리구제제도를 둘 수 있다고 새기는 것은 지나친 해석론이고, 아울러 조례로서 권리구제제도를 두면 지방자치단체마다 상이한 제도를 갖게되어 전체로서 주민의 권리구제제도는 통일성을 결하게 될 것이라 지적할 수도 있을 것이다. 지방자치라고 하는 것이 주민의 문제를 주민 스스로가 해결하는 제도임을 상기한다면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 것이고(헌법 제117조 제1항), 이때 법령의 범위안이란 사안에 따라서는 넓게 새겨 무방할 것이다. 말하자면 법령의 범위안이라는 의미를 반드시 명문의 법령에 근거하여라는 이미로 새길 필요는 없는 것이다. 한편, 지방자치단체마다 상이한 권리구제제도를 가질수 있다는 것은 문제점이 아니라 오히려 자방자치제도의 본질에 해당한다고 볼 것이다. 지방자치제도는 지방마다 특성을 갖는다는 점을 전제로 하는 제도이기 때문이다. 만약 각지방자치단체가 너무도 상이한 제도를 갖게되어 법제도의 혼란이 야기될 수 있는 정도라면, 또는 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제제도를 마비시키게 되다면, 국가의 입법자는 국가의 기본질서의 형성자로서 입법(법률)을 통해 이를 정비 방지할 수도 있는바, 그것은 바로 입법자의 임무이기도 하다. 동조례상의 이의신청제도가 후술하는 바와 같이 행정심판법상 행정심판제도를 배제하는 것도 아니라 이해한다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 위법한 제도라 할 수는 없을 것이고, 오히려 지방자치의 영역에서 창설된 또 하나의 권리구제제도로(물론 후술하는 바와 같이 불완전한 권리구제제도로)이해되는 것이 온당할 것이다. ③ 판례는 동조례상의 이의신청은 행정심판법상 행정심판청구의 전치조건이 아니라 오히려 청구인으로 하여금 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것으로 판시하였다. 이에 대해 명문의 규정이 없음에도 선택적인 것으로 이해하는 것은 문제가 있다는 지적도 있다. 생각컨대 명문의 규정이 없어도 관련제도의 상관관계에 대하여 합리적인 해석 판단을 하여야 하는 것은 법원의 임무에 속하는 것인바, 동조례상의 권리구제제도가 자치법상 고유한 권리구제제도라고 이해하는한, 판례의 입장은 정당하다고 하겠다. 따라서 주민은 (i) 국법상의 제도(행정심판)를 활용할 수도 있고, (ii) 자치법상의 제도(이의신청제도)를 활용할 수도 있고, (iii) 양제도를 동시에 활용할 수도 있는 것이다. 그러나 동조례상의 이의신청제도가 불완전한 제도인 탓으로 (ii)의 경우는 법상 특별한 의미를 갖지 못한다고 하겠다. 그러나 동조례의 개정을 통해 정부공개위원회의 결정에 구속력을 인정하게 되면 사정은 달라 질 것이다. (3) 다음으로 同條例上의 情報公開審議委員會(이하 위원회로 부르기로 한다)의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 ① 합의제행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라하고, 아울러 ② 위원회의 결정이 집행기관을 구속하는 것이 아니기 때문에 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회의 책임귀속의 문제는 생기지 아니하며, ③ 지방의회의원이 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위반된다고 볼수도 없다고 하였다. (나) 그러나 비판론은, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다면 이의신청제도는 청구인에게 아무런 권리구제수단으로서 기능하지 못하게 되는바, 위원회를 행정심판법상 행정심판위원회의 지위와 같은 선상에서 이해하여야 한다고 하고, ③ 9인으로 구성되는 위원회의 구성에 3인의 시의회의원을 포함시키는 것은 지방의회 우월주의의 발상이라는 지적을 가하기도 한다. (다) 판결이유의 전개에 전혀 문제가 없는 것은 아니다(예, 지방자치법시행령 제41조를 내부절차규행으로 파악하는 표현) ①의 결론에 대해서는 무리가 없어 보인다. 다음으로, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다는 것은 동조례상의 이의신청제도가 그만큼 법적 강제의 관점에서 실효성이 적다는 것이지 비법적인 관점에서도 반드시 의미가 적다는 것은 아닐 것이다. 위원회의 결정에 법적 구속력을 인정하는 것이 논리상 바람직한 것일지라도 조례제정자가 법적구속력의 부여를 선택하지 아니한 이상, 해석을 통하여 집행부에 대하여 구속력을 부여한다는 것은 정당한 것이 아닐 것이다. 이러한 사유로 인하여 동조례상의 이의신청제도는 권리구제제도로서 불완전한 것이고, 또한 생성중인 자치법상 권리구제제도 중의 하나로 이해될 수 있을 것이다. ③ 한편, 집행기관에 대한 감독기관이라 할 지방의회의 구성원인 시의회의원 3인이 위원회의 구성원의 일부가 되는 것이 반드시 지방자치제도의 본질에 반하는 것이라 말하기도 어렵다. 왜냐하면 지방자치의 영역에서 지방의회와 집행기관과의 관계는 국가의 영역에서 국회와 집행부간의 관계와 동일시할 수는 없기 때문이다. 말하자면 지방의회는 국회와 같은 순수한 의미의 의회라고 할 수는 없다. 지방의회는 넓은 의미에서 지방자치행정조직의 일부를 구성하는 것이라 함이 타당하다(洪井善, 1993년 104면), 서구민주국가의 경우, 지방자치단체의 조직형태에는 기관대립형 외에도 기관통합형도 있다. 기관통합형도 있다는 점을 고려한다면, 기관대립형의 경우에도 사안에 따라 양기관의 융화가 있을수 있다고 새기는데 별 어려움이 없을 것이다. 요컨대 지방자치단체는 주민의 복지실현에 최선의 방법이라고 판단되는 제도를 도입 실현할수 있는 것이고, 필요하다면 집행기관과 협력하여 사무를 처리할 수도 있는 것이다. 지방자치단체는 기능의 엄격한 분리분립이 아니라 주민복지를 최상 최적으로 실현하는데에 그 궁극적인 의미를 갖는다고 보아야 한다. 더욱이 동위원회에 시의회의원이 참여하여도 그 수는 재적과반수를 넘는 것이 아니므로, 시의회가 집행기관에 비하여 우월적인 입장에 서는 것은 아닌 것이다. 따라서 위원회의 구성에 시의회의원 3인이 참여하는 것은 위법이라 하기 곤란하다. 다만 판례는 「지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼수 없다」고 판시하고 있는데, 이러한 판례의 태도는 설득력이 없어 보인다. 사실 지방의회의원으로서의 지위와 전체주민의 대표자로서의 지위의 구분이 분명한 것도 아니고, 또한 시의회의원이 전체주민의 대표자라는 지위에서 참여한다고 하여도 시의회의원 3인은 결국 지방의회의원이기에 선출되는 것이 아니겠는가. (4) 논리전개에 어색함이 있긴 하나, 결론에 있어서 판례의 입장은 타당하다. 무엇보다도 주민의 정보공개청구권을 적극적으로 승인하였다는 점에서, 그리고 일천한 역사탓으로 성숙하지 못한 지방의회가 제정한 다소 문제있는 조례를 적극적으로 해석하여 지방화시대를 더욱 의미있게 하였다는 점에서 본 판결은 의의를 갖는다고 보겠다. 무릇 법의해석 적용은 단순한 형식논리가 아니라 실질적인 관점에서 이루어져야 할 것인데, 이러한 점에서 본 판결은 긍정적인 평가를 받을만하다. 

法律新聞 2085호 법률신문사 合資會社 社員의 除名 일자:1991.7.26 번호:90다19206 崔基元 서울大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【判決要旨】 商法 제220조 제1항, 제269조는 合資會社에 있어서 社員에게 같은 法條 소정의 除名事由가 있는 경우에는 다른 社員 過半數의 결의에 의하여 그 社員의 除名宣告를 法院에 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바 다른 社員 過半數의 決議란 그 文言上 명백한 것과 같이 除名對象인 社員 이외에 다른 社員 2인 이상의 존재를 전제로 하고 있으므로 無限責任社員과 有限責任社員 각 1인만으로 된 合資會社에 있어서는 한 社員의 意思에 의하여 다른 社員의 除名을 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 有限責任社員과 無限責任社員의 2인만으로 된 경우에 그 1인의 除名은 商法 제285조 제1항에 의하여 會社가 해산되는 결과가 되는데, 商法 제220조 제1항에서 社員의 除名을 인정하는 이유가 會社를 解散狀態로 몰고 가자는 것이 아니고 會社의 존속을 도모하여 會社의 解散 및 新設의 不利益을 면하도록 하는데 있음을 감안하여 볼 때 한사람의 意思에 의하여 다른 社員을 除名하는 것을 인정하는 것은 위 취지에 어긋나고 또 除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社내분이 야기될 위험성이 있게 될 것이다. 【事實關係】 甲會社는 택시여객자동차운송사업 등을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 피고인 無限責任社員 A와 有限責任社員 B등 2인의 社員이 존재하는 會社이다. 甲會社는 A가 代表社員의 지위에 있으면서 ① 會社經營을 부실하게 하여 1988년6월 초순경 액면금4천6백86만1천2백원 상당의 約束어음 17매를 부도내고 甲會社로 하여금 금1천만원 이상의 사채를 부담하게 하였으며, ② 甲會社의 職印 및 帳簿를 은닉하여 業務를 마비시켰고, ③ 甲會社의 상무인 소외 S와 지속적인 불륜행위로 會社의 대외적 信用 및 名譽를 실추시키는 등 甲會社의 職務를 집행함에 있어 부정한 행위를 하였다는 이유로 A를 제외한 나머지 社員인 B의 결의를 거쳐 商法 제269조, 제220조에 의하여 A에 대한 除名宣告를 청구하였다. 제1심(大田地方法院 1990년3월29일 判決)에서는 「社員이 2인뿐인 경우에는 그 어느 社員도 過半數의 결의를 얻을 수 없으므로 다른 社員 1인의 除名은 불가능하다」고 하여 原告의 청구를 기각하였다. 原審(서울高等法院 1990년11월15일 判決)은 A의 抗訴를 棄却하면서 그 이유는 大法院과 대체로 같으나 특이한 점은 「合資會社에 있어서 會社企業에 참여의 정도를 고려하면 無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이로 인하여 會社의 解散을 초래하는 바 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」라고 한 것이다. 【評 釋】 1. 合資會社의 特性과 運營形態의 多樣性 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員으로 구성되는 二元的 組織의 會社이다. 合資會社를 商法의 규정에 따라 피상적으로 관찰하면 合資會社에 있어서 無限責任社員은 企業主이고 有限責任社員은 客에 불과한 듯이 보인다. 그러나 合資會社는 법률적으로도 有限責任社員이 실질적인 企業主로서 會社를 지배할 수 있는 企業形態로 이용된다. 商法에서는 合資會社의 業務執行은 定款에 다른 정함이 없는 경우에 無限責任社員이 그 權利와 義務가 있고(商 273조) 원칙적으로는 有限責任社員은 業務執行에 대한 權利義務가 없지만 業務執行은 內部關係에 불과하므로 定款 또는 總社員의 동의로 有限責任社員에게도 業務執行權을 줄 수 있고 業務도 지울 수 있는 것이다. 또한 定款으로는 중요한 業務執行事項에 대하여는 有限責任社員의 동의를 얻도록 하거나 有限責任社員이 모든 業務執行에 대한 指示權을 갖고 강력한 영향력을 행사할 수도 있다. 그리하여 이와 같이 운영되는 合資會社를 獨逸에서는 物的合資會社(kapitalistische kommanditgesellschaft)라고 한다. 그리하여 有限責任社員에게 業務執行權을 인정한 경우는 社員 相互間에 있어서는 有限責任社員은 無限責任社員과 동일한 지위에 있게 된다(拙著, 제6증보판 新會社法論 1991년 210면). 有限責任社員은 合資會社의 代表行爲를 하지 못한다(商 278조)고 한 규정은 合資會社의 外部關係에 관한 强行法規이므로 定款으로도 다른 정함을 할 수 없다. 그러나 有限責任社員은 회사의 代理人인 支配人이 될 수 있는 것이다(BGH 17, 392: 日最高判 1949년7월26일, 民集3, 8, 283). 그러므로 실제에 있어서 合資會社에 있어서는 有限責任社員이 마치 株式會社의 大株主와 같은 지위에서 業務를 집행하고 代理의 形式으로 會社를 완전히 지배할 수 있고 無限責任社員은 형식적으로 會社의 代表機關이지만 資力이 없는 專門經營人인 경우가 허다하므로 原審이 A의 抗訴를 기각한 것은 타당하지만 그 이유중에 「無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」고 한 것은 合資會社의 運營實態에 대한 이해의 결여에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 2. 社員除名의 必要性과 節次 合資會社도 合名會社와 마찬가지로 社員간의 信賴關係를 중시하는 人的會社이므로 社員의 개성이 중시된다. 株式會社의 경우에 단순한 株主의 行爲는 會社의 經營에 커다란 영향을 미치지 못한다. 그러나 人的會社의 경우에는 社員으로서의 信賴關係를 기대할 수 없는 者가 있는 때에는 그의 행위로 인한 會社의 債務에 대하여 다른 社員들이 責任을 지게 되고 會社의 존속을 위태롭게 할 수 있으므로 會社와 다른 社員의 보호를 위해서 信賴關係를 기대할 수 없는 社員을 강제적으로 會社로부터 배제시킬 필요가 있게 된다. 그리하여 人的會社에 있어서는 社員의 除名이 인정된다. 除名이란 그 除名의 대상이 되는 社員의 意思와 관계없이 그의 社員인 資格을 박탈하는 것이다. 그 때문에 가급적 除名은 회사의 利益을 위하여 除名 이외의 다른 방법에 의한 解決方法이 없는 경우에만 인정되어야 한다. 즉 業務執行權의 박탈 또는 制限, 또는 監視權의 행사에 의한 해결을 기대할 수 없는 경우에 마지막 수단으로서 인정된다고 할 것이다(BGH BB55, 1038: RG146, 180). 合資會社의 사원이 無限責任社員 1인과 有限責任社員 1人만이 있는 경우에 그중 1人에 의한 다른 社員의 除名이 가능한가 하는 문제에 대하여는 兩說이 있다. 첫째로 日本의 긍정설에 의하면 商法 제220조 1항에서 「다른 社員 過半數의 決議」라고 한 것은 단순히 통상적인 경우를 예정한 것이고 除名原因이 法定되어 있어서 除名은 法院의 선고를 要件으로 하기 때문에 그 남용의 우려가 없다는 점, 또 除名에 의하여 會社에는 解散原因이 발생하지만(商 227조 3호, 269조) 이 경우에 잔존한 無限責任社員 또는 有限責任社員은 새로 全員의 同意로 社員을 가입시켜서 會社를 계속시킬 수 있다(商 285조 2항)는 것을 이유로 들고 있다(大隅健一郞, 會社法論(上) 82頁). 우리 나라의 通說은 부정설인데 그 근거는 同判例의 解決理由와 대체로 일치한다. 日本에서는 긍정설이 점차 유력한 多數說이 되어가고 있고 우리나라에도 이를 긍정하는 少數說이 있다. 긍정설에서는 중요한 이유로서 社員의 除名에 의하여 會社의 解散事由가 발생하더라도 새로이 社員을 가입시켜서 會社를 계속할 수 있다는 점을 들고 있다. 그러나 會社繼續에 관한 규정(商 285조 2항)에서는 명백하게 구별을 하고 있지 않지만, 생각컨대 이 규정은 退社에 의한 會社의 解散事由의 발생이 社員의 除名과 같이 强制的이 아닌 任意的이거나 부득이한 사유에 의하여 생긴 경우에 형식적인 合資會社의 이원적 조직요건을 충족시켜 會社의 繼續을 가능하게 함으로서 기업의 유지를 도모하려는 규정으로 해석하여야 한다는 점에서 반드시 타당한 이유라고 할 수 없다고 본다. 判決理由 중에는 「除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社內紛이 야기될 위험성이 있게 될 것이다」라고 한 것은 구체적으로 어떠한 의미인가는 명확하지 않지만 반드시 除名되는 社員의 數는 기타 社員의 數보다 少數이어야 한다는 것을 의미하는 것이라면 이는 타당한 이유가 될 수 없는 것이다. 왜냐하면 少數者의 주장이라고 하여 그 正當性의 여부를 가리기 전에 會社의 內紛을 야기한다고 단정할 수는 없고 多數者의 請求라고 하여 사실상의 企業主인 1人의 社員의 除名請求가 정당한 것은 아니기 때문이다. 3. 有限責任社員에 의한 無限責任社員의 除名 앞서 피력한 바와 같이 原審이 合資會社에 있어서는 無限責任社員이 企業主이고 有限責任社員은 客이라는 소박한 이해를 바탕으로 有限責任社員은 無限責任社員을 除名할 수 없다고 한 것은 合資會社의 적법하고 다양한 運營形態에 대한 지식의 결여에서 비롯된 것이 아닐 수 없다. 그러므로 獨逸에서는 이러한 문제는 논의의 대상조차 되지 않고 있으며 日本에서도 1983년 商法改正 이전에 法院의 除名宣告를 필요로 하지 않고 다른 社員全員의 同意만으로 除名이 가능하였던 시대에는 이에 관한 논의가 있었으나 오늘날의 通說은 당연히 그 除名에 있어서 社員의 地位를 구별하지 않고 있다. 더욱이 商法 제269조에 의하여 준용되는 合名會社의 除名에 관한 商法 제220조에서 「다른 社員」이라고 한 것을 合資會社에 있어서는 除名의 청구를 無限責任社員만이 청구할 수 있다는 해석을 한다는 것은 도저히 이해할 수 없는 일이므로 實定法上의 根據도 결여한다는 점에서 이 문제는 더이상 論議의 대상으로 삼을 필요가 없다고 본다. 

法律新聞 第1936號 法律新聞社 相當因果關係와 客觀的歸屬 金日秀 〈高麗大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1989年9月12日宣告, 89도866判決 I, 事件槪要 피고인 노승원은 자가용 운전자이다. 어느날 그는 자가용을 운전하고 열차건널목을지나게 되었다. 그러나건널목에서의 일단멈춤의 주의의무를 다하지 않고 그대로 건너려다가 그만 열차 왼쪽 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가다가 옆으로 튕겨 나갔다. 그런데 마침 자전거를 타고가던 피해자는 자전거에서 내려 열차가 지나가기를 길가왼쪽켠에 서서 기다리던 중이었다. 피해자의 오른쪽 길한복판으로 달려 온 피고인이 멈추지 않고 그래도 진행하다가 위에서 본것과 같은 충돌사고를 야기하게되자 피해자는 놀라 뒤로 넘어져 상처를 입게 되었다. II, 判決要旨 자동차의 운전자가그 運轉上의 注意義務를게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 自動車가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려 가면서튕겨 나갔고 被害者는타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위衝突事故로 놀라 넘어져 傷處를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 自動車運轉者의 위 過失과 피해자가 입은 傷處사이에는 상당한 因果關係가 있다. III, 評 釋 1, 問題의 提起 우리 大法院은 구성요건 해당성을 판단함에 있어서 아직까지 相當因果關係의 수준에 머무르고 있다. 원인과결과 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있으면 構成要件該當性은충족되어 범죄의 旣遂가 인정된다는 것이다. 結果犯에 있어서 행위와 구성요건적 결과사이에 因果的 關聯性이 있어야 한다. 이것을 다루는 인과관계론은 結果犯의 객관적구성요건에의 귀속을 판단하는 기초를 마련해준다. 물론 객관적 구성요건의 충족을 위하여는 因果關係만이 결정적 지위를 갖고 있는것이 아니다. 그외에 다른 객관적 귀속의 척도들이 고려되지 않으면 안된다. 그럼에도因果性 (Kausalitat)은結果犯에 있어서 刑法的 歸屬의 제1차적 한계를 설정하는 기능을담당하며, 그자체 객관적 구성요건의 불가결한요소가 된다. 이러한 관점에서 보면 먼저 大法院에서 취하고 있는 相當因果關係가 과연 인과관계및 客觀的 歸屬의 要求를 충족시킬만한 이론적장치인가가 의문시되지않을수 없다. 2, 相當因果關係說 (Adaquanztheorie) 상당인과관계설은 경험칙상 그 결과에 상당한 조건만이 원인이 된다고 하는 相當性의척도에 따라 조건설에 의한 因果關係의 무제한한 확대를 구성요건단계에서 제약하는 이론이다. V.Kries (1853∼1928) 가기초한 이 理論은 구성요건적 결과야기에 대한 일반적 경향을 지닌 행위만이 형법적의미의 원인이요,단지우연히 결과를 유발한조건은 형법적으로 의미가 없다는 것이다. 이것이 민법과 민사판례에는 큰 영향을 미쳤으나 형법에서는 結果的 加重犯의 刑事責任範圍의 제한과 非類型的 因果過程의 배제및 단절된 인과관계의 인과과정을 제거하고 개연성이 없는 因果關係의 무한정한 소급을차단하기 위해 사용되어 왔다. 여기서 行爲와 結果사이의 상당성관계는행위와 결과 사이의 개연성관계를 의미한다. 그런데 이 相當性내지 蓋然性 判斷을 어떤입장에서 내릴 것인가가 문제이다. 이에는 ①犯行에 앞서 행위자가 그의 개인적인 認識能力에 따라 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는 조건만이 因果的이라고 보는 純主觀的 豫測의 方法 ②犯行에 앞서 객관적인 觀察者 (法官) 가 제3자의입장에서 구체적인 결과야기에 상당하다고 간주한 조건만이 인과적이라고 보는 순객관적 예측의 방법 ③行爲者가 사건진행의 경험을 통해 사후적으로 얻은 因果的 知識을 가지고 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는조건을 인과적이라고 보는 主觀的 事後豫測의 방법 ④法官이 犯行에 앞서 (ex ante) 판단하는 客觀的 觀察者의입장에 서서 행위자가특별히 알았던 사정과통찰력있는 사람이면 인식할수 있었던 사정을 고려하여 당대의 경험 지식에 좇아 訴訟節次에서 사후적으로 결과야기에 상당하다고 간주한 조건을 인과적이라고 보는 客觀的 事後豫測 (objecktiv Nachtragliche Prognose) 의 方法이 있다. 상당인과관계설을 지지하는 입장에서는 마지막 객관적 사후예측의 방법을 따르는 사람이 압도적이다. 그런데 상당인과관계설은 원래 合法則的條件關係의 확정과 이관계가 구성요건적으로상당한 의미있는 것이냐하는 두가지 관점, 즉 因果關係와 結果歸屬의 관점을 함께 내포하고 있다. 따라서 인과관계의 점에서 보면 이說은 條件說의 補充에불과하다. 반면 객관적귀속의 점에서 보면 이 說은 물론 비전형적인 인과과정의 경우 상당성이 없다고 하여 결과의 귀속을 배제할수있으나 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 객관적 귀속의 관점에서 보면 배제되어야 할결과가 상당한 조건관련성을 인정받아 인과관계가 인정되는등 객관적 귀속의 기준으로는 아직 미흡한 단계임을 알수 있다. 3, 客觀的 歸屬論 오늘날 서독·오스트리아등에서는 객관적 귀속론의 獨自性을 인정하여 因果關係論을 객관적 귀속론으로 대체하려는 이론도 대두되고 있는 실정이다. 그러나 인과관계를 무용지불로 보지 않고 이와는 독립된 客觀的 歸屬關係의 중요성을 강조하면서 인과관계의 검토를 지나 한단계 더 나아가 반드시 객관적 귀속관계를 검토함으로써 구성요건적 결과의 객관적 구성요건해당성을 최종적으로 판단하려는 견해가 지배적이다. 이에 의하면 구성요건실현의 제1전제는행위자가 결과를 야기했다는 점이다. 그러나行爲와 構成要件的 결과사이에 因果關係가 있다고 해서 언제나 구성요건이 충족되는 것은 아니다. 만약 행위자가 구성요건 결과를 야기했더라도 그것이 순전히 우연에서비롯된 것이라면 그 결과야기를 行爲者의 作品으로 귀속시킬수 없기 때문이다. 그러므로 因果關係와 客觀的 歸屬關係의 관계에 관해서 다음과 같은 원칙이 적용된다. 즉 첫째로 結果의 客觀的 歸屬은 적어도 결과에대한 행위의 因果關係를 전제로 한다. 둘째로인과관계는 객관적 귀속의 必要條件은 되지만 充分條件은 못된다. 인과적으로 야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니기 때문이다. 인과적으로야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니다. 그런데문제는 이 귀속관계를어떻게 평가할수 있느냐하는 점이다. 객관적 귀속의 일반적 척도를 흔히 「行爲者에 의해 야기된 結果가 규범의 보호목적범위 내에서 행위자에 의해 창출되었고 또한 허용된 위험의 정도를 넘어가는 危險의 實現일 때」라고 요약한다 이를 구체적으로 평가하는 척도로 다시 一般的 客觀的 歸屬의척도와 특별한 객관적귀속의 척도를 분류한다. 前者의 척도를 위험의 創出이라고 표현하다. 이에 의하면 구성요건에의 結果歸屬을위하여는 구성요건에 해당하는 法益侵害의 원인야기만으로는 불충분하다. 먼저 客觀的 構成要件은 행위자가 허용되지 아니한 위험을 창설하거나 강화시키는 행위를 했을때를 전제하고 있다. 이 귀속원칙은 그 본질에 있어서 相當因果關係說과그 결론이 합치된다. 그러므로 위험창출 여부를 판단하는 입장은 상당인과관계설의 객관적사후예측의 방법이 그대로 적용된다. 後者의 척도를 危險의 실현이라고 부른다. 행위자에 의해 창출된 위험은 구체적인 결과에서도 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속이 가능하다. 여기에서 危險의 實現은 구체적인 행위를 통해 실현된구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 결과인가를 규범적으로 평가하는 기준이다. 여기서는 다시 危險의 상당한 實現의 原則이 먼저 검토되어야 한다. 그 여부의 판단에는역시 相當因果關係說의판단기준이 적용된다. 따라서 전적으로 非類型的 因果過程의 경우, 즉 被害者에게 輕傷만 입혔으나 血友病者와같은 특이체질이기 때문에 死亡한 경우에는객관적 귀속이 인정될수 없다. 그 다음으로 危險의 實現에서 중요한 判斷基準은 法的으로 허용되지 아니한 危險實現의 原則이다. 법적으로 허용되지 아니한 危險實現이냐의 여부를 판단하는 기준으로는 소위 「注意規範의 保護目的」이라는 것이 있다. 이것은 行爲가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련이 있는 경우에도 그러한 危險結果를 제지하고자하는것이 注意規範의 保護目的이 아니라 주의의무의 反取的 保護에 불과할 때에는 結果歸屬이 인정될수 없다는점을 내용으로 한다. 예컨대 자동차운전자 甲이 다른 운전자 乙을 금지규범에 위반하여추월하였다. 이에 놀란乙은 심장마비를 일으켜 사망했거나 다쳤다고하는 경우에 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수없다. 그 까닭은 立法者가 追越行爲에 대하여 일정한 注意規範을 설정한 目的은 추월당하는 者가 놀라지 않도록 그 精神的·心理的 危害를 방지하기 위한 것이 아니라 충돌사고 자체에 의한 生命·身體的 위해를 미연에방지하려는데 있기 때문이다. 그러므로 주의규범에 반한 추월행위가 심약한 사람을 놀라게하여 그를 死傷케 하는 결과를 초래했더라도 그 結果는 이 주의규범이 일정한 行態를 금지함으로써 예방하려고 한 구체적인危險의 實現으로 볼수없다. 4, 結 論 이상에서 서술한 객관적 귀속론의 대충의 평가기준을 가지고 本事案에 적용해 보고자 한다. 本件 被告人이 철도건널목에서의 일단멈춤이라는 주의규범을 위반하여 그대로 건너다가 열차와 충돌하여20여미터나 끌려가다 옆으로 튕겨나간 점은위에서 본 사실과 같다. 다만 본건 被害者는이같은 피고인의 충돌사고에 의해 직접 피해를 입은것이 아니라, 그 옆에 기다리고 서있다가 예기치 못한충돌사고를 목격함으로써 놀라 넘어져 상처를입었다는 점도 사실과같다. 그렇다면 적어도본건 被告人의 주의규범 위반 행위와 충돌사고및 피해자의 넘어짐과 상처를 입은 결과 사이에는 條件的 또는合法則的 因果關係가 있음은 부인할수 없다. 그런데 그사이에 相當性이 있느냐하는 점이다. 이같은 非典型的因果關係에서는 애당초相當性이 없다고 보는것도 가능하다. 그러나相當性의 기준이 애매하므로 대법원은 상당성을 인정하여 過失致傷을 인정하였다. 相當因果關係說은 이처럼 구체적인 事件에서 판단자의 평가여하에 따라 서로다른 결론을 낼수 있다. 그러므로 이같은 난점을극복하기 위해서는 상당인과관계 대신 客觀的 歸屬의 척도를 사용해야할 필요가 있다. 특별한 객관적 귀속의기준중 「주의규범의 보호목적」에 비추어 본다면 本件에서의 結果歸屬은 부인되어야 할것으로 본다.

法律新聞 1576호 법률신문사 手票取得의 重過失 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ [事實槪要] 原告는 1983년 12월 31일 18시 30분경 原告 경영의 오성당금은방에서 訴外 김종호라고 자칭하면서 同人의 住民登錄證을 所持하고 있던 姓名不詳者로부터 금세공제품 판매대금으로 被告(일산단위 농업협동조합)가 1983년 12월 27일 발행한액면 金1백만원권 自己앞 手票를 取得·所持하고 있다가 1984년 1월 4일 被告에게 支給提示하였으나 支給拒絶되었다. 그런데 本件手票는 訴外 유종옥이 所持하고 있다가 紛失한 手票인 점이 確認되었고 原告는 本件手票를 取得할 당시 被告에게 確認電話를 하였으나 通話가 되지 아니하여 위 김종호를 자칭하는 者에게 住民登錄證을 제시하게 하고 (手票裏面에) 그 住所 姓名 및 住民登錄證番號와 電話番號를 기재한 다음 위 手票를 수령하고 위 姓名不詳者를 보낸 다음 같은날 19시 30분 이후에 被告에게 다시 問議電話를 하였다. 이에 대하여 原審인 서울 民事地方法院合議部는, 原告가 手票를 提示하는 者의 身分을 確認하는 外에 더 나아가 電話番號가 진정한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 判示하여 重過失取得이란 被告의 抗辯을 배척하고 原告勝訴判決을 하였다. [判決要旨] 當院은 1980년 2월 12일선고 79다2108판결에서 原告가 그 物品販賣代金으로 手票를 取得함에 있어 手票裏面에 적힌 電話番號에 電話를 걸어 確認하였더라면 그 手票가 竊取品이라는 事實을 쉽게 알수 있었을 것임으로 確認電話를 하지 아니한 것은 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 단정한 原審의 判斷은 正當하다고 判示한 바 있다. 記錄에 의하면 原審은 위 김종호를 자칭하는 사람이 말한 電話番號에 確認電話를 하였더라면 이 事件 手票가 盜難手票인 與否 및 正當한 手票所持人 與否를 쉽게 알수 있었던가의 事情에 관하여 審理한 흔적이 없는바, 이런 審理도 없이 위에서 본바와 같이 電話番號가 眞正한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 하였음은 위 當院의 判例에 相反되는 判斷이라고 할 것이니 이 點을 論難하는 所論은 理由있어 原審判決은 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄還送하기로 關與法官의 意見이 一致되어 主文과 같이 判決한다. [評 釋] 1. 序 言 위의 大法院判決은 銀行發行의 自己앞手票의 讓受人이 讓渡人으로 하여금 手票裏面에 姓名, 住所, 住民登錄番號, 電話番號 등을 기재하게 하였어도 「手票裏面上의 電話番號에 의하여 確認電話하여 讓渡人의 身分을 確認하지 않은 點」은 重過失이라고 認定하여 讓受人의 手票의 善意取得을 否定하였고, 原審인 서울 民事地方法院 合議部는 이에 대하여 重過失을 否認하여 讓受人의 善意取得을 肯定하였다. 銀行發行의 자기앞수표의 讓受人이 「手票裏面에 記載된 讓渡人의 電話番號에 確認電話를 하지 않은點」을 과연 重過失取得으로 보는 것이 妥當할까? 이하에서 이 點에 대하여 統一法系 國家와 英美法系 國家의 判例를 간단하게 檢討한 後 私見을 피력하고자 한다. 우리 手票法 제21조의 善意取得制度는 手票의 本質의 하나인 流通性을 促進하기 위한 制度이며 手票의 强力한 流通性을 保障하기 위하여 手票法은 民法上 動産의 善意取得보다도 그 要件을 緩化하여 規定하고 있다(民제249∼251조 참조) 우리 手票法 제21조의 規定은 제네바 統一法에 따른 立法으로 같은 統一法系 國家인 日本, 獨逸 등도 同一한 規定을 두고 있다. 또한 英美法系의 手票法에서도 手票의 流通性을 促進하기 위하여 우리의 手票法 제21조에 해당하는 正當所持人에 관한 規定을 두고 있다(B.E.A.§§29.38 U.C.C. §3-302). 2. 統一法系 國家의 判例 (1) 우리나라의 判例中에 手票取得에 重過失을 인정한 判例로는 「原告가 額面金1백만원의 手票 1枚의 竊取犯人으로부터 일요일인 1978년 2월 4일에 그 手票를 받고 오메가 시계를 36만원에 賣渡하고 그 差額金 64만원을 現金으로 賣受人에게 지급하고 手票裏面에 기재한 電話番號(허위의 전화번호)에 原告가 전화걸어 確認하지 아니한 것은 手票取得에 重大한 過失이 있다」고 判示하고 (大判 1980년 2월 12일 79다2108 日本 大法院 判決이 引用한 判決임) 「本件 手票등은 Y은행 이리지점에서 甲의 의뢰에 의하여 發行된 자기앞수표로서 甲이 所持中 盜難당한 것인데 서울거주의 X가 이를 取得하게 된 것은 전북 남원에서 乙이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 物品代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 自己아니면 家族을보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 乙의 妻라고 자칭하는 여인이 X의 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2백 12만원의 支給手段으로 本件 合計額面 金2백20만원의 本件手票를 交付하였는데 그 당시 X는 그여인에게 住民登錄證의 제시를 요구하였을뿐 이에 응하지 않는 그 여인이나 위 乙의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 本件 手票의 取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(大判 1981년 6월 23일 81다167). (2) 위와 類似한 日本의 判例中에도 「原告가 本件 手票 2枚,合計價額 金25만원餘를 사진기의 賣渡代價로 取得하였는데 이때 甲이라고 稱하고 本件 手票를 交付한 者는 原告에게 未知의 者이고 또 甲이라는 者도 역시 原告에게는 未知의 者이며 同手票의 發行人은 저명은행이었으므로 原告는 同手票의 發行銀行에게 照會하지 않은 경우에 原告의 不注意는 보통의 商人이면 그것을 하지 않을 것이고 또 하지 않아야 되는것이기 때문에 原告의 本件 手票取得에는 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(日東京地判 1959년 10월 8일). (3) 重過失을 認定한 獨逸의 判例로는 다음과 같은 것이 있다 「手票를 取得하는 銀行이 同一한 경우에 모든 사람에게는 明白하였음이 틀림없는 사항을 注意하지 않았으면 그러한 銀行에는 重過失이 있다」고 判示하고(BGH 1962년 4월 2일) 「取得者가 상세히 調査하지도 않고 또 發行人 등에 照會하지도 않고 同一場所에서 살고 있는 發行人으로부터 同一字에 背書人이 取得한 計算手票를(金額이 큰) 現金으로 바꾸어 준 경우에는 取得者에게 重過失이 있다」고 判示하고(RG1921년 10월 26일) 「未知의 者로부터 計算手票의 取得時에 發行人에게 照會하지 않은 것은 商品賣渡人에게 重過失에 의한 注意義務違反이 있다」고 判示하였다(OLG elle 1961년 5월 30일). (4) 이밖에 「讓渡人의 同一性에 대하여 確認하지 않고서 手票를 取得하는 者에게는 重過失이 있다」고 判示하거나 (Genua「A.I」1951년 1월 22일) 「所持人 出給式手票를 取得하는 者는 讓渡人이 적법한 證券의 所持人이 아니라는 疑心을 正當化하는 特別한 狀況에서만 讓渡人의 同一性을 調査할 필요가 있다」는 (Cass [Iciv]1951년 10월 4일)등의 伊太利 判例가 있다(惡意 또는 重過失에 관한 統一法系의 詳細한 學說, 判例의 紹介에 관하여는 拙著「어음 手票善意取得硏究」博英社1984년 71∼97면 參照). 3. 英美法系 國家의 判例 (1) 英國의 換어음法(B.E.A)上 手票의 善意取得의 要件으로서 統一法에서와 같은 「重過失」에 대한 消極的 要件은 없고 「善意」는 「good faith」와「no notice」의 두가지로 區分되어 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있다「BEA§§29(1)(a)後段, 29(1)(b)後段, 29(2)」BEA제90조는「good faith」를 定義하여 「過失의 有無를 묻지않고 어떤 일이 사실상 正直하게 행하여진 경우에는 本法의 意味에서 善意로 행하여진 것으로 인정된다」고 하고 있다. 따라서 善意는 過失과 無關하다는 것을 明文으로 規定하고 있다. 英國判例上 善意의 槪念에 관하여는 多樣한 變遷過程이 있었다. 즉 初期의 判例는 「流通證券을 未知人으로부터 취득하였다고 하여 取得者가 惡意가 되는 것은 아니다. 그렇지않으면 國家에 있는 모든 證券의 流通은 마비될 것이기 때문이다」고 하였고(Lord kenyons, rule.. Lawson v, Weston 1801, 4Esp 56)그후에는 「疑心스러운 狀況에서 證券을 취득한 者에게는그 自體만으로 被告는 抗辯할 수 있다」고 하였고(suspicious circunr stance rule..Gill v.Cubit 1824년 3B&C466)그후에는 「疑心스러운 狀況이나 手票取得者의 正當한 注意의 缺如는 被告의 抗辯을 正當化하는데 不充分하고, 적어도 取得者의 重過失이 立證되어야 한다」고 하였고(gross negligence rule..Crook V.Jadis 1834년 5B&Ad909)그후에는 다시 「原告의 重過失만으로 被告는 抗辯할 수 없고 原告에게는 惡意가 있어야 하는데 이때 原告의 重過失은 惡意의 證據는 될 수 있을지라도 惡意와 同一視 할 수는 없다」고 하였다(good faith rule..Goodman v Harvey 1836, 4A 8E 870) 이 原則은 그후 英國에서 變更되지 않았고 美國에서도 確立된 判例로 있다가 N.I.L§§56에 의하여 立法化 되었다. (2) 美國 統一商法典(U.C.C)에서도 手票의 善意取得의 要件으로서「重過失」의 要件은 없고 善意는 「good faith」와 「Without notice」로 區分되고 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있음은(U.C.C§§3-302(1))英國 換어음法과 同一하다. U.C.C에서는 그 立法過程에서부터 善意의 槪念에 대하여 왔다갔다하였었다. 즉 1952년의 U.C.C §§3-302(1)(b)에서는 善意에 대하여 「所持人이 關係하고있는 事業의 相當한 商去來上의 標準에 따른 注意를 포함하는 善意」라고 하였으나(客觀的 테스트의 立場) [이에 따른 判例로 Perfects Market Inc v Serro 42 West LJ 35(PaC.P 1956)는 슈퍼마켓이 個人手票를 現金化한 경우에 단지 그 金額이 크다는 理由만으로 (2천 4백 95弗) 正當所持人의 資格을 否認함] 1956년의 U.C.C에서는 1952년의 善意의 要件에서 앞부분을 삭제하고 단순히 「善意」라고만 규정하고 이 善意에 대하여는 U.C.C §1-201(19)가 「關聯行爲나 去來에 있어서 事實上 正直」이라고 定義하고 있다(主觀的 테스트의 立場). 따라서 이에따른 美國의 判例는 「善意는 正當所持人으로서의 資格에 대한 先行條件으로 買受人은 사기나 證券上 기타의 하자를 實際로 알고 있는 경우에만 또는 買受人이 그 事實만 알면 하자를 발견하게 되는 그러한 사실을 意識的으로 無視하는 경우에 正當所持人의 資格을 취득하는 要件인 善意를 缺하게 된다」고한다「Financial Credit Corpv Williams 229A 2d712, 246Md 575(1967)」. 4. 結 語 (1) 所持人出給式 手票는 「所持」만에 의하여 形式的 資格이 인정되나, 讓渡人이 無權利者인 경우에 讓受人이 手票上의 權利를 取得하기 위해서는 讓渡人의 實質的 資格에 관하여 惡意 또는 重過失이 없어야 한다. 그런데 惡意 또는 重過失의 立證責任은 手票債務者(또는 手票返還請求權者)측에 있어 (通說) 그가 이것을 立證하지 못하면 善意로 인정받기 때문에 언뜻 생각하면 手票取得者는 상당히 두텁게 보호받고 따라서 手票의 流通은 강력히 보호받는 것 같다. 그런데 統一法系의 判例는 대체로 疑心할만한 事情이 있으면(또는 그러한 경우가 아니라도) 手票取得者에게 廣範圍한 調査義務를 부과하고 이에 違反하면 重過失로 인정하기 때문에 同規定形式만으로는 手票의 流通이 强力히 보호된다고 말할 수 없다. 이것은 手票喪失者의 過失이 아무리 크다 하더라도 그것으로써 手票取得者의 過失이 免除되는 것이 아니라는 點에서 볼 때 더욱 그러하다(RG103,91참조) 이와같이 統一法系의 判例는 手票의 流通保護에 第1次的인 重點을 둔 것이라기 보다는 오히려 手票喪失者를 保護하여 靜的安全의 保護에 重點을 두고 判示한 것으로 思料된다. 이와 같은 點은 위에서 본 우리나라의 判例에서도 전혀 同一한 것 같다. 따라서 위의 우리 大法院判決은 統一法系의 判例에 비추어 보면 일응 首肯할 수도 있겠다. 그러나 그렇게 判示하는 것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해할 것이라는 點에서 疑問이 아닐수 없다. 왜냐하면 위와같은 大法院判決은 當該事件에서의 具體的 妥當性에는 맞을런지 몰라도 그와같은 判決은 모든 手票取得者에게 調査義務의 基準을 提供할 것이고 이와같은 基準에 따라서 調査 받고 또 調査하여야 手票가 流通된다면 이것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해하는데 미치는 영향은 클 것이기 때문이다. (2) 手票取得者가 眞正으로 善意임에도 불구하고 그에게 廣範圍한 調査義務를 부담시키고 이의 해태로 인한 重過失의 手票取得을 手票取得者에게 쉽게 인정한다면 手票取得者는 重過失에 의한 手票取得을 免하기 위하여 혹시 있을지도 모르는 無權利者인 讓渡人 때문에 모든 手票讓渡人에 대하여 일단 無權利者라고 가정하고 手票讓渡人의 身分確認을 하지 않을 수 없다. 이와같은 現象은 手票의 不信을 倍加시키고 나아가서는 手票의 讓渡人측이건 讓受人측이건 手票使用을 꺼려하게 될 것이고, 手票가 現金의 代用物이니 하는 것은 자꾸 現實과는 거리가 먼말이 될 것이다. 이와같은 現象은 特히 銀行發行의 所得人出給式 자기앞수표인 경우에는 심각한 문제가 아닐수 없다. 銀行發行의 自己앞手票는 現金과 같이 널리 流通되고 있는 것이 去來의 實情인데(大判 1976년 1월 13일, 70다2462 判決理由中에서) 위의 大法院 判決에서 미루어 보면 이러한 自己앞手票의 讓渡人에게 만일 電話가 없다든가 또는 電話가 있어도 집에 아무도 없어 讓受人과의 通話가 이루어지지않고 따라서 身分確認이 되지 않으면, 그러한 手票의 讓受人은 혹시 讓渡人이 無權利者이면 重過失에 의한 手票取得이 될 것이기 때문에 그러한 讓受人은 同手票를 받을 수가 없을 것이다. 가사 그러한 手票의 讓渡人측에 電話가 있고 또 讓受人과의 通話가 가능한 경우에도 그러한 手票의 讓受人이 多量의 商品을 빈번하게 販賣하는 商人인 경우에는 실제로 일일이 讓渡人의 집등에 전화하여 讓渡人의 身分確認을 하는 것이 어려울 것이며 이렇게 되면 그러한 商人을 手票의 讓受를 꺼려하게 될 것이다. 이것은 자신의 身分確認을 위한 證明書 등을 所持하지 않거나 기타 方法으로 身分確認을 시키지 않은 者는 銀行發行의 所持人出給式 自己앞手票도 사용할 수 없게될 것이다. 그러나 이것은 手票의 流通保護에 큰 문제가 아닐수 없다. (3) 만일 手票가 身分이 相互確認된 者 사이에서만 去來되는 것이라면 實際로 手票의 善意取得은 거의 있을 수 없으며 또 善意取得을 인정할 實益도 거의 없을 것이다. 왜냐하면 그러한 當事者間에서는 여하한 理由로도 手票의 支給拒絶이 있은 경우에는 手票를 반환하고 原因債權에 基하여 手票取得者는 權利를 行使할 수 있을것이기 때문이다. 手票의 善意取得은 오히려 未知의 者間의 手票去來에서 그 流通을 保護하는 意味가 클 것이다. (4) 手票의 本質인 流通保護面에서 볼 때 手票의 善意取得의 要件인 「重過失」의 要件에 대해서는 可能한 限 좁게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다(이 點에 대하여는 英美法系의 立法 및 判例의 변천과정도 참고가 되리라고 생각된다). 特히 銀行發行의 自己앞手票에 대해서는 (필요하다면)一般當座手票와 區別하여서라도 그 流通保護를 기해야 할 것으로 생각한다(大判1976년 1월 13일 70다2462도, 銀行發行의 自己앞手票와 一般當座手票를 區別하여 支給提示期間 經過後의 讓渡方法을 달리보고 있음)더구나 우리나라와 같이 手票에 의한 支給이라는 信用去來가 국민의 意識속에 정착되지 않고 現札選好의 경향이 强한 사회에서는 手票에 대한 信用度를 늘리고 手票를 通한 支給去來의 慣習을 정착시키기 위하여도 手票에 대한 流通性을 增大하고 善意取得을 인정하는 범위를 확대해석해야 한 것이다(참고로 우리나라의 1981년 10월말 현재의 現金通貨比率은 53.8%에 달하고 있어 이는 美國의 28.1%, 日本의 25.1%, 臺灣의 35%보다 월등히 높다고 한다)盜難, 紛失 등을 방지하기 위해서는 手票所持人 측에서도 橫線手票制度를 이용한다든가 (手 제37∼38조) 指示禁止手票(手 제14조2항)를 발행받는 등의 적극적인 法意를 하여야 할 것이다. 또한 現行 銀行發行 自己앞手票가 一律的으로 所持人出給式으로 되어있는 것도 再檢討되어야 할 것이다. 參考로 英美에서는 手票의 경우 所持人出給式이 아니라 指示式手票가 일반적이고, 英美法에서는 指示式手票에서 背書가 僞造된 경우에는 아무도 所持人이 될 수 없고[BEA §2.U.C.C §1-201(20)]따라서 正當所持人(善意取得者)이 될 수 없도록 규정하고 있어 手票喪失者를 보호하고 있다. 

法律新聞 1441호 법률신문사 讓渡行爲以前에 支給한 違約金은 讓渡所得計算上 必要經費로 볼 수 있는가 일자:1980.7.8 번호:79누374 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 大法院79누374判決1980.7.8宣告 (1)讓渡所得稅制度 讓渡所得稅는 1967年 不動産投機抑制稅가 우리나라에 처음으로 制定된 이래 오늘에 이르기까지 그동안 많은 變遷을 거듭해 왔다. 不動産投機抑制稅制度가 制定될 當時에는 그렇지 않아도 雰細한 民族資本이 그나마 健全한 産業에는 投下되지 않고 非生産的인 不動産외 去來에만 集中的으로 集結함으로서 惡性的인 인플레를 先導하는 한편 建全한 企業投資意欲마저 마비케 하는 當時의 不動産投機風潮에 대한 處方으로 發生하였는바 1967年에 태어난 不動産投機抑制稅는 그 나름의 使命과 役割울 다하고 1970年대에 들어와서 讓渡所得稅로 大替되기에 이르렀으며 그동안 많은 變遷을 거듭하면서 오늘에 이르고 있다. 그러나 讓渡所得稅 名稱이 不動産投機抑制稅로 있건 그리고 讓渡所得稅로 變更되었건 간에 그 稅制의 구성 내용은 六同小異하고 또 前者는 投機抑制에 그리고 後者는 所得에 對한 課徵에 주된 目的을 두고 있다고 굳이 구별될 수 있을 지는 몰라도 兩者 공히 讓渡所得에 對한 課稅와 不動産에 對한 投機抑制의 두가지 效果가 동시에 있다고 하는 사실은 누구나 否認할 수 없는 바라하겠다. 그렇다면 讓渡所得이 역사적인 變遷 過程이나 그 지닌 뜻이 어디에 있던 간에 讓渡所得의 課稅에 있어서는 損益計算의 原理에 充實하여야 하겠고 또한 이러한 요구는 不動産投機抑制稅制 때보다 讓渡所得稅制로 現存하는 오늘날의 制度下에서 더욱 강하게 요구되고 있다고 하는 점에 유의해야 하겠다. 讓渡所得稅가 損益計算을 基調로 하는 所得稅의 일종이라는 면을 깊이 念頭에 둔다고 하는 것이 本問題解釋에 크게 示唆하는 바가 있을 것으로 보아진다. (2) 事 實 이 事件은 原告가 1976年5月29日 이 事件 不動産을 甲에게 3천5백만원에 매각하기로 하고 契約金 5백만원을 받았다가 이 賣買契約을 解約하면서 契約金 5백만원과 違約金 5백만원 계1천만원을 甲앞으로 供託하고 같은해 6月25日 乙에게 4천5백만원에 賣却하였는바 이 경우 甲에게 支拂한 違約金 5백만원은 不動産의 讓渡所得計算上必要經費로 計上해 주어야 함에도 불구하고 이를 控除해 주지 않고 한 課稅處分에 불복한 事例이다. 환언하면 違約金 5백만원은 이 事件 不動産의 讓渡所得計算上 費用으로 計上될 수 있는 것이냐 아니냐가 이 건의 爭點이다. (3) 判決의 要旨 이 件에 對하여는 大法院의 判決과 高等法院의 判決이 相反되고 있다. 우선 大法院은 讓渡所得의 課稅對象인 讓渡行爲이전에 한 별도의 賣買契約을 解除하기 위하여 支給한 違約金은 이 事件 讓渡와는 직접 關聯이 없는 것이고 所得稅法 45條 所定의 必要經費도 아니므로 讓渡價格에서 이를 控除하거나 損金으로 處理될 性質의 것이 아니라고 判示하여 당초 原告에게 勝訴判決을 내린 原審判決을 破棄하고 事件을 原審에 還送하는 判決을 내렸다. 그러나 高等法院에서는「原告가 違約金으로 支給한 위 5백만원에 관하여는 關係法令上에 있어서는 이를 讓渡價格에서 控除할 必要經費로는 인정하고 있지 않지 만을 原告가 이사건 不動産의 讓渡로 인하여 얻은 실질상의 總收入金 (讓渡價格)은 위의 4천5백만원에서 違約金으로 支給한 5백만원을 差減한 4천만원 이라고 할 것이고 또 讓渡價格에서 이를 控除할 性質의 것은 아니라고 한다 하더라도 이 違約金은 이 사건 不動産의 讓渡로 인한 損金으로서 실질상의 讓渡所得金額에서는 역시 除外되어야할 것이며 따라서 이를 控除하지 아니하고 算出한 被告의 이 사건 讓渡所得稅賦課處分은 違法한다」고 判示하였다. (4) 評 釋 이 사건의 爭點은 바로 違約金으로 支拂한 금원을 讓渡所得의 計算上 必要經費로 볼 것 인지의 與否에 있다 할 것인바 이점에 관하여는 費用으로 控除할 수 없다는 課稅論과 費用으로 計算해 주어야 한다는 非課稅論으로 나누어 兩論의 主張理由를 順次 살펴보기로 하자. 첫째로 들고있는 課稅論의 이유는 實定法上의 이를 費用으로 인정할 수 없다는 것이다. 즉 所得稅法 제23조 제2항에 의하면 讓渡所得金額은 當該資産의 양도로 인한 總收入金額 (讓渡價格)에서 같은法 제45조의 규정에 의한 必要經費를 控除한 金額 (讓渡差額에서 다시 위 제23조 제2항1호 所定의 讓渡所得特別控除額을 控除한 금액으로 한다고 規定하고 있는데 必要經費條項인 法 제45조와 同法施行令 제94조에서 이 사건에 있어서와 같은 違約金은 必要經費로 인정한다는 規定은 찾아볼 수가 없다는 것이다. 둘째로, 이 사건 違約金의 支給은 課稅對象인 1976년 6월 25일의 讓渡行爲와는 다른 그 以前에 있어서의 별도의 契約 때문에 지출된 것으로서 이 사건 讓渡와는 직접적으로 관련이 없으므로 이 사건 양도로 인한 總收入金額 (讓渡價格)에서 이를 控除할 수는 없다는 것이다. 세째로, 行政的인 便宜面에서도 이런 費用은 必要經費로 인정할 수가 없다는 것이다. 不動産讓渡所得計算上 必要經費로 인정될려면 有型的으로 그 價値의 增加가 나타나는 設備費나 改良費등 資本的支出額에 해당하거나 아니면 최소한 訴訟을 提起한 흔적을 남겨 그 근거가 客觀的으로 確實한 것에 한하도록 하여야지 이 건과 같이 객관적으로 나타나는 흔적도 없고 訴訟등을 한 사실도 없는 것을 行政上 인정한다고 하는 것은 課稅行政面의 혼란과 負擔만 가져 올뿐 보탬이 될 것이 없다는 것이다. 所得稅法施行令 제91조에 訴訟費用 和解費用등을 爭訟이 전제 됐을 때에만 必要經費로 인정하도록 規定하고 있는 것도 이런 趣旨라는 것이다. 위와 같은 事由를 들어 違約金등은 費用으로 控除할 수 없다고 하는 課稅論에, 對하여 다음은 非課稅論이 드는 理由를 살펴보기로 하자. 첫째로 非課稅論이 드는 理由는 違約金이 福德房手數料와 같은 讓渡關聯費用은 아니라 하더라도 그 不動産에 關聯한 費用인 것은 틀림없으며 그렇다면 그 不動産에 관련한 損益計算을 함에 있어서는 費用으로 計上되어 마땅할 것이며 讓渡所得의 계산은 바로 이런 성질을 갖는 것이라고 주장한다. 所得計算上 共通點을 가지고 있는 法人所得이나 事業所得을 계산하는 경우를 보면 이 건과 같은 違約金이 마땅히 必要經費로 계산된다고 하는 것은 당연한 것으로 보고 있으며 이에 對하여 누구나 疑論을 提起하지 않는바다. 그런데 法人所得이나 事業所得의 경우도 物價上昇率의 控除라고 하는 것은 制度上 인정되지 않고 그런 名目上의 所得도 그대로 所得으로 計算된다. 그런데 讓渡所得의 경우에는 그 物價上昇에 의한 名目所得까지를 費用으로 控除하도록 하고 있다. 다시 말하면 費用의 確定에 關한한 制度的으로 讓渡所得稅가 事業所得稅나 法人稅쪽보다 厚하게 되었는 것을 감안할 때 法人稅나 事業所得稅에서도 費用으로 인정하고 있는 違約金等이 讓渡所得稅에서는 否認된다고 해서야 主客이 전도된 것이 아니냐는 것이다. 둘째로 實定法的으로는 결코 否定的이라고만 볼 수는 없다는 것이다. 所得稅法 第45條에서 規定하는 必要經費의 內容을 同法施行令 第94條에서 살펴보면 ① 取得價格 ② 設備費 ③ 大統領令이 정하는 資本的 支出額 ④大統領令이 정하는 讓渡費라고 規定하고 있는바 이를 順次 살펴보기로 하자. ① 號의 取得費에 관하여 施行令 第94條는 買入한 不動産으로서 登錄稅 取得稅 其他費用을 包含하며 자기가 建設 制作한 不動産의 경우는 原材料費 勞務費 運賃 荷役費用保險料 手數料 設置費 登錄稅 取得稅 기타 附帶費用의 合計額으로 한다고 規定하고 있고 所有權의 取得上 爭訟이 있어 支拂한 訴訟費用 和解費用等도 必要經費에 算入한다고 規定하고 있다. ② 號의 設備費와 改良費는 讓渡資産의 用途變更과 改良을 위하여 그리고 利用便宜를 위하여 支出한 費用이라고 規定하면서 아울러 이런 것과 類似한 費用도 設備費와 改良費로 본다고 包括的으로 規定하고 있다. ③ 號의 資本的 支出額에 관하여는 施行令 資産增加的 및 減失과 毁損으로 利用價値가 減少된것의 復舊的인 性質을 갖는 모든 支出額뿐만 아니라 이와 유사한 性質의 모든 支出額과 讓渡資産을 取得한 후 爭訟이 있는 경우에 그 所有權을 確保하기 위하여 직접 소요된 訴訟費用 和解費用等도 資本的支出額으로 보아 必要費用으로 控除한다고 規定한다 있으며 ④ 號의 讓渡費는 그 資産을 讓渡하기 위하여 직접 支出한 費用이라고 規定하고 있다. 지금까지 說示한 施行令 第94條의 條文에서 留念할 두가지 점을 지적 한다면 첫 번째로 그 規定의 내용이 竝列的인 것이 아니라 극히 包括的이라는 점이다. 각호에 관한 규정마다 實際 規定上으로는 竝列主義에 의한 듯 하면서 마지막에는 반드시「그에 준하는 것」 또는 「그와 유사한 性質의 것」등의 規定을 두어 實質的으로는 거의 包括主義에 의하고 있다는 것을 看過해서는 안되겠다. 두 번째로 指摘하고 싶은 것은 제③호의 規定이다. 讓渡資産을 取得한후 爭訟이 있는 경우에 그 所有權을 確保하기 위하여 직접 所要된 訴訟費用이라고 規定하고 있는바 이것은 違約金 5백만원은 바로 客觀的으로는 이 規定上의 和解費用에 該當한다는 것이다. 그것은 違約金이 일어날지도 모르는 紛爭에 대한 損害額의 사전 約定的인 性質을 原告가 違約金으로 支給한 이건 5백만원이 이 규정에서 말하는 이 資産取得後 讓渡以前까지의 和解費用이라고 하는 점을 否認할 사람은 한사람도 없을 것이다. 문제가 되는 것은 爭訟上 즉 裁判上 한 것이 아니라는 점이 相違할 뿐이다. 그렇다면 이 조항은 裁判上의 和解費用은 必要經費로 確定하고 裁判에 이르기 전의 和解費用내지는 슬기롭게 裁判을 사전에 豫防함으로써 한 和解費用은 必要經費로 認定하지 않겠다는 것이지? 都是 건전한 常職으로서는 이해할 수 없는 條項이다. 굳이 그 理由를 求하다면 課稅論에서 이미 지적한 바와같이 일반 和解費까지를 必要經費로 인정한다면 행정상의 負擔이 너무 크고 악의적인 脫法行爲를 助長할 危險性이 있기 때문이라고 해명 못할 바는 아니다. 그러나 訴訟費用과 爭訟上의 和解費用을 同列에 나란히 규정하면서 必要經費로 인정하고 있는「資本的支出額」에 관하여 所得稅法施行令 제89조는 그 내용을 거의 포괄적이라 할 정도로 규정하면서 특히 「災害등으로 인하여 建物등이 毁損되어 資産의 본래의 用途에 이용할 가치가 없게 된 것의 復舊費」나아가「이와 유사한 性質의 것」도 똑같이 費用으로 본다고 분명히 규정하고 있는바 앞서 買收한 자에게 법률적으로 違約金을 지급하고 解約을 하지않으면 이건 讓渡行爲는 존재할 수도 없고 이미 구 不動産은 消失되어 없어진거나 마찬가지라고 생각할 때 그 違約金은 바로 復舊費的인 성질을 갖는 것이 아니냐는 것이다. 다시 말하면 그 違約金은 이건 不動産을 법률적으로 復舊하는 기능을 수행한 셈이며 이「法律的인 復舊」와 유사한 것이라고 본다면 큰 잘못일까? 所得稅法 제45조와 同法施行令 제95조의 規定의 내용과 그 體系 그리고 앞 뒤 條文의 權衡上 위와 같이 解釋하여 큰 物議가 있을 수 없을 뿐만 아니라 오히려 그렇게 하는 것이 그 규정하는 條文의 精神에 충실하다는 것이다. 셋째로 課稅論에서 지적한 바와같이 行政段階에서는 行政上의 負擔이 있기 때문에 費用으로 인정할 違約金은 裁判上의 것에 한한다고 본다 하더라고 이 건의 경우와 같이 이미 행정적인 범주를 떠나 司法的인 判斷이 訴求되고 있는 이 마당에 있어서는 그런 것을 고려할 필요가 없으며 그 立證可能性與否의 문제는 訴訟節次上의 문제로서 別論으로 하고 그것이 확실히 違約金이라는 것이 입증되는 한 讓渡所得의 계산상 必要費用으로 공제해 주어야 한다는 것이다. 넷째로 이 건 高等法院의 判決은 결론에 있어서는 非課稅論과 합치되나 그 이유에 있어서는 불만이라는 것이다. 高等法院의 判決은 이 건 違約金이 所得稅法 第45條와 同法施行令 제94조에서 規定하는 必要經費로는 볼 수 없다고 보면서 그러나 이를 공제치 않은 것은 무엇인가 法規定上 合當치 못하다고 본 나머지 이를 讓渡價格에서 控除해야 한다고 判示하고 있는 듯 하나, 이 違約金이 讓渡價格에서 控除할 것이 아니라 정면으로 所得稅法施行令 제94조에서 규정하는 필요경비로써 控除해야 마땅하다는 것이다. 이상으로 課稅論과 非課稅론을 順次 살펴보았거니와 필자는 胃頭에서도 言及한 바와같이 讓渡所得稅가 所得稅의 일종이며 따라서 費用計算에 있어서도 一般 損益理論내지는 所得理論에 충실해야 한다는 의미에서도 非課稅論에 贊同한다는 思見을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1198호 법률신문사 合資會社 社員除名宣告 일자:1976.6.22 번호:75다1503 崔基元 서울法大副敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 一. 事 實 原告인 合資會社 「鮮一商事」는 보통여객자동차 운수사업등을 목적으로 1968년 3월 12日 設立된 會社로서 소외 有限責任社員 김상조와 이영수 부부와 被告 無限責任社員 최용식과 그의 부인 有限責任社員인 이복순등 4名의 社員이 있는 會社이다. 原告는 소외 김상조와 이영수부부의 決議에 의하여 被告 최용식과 이복순 부부에게 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항)가 있다는 것을 이유로 이들의 除名 宣告를 法院에 청구하였는데 그 請求原因을 요약하면 다음과 같다. ① 被告 無限責任社員 최용식은 그의 妻인 被告 有限責任社員 이복순에게 定款이나 總社員의 同意등 아무런 근거도 없이 會長이란 명칭을 부여하고 月給이란 명목으로 매월 一定한 金額을 지급하여 原告會社의 돈 합계 860,000원을 횡령하였으며 ② 原告會社는 매년 政府의 會計年度에 準하여 決算을 하도록 정해져 있는데도 1969년이후 1973년까지 소외 김상조와 이영수 부부에게는 通知도 없이 被告 최용식과 이복순 부부만이 각종 意思決定을 하였고 ③ 소외 김상조와 이영수가 有限責任社員으로 監視權(商法 제277조)을 행사하자 폭력으로 방해하여 法院의 決定으로 허가를 얻은후 검사를 하여 했으나 방해에 의하여 그 목적을 달성하지 못하였으며 ④ 1972년 8·3 措置가 일자 債務負擔의 事實이 없음에도 불구하고 弟수인 소외 이춘자가 原告會社에 800,000원의 債權이 있다고 虛僞社債中告를 한 事實등이 있다는 것이다. 二. 一審判決 原告의 청구에 대하여 春川地方法院은 피고 無限責任社員 최용식의 행위는 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항 3호, 4호)에 해당됨을 인정하여 피고 최용식의 除名을 선고하였으며 피고 이복순에 대한 부분은 이유가 없다고 하여 기각하였다(1974년 6월 21일, 73가합94 판결) 三. 原審判決 原告는 서울고등법원에 피고 이복순의 제명마저 관철하기 위하여 항소하였으나 同法院은 이를 기각함과 동시에 피고 최용식에 대한 原判決의 除名宣告부분을 다음과 같은 이유로 取消하였다. ① 社員의 제명을 法院에 청구함에 있어서는 除名事由의 존재외에 다른 社員 과반수의 제명 결의를 요하도록 규정되고 있는바 特定社員을 제명할 것인가의 여부는 그 성질상 被除名者別로 個別的으로 당부를 결정하여야 되는 것이므로 피제명자 數人을 일괄하여 그 나머지 社員 과반수만의 결의로 제명할 수 없다(만약 일괄제명을 유효하다고 한다면 극단적인 경우 1人의 社員 9人의 社員을 제명할 수 있다는 부당한 결론이 될 것이다). 그런데 本件의 경우 소외 김상조와 이영수는 피고 2人에 대한 일괄제명의 決議만을 하였음이 명백하므로 이는 商法 제269조, 제220조에서 정한 유효한 除名決議가 아니라는 點과 ② 除名制度는 會社의 存續을 前提로 하는 것이므로 어떤 社員의 除名에 의하여 會社가 解散하게 되는 결과를 초래하는 때는 제명을 許容할 수 없는바 피고 최용식은 유일한 無限責任社員이므로 그 제명은 해산을 초래하게 될것이라고 하였다(이 경우도 殘餘社員 全員의 동의로 새로 無限責任社員을 加入시켜서 會社의 繼續은 가능하다.(商法 제285조 2항). 잔여사원중 피고 이복순이 이미 會社解散請求訴訟을 제기하여 會社의 繼續은 어렵다는 사정을 엿볼 수 있다). 이러한 ①②의 이유를 들어 피고 최용식에 대한 除名請求는 나머지 점에 대한 判斷의 필요없이 이유없다고하여 피고 최용식을 除名宣告한 原判決을 取消하였으며 피고 이복순에 대한 청구부분에 대하여는 原判決과 같은 결론을 내렸다. 四. 上告理由 이와같은 判決에 대하여 原告는 다음과 같은 理由로 大法院에 上告하였다. 즉 舊商法에 있어서는 他社員 全員 贊成의 一致決議를 요구하였으나 現行商法 제220조 1항에서는 決議定足數는 다른 社員의 過半數 贊成決議만으로 족한것으로서 二名의 被告를 제외한 殘餘社員 二人만이 결의한 피고 二人에 대한 一括除名決議를 有效한 除名決議로 볼수없다고 排斥하였음은 理由不備로 失當하다. 왜냐하면 실제로 피고 최용식의 除名決議時에는 피고 이복순은 다른 社員資格으로 결의에 참여하는 것조차 거북하였으므로 贊反을 물어볼나위도 없었으며 마찬가지로 피고 이복순의 除名決議時는 피고 최용식이 참여를 거부하여 역시 贊反을 물어볼 여지가 없었는바 一括除名決議를 한다할지라도 실제문제에 있어서 被除名者別로 個別的으로 위 決議案件을 결정함에 있어서는 참여한 다른 社員의 贊成數字가 국은 다른 社員 過半數의 各其 결의로 귀착되는 결과가 되기 때문에 一括除名決議를 하였으므로 결론적으로 除名決議가 不當하지 않다고 하였다. 五. 大法院判決 大法院은 대체로 原審과 같이 다음과 같은 이유로 上告를 기각하였다. 原告선정 訴訟代表者의 上告理由 및 그 陳述書에 대하여 판단한다. 原審은, 原告會社는 보통 여객자동차 운수사업등록을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 4名으로 被告 최용식이 無限責任社員으로, 피고 이복순, 소외 이영수, 김상조가 有限責任社員인 사실, 原告會社의 有限責任社員인 이영수, 김상조 부부는 無限責任社員인 피고 최용식, 有限責任社員인 피고 이복순 부부에 대하여 商法 제269조, 제220조 제1항 제3호 제4호의 除名事由가 있다하여 原判決 判示 除名原因事由를 들어 1973.9.11 除名決議를 행한 사실의 除名決議는 그 被除名社員 各人에 대한 나머지 社員의 過半數議決을 한 것이 아니고, 被除名社員인 被告 양명에 대하여 나머지 社員인 위 이영수, 김상조 양명의 贊成議決로 一指除名決議를 하였던 사실을 확정하고, 合資會社의 社員의 除名決議에 관한 商法의 위의 규정에 의하면 社員의 除名決議는 원칙으로 除名對象인 社員을 제외한 나머지 社員의 過半數 議決로 결의하여야 하고, 社員중 數名이 除名對象인 경우에는 가사 그 除名原因 事由가 被除名社員 전원에 공통되는 경우라 할지라도 그 全員을 一括除名하는 방법으로 이를 제외한 나머지 社員의 議決로 결의할 것이 아니고, 被除名對象인 社員各人에 대하여 타의 社員의 同義를 요하는 것, 즉 개별적으로 그 除名의 당부에 관한 議決을 하여야 한다하고, 本件의 경우 타의 社員의 同義機會도 두지 않고 被除名對象 社員인 被告들에 대하여 동 피고 양명을 제외한 나머지 有限責任社員 이영수, 김상조 양명의 贊成決議는 피고 2名에 대한 一括除名決議한 것(갑 제3호증 결의서내용)은 위 商法所定의 적법한 除名決議라 할수 없고 따라서 同 被告들에 대한 除名決議는 그 效力이 없다고 판단하고 있다. 그러므로 이를 기록에 대조하여 보면 原審이 위사실을 확정함에 있어서 거친 채증법칙을 위배한 違法이 없고, 기록과 소론갑 제3호증(결의서)에 의하면 原告會社의 有責任社員인 김상근, 이영수는 나머지 2名의 社員이 無限責任社員 피고 최용식 有限責任社員 이복순에 대하여 위 除名事由로 타의 社員의 동의여부의 기회도 주지않고, 일괄제명 議決方法으로 除名決議라고 있음이 분명한바, 除名은 원래 個人的인 것이고 除名事由 원래 개인적인 것이고 제명사유에 해당한다 하여 당연히 제명이 되는 것이 아니고 당해 社員의 개인적 특질을 고려한 다음 결정되는 것이므로 같은 취지에서 被除名 各人에 대하여 타의 社員의 동의여부의 기회를 두어 個別的으로 그 除名의 당부를 나머지 다른 社員의 過半數의 議決로 결의하여야 하는 것인데 本件決議는 적법한 除名決議라 할 수 없다고 한 原審의 判斷判決은 정당하다 할 것이고 그 一括決議가 무효인이상 그가 유효임을 전제로 하는 다른 논지 특히(商法 제285조 제2항의 법리오해와 부정사실에 대한 채증위반)에 대한 당부를 판단하더라도 判決결과에 영향이 없는 것이어서 그 당부를 판단할 필요없고 따라서 논지는 채용할수없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 一致된 意見으로 주문과 같이 판결한다. 六. 判例論評 社員의 除名制度는 社員間의 신뢰관계를 기호로 하는 人的會社에만 인정되는 것으로서 被除名社員의 意思에 반하여 社員資格을 박탈함으로써 會社로부터 배제시키는 制度인 것이다. 또한 除名은 解散의 경우와는 달리 事業의 存續이 전제로 될 때에만 인정된다고 할 수 있다. 社員의 除名은 그 절차에 있어서 단순히 다른 社員의 過半數 決議만으로 그 效果가 발생하는 것이 아니라 法院에 대한 除名宣告의 청구라는 訴의 방법으로 실현되는 것이다.(상법 제269조, 제220조 1항) 그러므로 除名에 있어서 가장 핵심이 되는 法定除名事由의 存否에 대한 판단은 法院의 任務에 속한다고 할수 있다. 本判例의 裁判過程을 살펴볼 때 大法院과 原審에서의 가장 중요한 청구기각의 判決理由는, 피고 최용식과 이복순에 대한 除名決議는 除名原因이 被除名者 全員에 대하여 공동되는 경우라 할지라도 被除名對象이 되는 各人에 대하여 개별적으로 나머지 社員의 過半數로서 결의하여야하는바 소외 김상조와 이영수가 피고 양명을 一括除名決議를 한 것은 商法의 규정(제269조, 제220조 1항)에 의한 決議가 아니라는 것이다. 이 點에 관하여 우리나라 學說의 立場은 알수없지만 日本의 學說은 대체로 다음과 같다. ① 除名은 개별적인 성실의 것이기 때문에 一括除名은 인정할 수 없다는 說, ② 除名될 社員이 나머지 社員의 數보다 적을때만 一括除名이 가능하다는 說, ③ 被除名者數의 多少에 불문하고 一括除名을 인정하는 說 ④ 除名事由가 동일한 때는 一括除名이 가능하다는 說등이 있다. 日本의 判例도 우리나라의 大法院과 같은 입장이다.(大審院 1929.5.13 判決) 一括除名決議에 관한 문제는 一律的으로 可否를 정한다는 것은 制度의 취지와 필요성에서 보다 무리이며 구체적인 경우에 따라 다르게 취급되어야 한다. 除名事由가 각기 다르거나 결과적으로 공통되지만 각기 다른 원인에 의하여 존재하는 경우가 아니라면 구태여 個別的으로 決議하여야할 이유는 없다고 본다. 즉 除名事由가 被除名者의 공모에 의하여 존재하는 때나 적어도 상호 내적인 관련성이 있는 一括除名도 가능하여야 될 것이다. 그렇지 않고 個別적으로만 결의하여야 된다면 相互關聯되는 除名事由가 있는 社員들이 공모하여 쉽게 결의를 지지할 수 있게됨으로써 會社의 經營을 마비상태에 빠지게 되고 會社의 계속을 오히려 除名을 청구한 社員의 自退로만 가능하게될 것인바 이것은 바로 惡貨가 良貨를 구축하는 결과를 초래하게 될 것이다. 또한 原審에서 예컨대 「1人의 9人의 社員을 제명하는 결과가 생기면 부당하다」는 이유를 들어 一括除名決議를 인정하지 않는다는 보충이유는 충분한 說得力이 없다고 본다. 왜냐하면 제명을 청구한 社員의 數는 반드시 제명대상사원의 수보다 많아야 된다는 주장은 理論的근거가 없기 때문이다. 오히려 필요에 따라서는 예컨대 1人의 無限責任社員이 9人의 有限責任社員의 出資義務불이행을 이유로 한 除名請求도 가능할 수 있어야 될 것이다. 그러므로 이 문제는 1人에 의하여 多數人이 除名되면 부당하다는 이유보다도 1人의 사원에게 「다른 社員 過半數」라는 형식이 인정될 수 있느냐 하는 것이 그 해답을 줄 수 있다고 본다. 除名을 위한 또하나의 요건은 會社의 存續이 전제가 되어야 한다는 점이다. 本判例의 경우에 피고 최용식과 이복순이 제명된 후 소외 김상조와 이영수에 의한 회사의 계속은 ① 양명중 1人을 無限責任社員으로 변경하거나 ② 나머지 사원전원의 동의로 적어도 1人의 무한책임사원을 가입시킴으로서 가능한 것이다.(商法 제285조 2항) 그럼에도 불구하고 피고 이복순은 除名되지 않음을 전제로 못박고 이복순이 한 현 會社解散請求訴訟을 제기하고 있음으로 나머지 社員全員의 同意가 어려워 無限責任社員의 加入에 의한 會社의 계속도 어렵다고 단정한 이유를 이해할 수 없다. 本件의 判決에 있어서 피고 최용석과 이복순에 상호관련된 공통의 除名事由가 있고 會社의 계속이 가능한 방법이 있음에도 除名을 위한 결정적이고 유일한 事件도 아닌 除名決議의 形式만을 들어 청구를 기각한 것은 再考의 여지가 있다고 본다. 더욱이 大法院의 判決 이유에서는 一括除名決議에 있어서 피고 최용석과 이복순에 대하여 同意여부의 기회도 두지 않았다는 것을 지적하고 있기는 하나(原告의 주장은 다르다), 本件의 경우 피고들은 부부사이로서 그중 어느 누구도 자기의 남편이나 부인을 개별적으로 除名하는 결의에 참가하리라는 것을 기대한다는 것은 도저히 생각할 수 없지만 만약 피고 各人에 대하여 나머지 3人이 결의를 한다하더라도 소외 김상조와 이영수등 2人의 찬성을 과반수 결의의 성립에 영향이 없음에도 除名은 당해 사원의 개인적 특질이 고려되어야 한다는 추상적인 이유만으로 충분한 審理를 하지않은 것은 社員의 不和가 극심하여 解散도 계속도 할수 없는 進退兩難의 狀況에 빠진 會社의 救濟를 外面한 것이라 아닐 수 없다. 이러한 點에서 볼 때 春川地方法院의 一審判決이 정당했던 것으로 思料된다.