1. 판결 요지 공인중개사의 전달로 당사자 사이에 매매계약의 주요 사항이 합의된 후 가계약금을 주고받은 사안의 매매계약의 성립 여부에 관하여 법원은 ① 송금한 돈이 가계약금으로 명시된 점, ② 공인중개사는 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아닌 점, ③ 공인중개사가 전달받은 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 당사자에게 전달하고 이를 통하여 당사자 합의가 이루어졌다고 하더라도 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ④ 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 당사자들이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있는 점을 종합하면, 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점을 들어 매매계약의 성립을 부정하였다. 2. 계약서가 작성되지 않았다면 원칙적으로 부동산 매매계약의 성립을 부정해야 할 것이다 가. 신중한 접근 우리 삶에서 부동산과 그 매수자금은 제1호 재산이거나 유일한 재산인 경우가 많다. 부동산을 사고파는 것은 실로 결혼만큼 인생에서 어마어마한 일이다. 살면서 그렇게 큰돈이 오고가는 일은 흔치 않다. 이 점만으로도 공인중개사의 개입하에 장래 계약서 작성이 예정된 있는 경우 부동산 매매계약의 성립 여부는 매우 신중하게 접근할 필요가 있다. 나. 주관적 측면 : 당사자의 의사 1) 직접 대면을 통한 신원확인절차 동산과 달리 부동산의 선의취득이 인정되지 않는 우리나라 민법에서 부동산 매매계약은 거액을 지급하고도 소유권을 취득할 수 없는 비참한 사태가 발생할 수 있는 굉장히 위험한 계약이기도 하다. 따라서 당사자는 상대방과의 직접 대면을 통해 그 사람이 부동산등기사항증명서상 소유자와 일치한지, 그 사람에게 정당한 대표권이나 대리권이 있는지 여부를 검토할 수 있는 이른바 ‘신원확인절차’가 보장되어야 하고 이런 기회도 없이 가계약금이 송금된 사정(주요 사항의 합의 이후)을 가지고 곧바로 매매계약이 성립했다고 본다면 그 의사를 정면으로 왜곡하는 결과에 이를 수 있다. 결국 당사자는 중개사사무실에서 상대방의 신원확인절차를 염두에 두었다고 할 것이다. 2) 계약서 작성을 통한 계약 성립 실제 부동산 매매 거래에서는 장래 ‘계약서 작성일’을 정해 두고 미리 가계약금을 주고받는 경우가 많다. 장차 ‘계약서 작성일’을 별도로 설정한 것은 결정적인 대목이고 묵직한 울림을 던지고 있다. 그 함축된 의사를 중개사사무실에 계약서를 작성하기 전에는 각 당사자에게 계약을 파기할 수 있다는 권한을 부여한 것으로 해석하는 데 무리가 없다. 찬반 의견이 있을 수 있으나 ‘사적 자치를 대원칙으로 하는 우리 민법에서 계약체결의 자유 중 계약체결방식에 관한 당사자의 합의다’라는 묵직한 논거로 논란거리를 불식시킬 수 있을 것이다. 이러한 당사자의 의사를 강력하게 반영함으로써 비록 주요 사항에 대한 합의가 있었다고 하더라도 계약서를 작성하기 전까지는 낙성계약으로서의 지위를 인정하지 않겠다는 의미로 의사해석을 해야 할 것이다. 3) 공인중개사의 중개행위의 성격 만약 가계약금 송금 당시 구두로 매매계약이 성립되었다고 새기면, 장래 계약서 작성은 이미 구두 합의된 것을 단순히 문서화하는 것에 지나지 않게 된다. 결국 공인중개사의 가교 역할만으로 계약의 구속력을 인정하는 셈인데, 이는 ‘알선’이라는 사실행위를 하는 공인중개사에게 ‘법률행위의 대리권’을 인정하는 꼴이 되어 부당하다. 더군다나 공인중개사법은 공인중개사에게 중개대상물의 확인·설명의무(공인중개사법 제25조)를 부과하고 있으므로 중개의뢰인은 부동산전문가로부터 매물에 대한 확인·설명을 들은 연후에 계약체결 여부를 결정짓겠다는 의사로 공인중개사를 개입시켰을 것이다. 4) 폭넓은 계약교섭 단계의 인정 : ‘negotiated’가 아닌 ‘negotiating’ 그리고 비록 주요 사항에 대하여 합의가 있었을지라도 낙성계약의 개념을 맹목적으로 순종하기보다는 우리 민법상 계약체결의 자유(소극적으로 계약을 체결하지 않을 자유)라는 대원칙이 훼손되지 않도록 당사자 의사를 엄격히 해석해야 할 것이다. 장차 중개사사무실에서 당사자 참석하에 계약서 작성이 예정되어 있다면, 그 이전까지는 매도조건 또는 매수조건 등 계약조건의 교섭 단계에 불과하다고 충분히 해석할 수 있다. 주요 사항에 합의가 있었다고 성급히 더 이상의 협상 자체를 원천 봉쇄시키는 법적 구속력이 있는 최종적·확정적 합의로 매듭졌다고 보면 별도로 계약서 작성일을 설계한 당사자 의도 및 관행과 정면 충돌한다. 오히려 중개사사무실에서 만나 계약서에 최종적으로 서명 또는 날인을 마칠 때까지는 당사자가 민사법 질서를 주도적으로 형성하는 것을 용인해야 할 것이다. 사적자치 원칙이 지탱하고 있음에도 부동산 가치가 급등락했을 때, 혹은 소유권이전이나 제한물권의 설정 등으로 이미 권리관계가 변동되었거나 상대방이 아무런 권한이 없는 제3자임을 간파했음에도 중개사사무실에서 그와 계약서 작성을 거부할 수 없다는 어처구니없는 사태가 발생하고 만다. 사적자치라는 민법상 대원칙을 제한할 때는 낙성계약이라는 개념에 함몰되어서는 안 되며 더 엄격한 근거가 뒷받침되어야 할 것이다. 더 나아가 매매계약뿐만 아니라 매매예약이라는 멍에를 덧씌울 때도 마찬가지이다. 계약서가 없다면 매매예약 성립도 부정해야 할 것이다. 다. 객관적 측면 : 거래관행 및 거래안전 1) 거래관행 거래관행에 견주어 보면, 공인중개사 사무실에서의 계약서 작성행위를 이미 성립한 구두계약과 일치함을 확인하거나 그 구두계약을 문서화하는 증빙서류 쯤으로 여기는 것은 도리어 본말이 전도되는 파격적인 판단이다. 이러한 법리 구성은 기교적이고 복잡할 뿐만 아니라 군대에서 처음 만져 보는 총만큼이나 매우 조심스러운 느낌이다. 반면 공인중개사 사무실에서 직접 만나 신원확인절차를 거친 후 계약서를 작성함으로써 비로소 계약이 성립되는 것으로 파악하는 것이 처분문서의 개념을 살리고 거래 실체를 생동감 있게 묘사할 수 있어서 훨씬 자연스럽고 간단 명쾌한 해석이 된다. 2) 거래안전 우리 민법은 법률행위에 따른 부동산 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 있다(민법 제186조). 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 신청해야 하고, 만약 첨부정보인 「등기원인을 증명하는 정보」(매매계약서)가 포함되어 있지 않으면 등기신청이 각하된다(부동산등기법 제29조 제9호). 매매계약서가 없다면 원칙적으로 매수인은 소유권이전등기를 경료할 수 없다. 그런데 만약 장차 중개사사무실에 계약서 작성을 예정하고 있음에도 법원이 그 이전 단계에서 낙성계약을 쉽게 긍정한다면 모름지기 판결에 의한 등기(부동산등기법 제23조 제4항)를 하기 위해 등기소송이 남발될 수 있으며 그 판결 여하에 따라 부동산 거래안전에 치명타를 가할 수 있다. 이러한 거래 안전 측면에서도 계약서 작성 유무가 계약 성립 여부를 판가름 짓는 잣대가 되어야 하는 것이 어쩌면 ‘계약서’라는 개념이 가지는 숙명(거래안전을 위해서 태어난)일지도 모른다. 매매계약서가 없다면 원칙적으로 매수인은 소유권이전등기를 경료할 수 없다. 그런데 만약 장차 중개사사무실에 계약서 작성을 예정하고 있음에도법원이 그 이전 단계에서 낙성계약을 쉽게 긍정한다면 모름지기 판결에 의한 등기를 하기 위해 등기소송이 남발될 수 있으며 그 판결 여하에 따라 부동산 거래 안전에 치명타를 가할 수 있다. 이러한 거래 안전 측면에서도 계약서 작성 유무가 계약 성립 여부를 판가름 짓는 잣대가 되어야 한다. 3. 결어 ‘인간의 생명은 그 개개인에 있어서는 하나의 우주이고, 지구보다 무거운 것’이라고 한다(헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 사형제도 사건). 지구보다 무거운 생명에 못지않게 서민에게는 부동산 특히 아파트 등 주택과 그 매수자금은 우주보다 무거운 재산으로 여겨진다. 이러한 재산을 처분함에 있어서 당사자가 직접 만나거나 통화나 문자메시지를 주고받는 등 직접적인 교섭행위를 한 적이 없고 오로지 공인중개사로부터 간접적으로 계약의 주요 사항을 전달받고 가계약금을 주고받은 후 장차 중개사사무실에서 계약서 작성을 예정하고 있다면, 매매계약의 성립 여부에 신중하고도 엄격한 판단이 요망된다. 이런 이치에서 '전주지방법원 2021나6726 판결'의 결론은 타당하다고 생각한다. 김상철 변호사(법무법인 규원)

1. 사실관계 가. 시설대여(리스)회사인 A리스 주식회사(이하 ‘A리스’라고 한다, 1999. 11. 6. 원고 회사에 합병됨)는 소외 B자동차 주식회사로부터 이 사건 자동차를 구매하여 1995. 8. 25. 소외 주식회사 해당(이하 ‘소외 회사’라고 한다)과 사이에 이 사건 자동차를 소외 회사에 대여하는 내용의 리스계약을 체결하였다. 나. A리스와 소외 회사는 위 1995. 8. 25.자 계약체결시 대여시설이용자인 소외 회사는 자기의 책임과 비용으로 관련 법령에 의거 자동차를 등록하고, 관할관청의 검사 등 행정지시를 철저히 이행하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 자동차가 항상 충분한 기능을 발휘할 수 있도록 유지ㆍ관리하여야 하고, 위 자동차에 대한 소유권은 그 등록명의가 소외 회사일 경우에도 A리스에게 있다고 약정하였다. 다. A리스는 1995. 8. 31. 소유자 명의를 소외 회사로 하여 이 사건자동차에 관한 등록을 하였다. 라. 한편, 피고는 소외 회사에 대한 부산지방법원 98카합4878호로 자동차가압류결정을 받아 그결정정본에 기하여 1998. 5. 19. 이 사건 자동차에 관하여 가압류집행을 하였다. 2. 대법원 판례의 요지 특정 물건의 소유권은 시설대여회사에게 남겨두고 시설이용자에게 일정 기간 대여하는 방식을 통하여 담보의 목적을 달성하고자 하는 시설대여(리스)의 특성과 시설대여산업을 육성하고자 하는 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지)의 입법취지를 염두에 두고 같은 법 제13조의2 제1항, 제13조의3 제1항, 제13조의4, 자동차관리법 제6조, 제8조 제1항, 자동차등록령 제18조의 각 조항들을 종합해 보면, 차량의 시설대여의 경우에도 대여 차량의 소유권은 시설대여회사에 유보돼 있음을 전제로 하고, 다만 현실적경제적 필요에 따라 차량의 유지관리에 관한 각종 행정상의 의무와 사고발생시의 손해배상책임은 시설대여이용자로 하여금 부담하도록 하면서 그 편의를 위해 차량등록을 소유자인 시설대여회사 아닌 시설대여이용자 명의로 할 수 있도록 자동차관리법에 대한 특례규정을 둔 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제13조의2에 의하여 시설대여이용자의 명의로 등록된 차량에 대한 소유권은 대내적으로는 물론 대외적으로도 시설대여회사에게 있는 것으로 봐야 한다. 3. 종전의 판례 가. 이 사건 원심판결 원심은, 구 시설대여업법 제13조의2 제1항(1998. 1. 1. 위 법률이 폐지되고 여신전문금융업법 제33조 제1항에 위조항과 같은 내용이 규정됨)은 시설대여회사가 차량의 시설대여 등을 하는 경우에는 자동차관리법의 규정에 불구하고, 대여시설이용자의 명의로 등록할 수 있다고 규정하고 있는바, 이를 같은 법 제13조의3 제1항, 자동차관리법 제8조 제1항, 제11조 제1항, 제12조 제1항과 종합하여 볼 때, 구 시설대여업법 제13조의2 제1항의 규정형식상 자동차관리법의 특정조항(원고 주장대로 한다면 적용이 배제돼야 할 자동차관리법 제6조)이 명시적으로 적시돼 있지 않은 점, 또한 위 규정은 위와 같은 등록방식을 허용하는 허용규정일 뿐 강제규정이 아닌 점, 앞서 본 약정 등 이 사건 자동차를 소외 회사 명의로 등록하게 된 경위, 등록명의를 신뢰한 자에 대한 거래의 안전보호 등을 고려하면, 자동차관리법상 차량의 등록은 그 관리의 목적과 사고발생시 손해배상책임문제 등을 원활히 해결하기 위해서 원칙적으로 그 소유자의 명의로 하도록 돼 있으나, 시설대여 등의 경우 비록 차량의 법적 소유권자는 시설대여회사이지만 실제 차량의 점유사용자는 대여시설 이용자이고, 또한 대여시설 이용자가 시설대여기간 동안 당사자가 돼 차량의 소유자에게 부과되는 검사 등 그 물건의 유지관리에 관한 각종 의무를 이행하거나 공과금 통지서의 수령 등에 있어 그 편의상 대여시설 이용자의 명의로 등록할 필요성이 있으므로, 예외적으로 구 시설대여업법 제13조의2 제1항과 같이 차량의 이용자의 명의로 신탁하여 등록할 수 있고, 이와 같은 경우 자동차관리법 제6조에 따라 차량에 대한 소유권은 등록명의자에게 있다고 해석함이 상당하며, 따라서 이 사건 자동차는 비록 원고와 소외 회사 사이의 내부관계에 있어서는 원고의 소유라고 하더라도 대외적으로는 소외 회사의 소유라고 할 것이므로, 원고로서는 집행채권자로서 대외관계에 있는 피고에 대해 내부적인 소유권으로써 대항할 수 없다고 판단하였다(부산고등법원 2000. 6. 28. 선고2000나4159 판결). 나. 세무서가 체납처분후 수령한 배당금에 대한 부당이득반환청구소송 판결 리스계약체결후 리스이용자를 소유자로 등록하고 리스회사는 근저당권을 설정하였고, 세무서가 동 리스물건을 경매해 경락대금에서 체납액을 우선 배당금으로 수령하자, 리스회사는 세무서를 상대로 소유권확인청구소송과 리스물건가액 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 사안이다. 첫번째 소송(소유권확인소송)의 담당재판부는 등록원부상의 등록명의에도 불구하고 리스물건은 리스회사의 소유라 판시하고 소유권확인청구를 인용하였으나(광주지방법원 1988. 5. 25. 선고 88가합1177 판결), 두번째 소송(부당이득반환청구소송)의 담당재판부는 중기관리법제3조 제1항, 제2항과 자동차관리법 제4조 및 제5조 등록규정에 의거하여 중기 및 자동차의 적법한 소유권을 취득하려면 상기 법규에 따라 등록을 마쳐야 할 것인바, 리스회사가 비록 리스물건에 대한 소유권확인 승소판결을 받았더라도 소정의 절차에 따른 등록을 마치지 아니한 이상 소유권자로 볼 수 없고, 따라서 적법한 소유자임을 전제로 한 부당이득반환청구는 기각한다고 판시하였다(광주지방법원 1989. 11. 2. 선고 89가합3603 판결). 4. 판례 평석 가. 대상판결의 검토 대법원 판결은 금융리스의 물적 금융으로서의 특성을 고려한 판결로서, 여신전문금융업법 제33조 제1항의 입법취지, 리스물건의 경우 등록명의와 관계없이 리스회사에게 소유권이 있다고 생각하는 것이 거래의 관념인 점, 소유명의가 리스이용자에게 있음을 기화로 무단양도하는 경우에 있어서 리스회사를 보호할 필요성이 크다는 점 등을 고려할 때 타당한 것으로 보인다. 따라서 금융리스이용자가 리스물건을 제3자에게 임의로 매각하더라도 등기 및 등록에 대한 공신력은 인정되지 않고 등기 또는 등록의 대상이 되는 동산은 부동산과 마찬가지로 보아 선의취득 대상이 되지 아니한다는 것이 통설적 견해이므로, 제3자가 리스물건이 리스이용자 명의로 등록돼 있음을 신뢰하여 소유권이전등록을 하더라도 물건의 소유권을 취득할 수는 없다고 본다. 또한 건설기계등록원부 및 건설기계등록증에 소유자가 리스이용자로 등록돼 있는 경우에도 마찬가지이고, 리스이용자의 명의로 등록된 사실 없이 제3자 명의로 최초 등록되었다 하더라도 등록의 공신력이 인정되지 않는 이상 마찬가지의 결론에 도달한다. 임의매각된 리스차량에 대한 회수방법으로는 소유권에 기한 반환청구, 인도단행가처분, 근저당권 실행을 통한 강제경매개시결정 및 인도명령, 원인무효인 제3자 명의 등록말소청구 등이 있다. 나. 운용리스의 소유권 귀속 금융리스의 경우 등록명의와 관계없이 대내외적 소유권은 리스회사에 귀속하나, 운용리스의 경우 소유권을 리스이용자의 명의로 등록한 경우에 대한 판례가 없어 이 또한 여신전문금융업법상의 시설대여에 포함되어 여신전문금융업법 제33조의 등록상의 특례가 적용된다는 견해와 민법상 임대차 규정이 적용된다는 견해가 있을 수 있다. 검토하건대, 운용리스와 실질이 유사한 임대차(렌트카)의 경우 이용자 명의로 소유권 등록이 불가능하고 ‘허’자 번호판을 사용하므로 무단양도의 가능성이 없고 렌트회사의 물건에 대한 소유권 확보가 용이하다는 점, 실질이 유사한 운용리스와 임대차(렌트카) 사이의 소유권 귀속 측면에서의 형평성을 고려하여야 하는 점, 여전전문금융업법 제33조의 규정이 금융리스와 운용리스를 구별하고 있지 아니한 점, 운용리스의 경우 이용자 명의로 소유권 등록이 가능하여 무단양도의 가능성이 크고 이 경우 리스회사의 소유권을 인정하지 아니할 경우 리스회사는 소유권을 회복할 수 없게 되는 점 등을 고려할 때 운용리스의 경우에도 여신전문금융업법 제33조의 특례를 적용하여 리스회사에게 소유권이 귀속되는 것으로 봄이 타당하다고 본다. 다. 미등록 리스물건의 소유권 귀속 판례는 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건에 대한 선의취득이 인정됨을 전제로 하여, 고가의 기계로서 중소기업에서는 리스 내지 소유권유보부 할부매매 등으로 사용하는 것이 상례인 점, 취득자가 중고기계전문취급상으로 이러한 실태를 잘 알고 있는 점, 시가의 1/5 정도의 가격으로 수차례 전매된 점, 원고는 매도인의 소유권에 대하여 동 물건의 설치경위 및 제작회사와 매도인간의 매매계약서, 영수증, 매매대금의 완납 여부 등을 제작회사에 조회하는 등의 방법으로 조사할 의무가 있음에도 단순히 매매계약서만 확인하였으므로 매수인에게 과실이 있는 점을 이유로 선의취득을 부정하였다(서울고등법원 1990. 4. 13. 선고 89나44536 판결). 검토하건대, 여신전문금융업법 제33조의 특례규정은 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건을 대상으로 한다고 할 것이므로, 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건의 경우 선의취득이 가능하다고 할 것이다.

法律新聞 2529호 법률신문사 例文解釋과 約款의 規制에 관한 法律 裵炳日 嶺南大學校 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 事實의 槪要 피고는 소외 A회사에게 돼지를 외상으로 공급하고자 하였는 바, 피고는 A회사에게 장차 부담하게 될 외상대금채무를 담보하기 위하여 담보물을 요청하였다. A회사의 대표이사인 소외 B는 원고의 소유인 임야(이하 「이 사건 부동산」)를 장래 발생할 돼지 외상대금채무의 담보로 제공하기로 하고, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A회사, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 및 지상권설정계약을 1991년 9월 19일 원고를 대리하여 피고와의 사이에 체결하고 같은 해 9월 26일 등기를 경료하였다. 근저당권설정계약서에는 피담보채무를 A회사가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음할인·증서대출·당좌대출·매출채권거래·기타의 여신거래로 말미암은 채무와 보증채무어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무로 기재하였다. 이에 대하여 원고는 피고에 대하여 돼지를 공급하여 줄 의사가 없음에도 기망하여 사기에 의하여 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이를 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 주장하였다. 제1심은 B가 대표이사를 한 소외 C회사와의 사이에 1991년 1월 5일 축산물 출하공급계약을 체결하고 1991년 1월 19일부터 1991년 10월 25일까지 돼지를 공급한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 제2심은 원고는 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 관한 근저당권 및 지상권설정계약은 공서양속에 반하여 무효이거나, 그렇지 않으면 피고의 기망 혹은 피고와 B가 통모한 행위로서 취소할 수 있다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 아니하였고, 예비적 청구로서 주장한 사실에 대하여 법원은 A가 피고에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 C회사의 피고에 대한 외상대금채무를 인수한 사실을 인정할 수 없어 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 하여 원고는 근저당권 및 지상권설정계약을 해지할 수 있고 따라서 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 이에 대하여 대법원은 피고가 상고한 사건을 기각하였다. 2. 大法院의 判決要旨 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 一般去來 約款의 형태로 不動文字로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품 공급거래로 인한 대금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 비담보채무에 관한 포괄적 기재는 不動文字로 인쇄된 一般去來約款의 例文에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. 3. 判例評釋 1) 例文解釋의 意義 부동산의 임대차나 전세, 금전소비대차, 위임 등의 계약에 관하여는 일반적으로 관용되는 서식이 있고, 이러한 계약서에는 일방 당사자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄, 삽입되어 있는 수가 많다. 대법원 판례는 그러한 조항들은 이른바 例文(단순한 예로서 늘어놓은 문언)에 지나지 않으며, 당사자가 이에 구속당할 의사가 없는 것으로 보아, 그러한 문언을 무효로 하고 있다. 이러한 例文解釋의 법리는 일본의 판례에서 비롯되었다. 일본의 판례는 예컨대 가옥 소실의 경우에 보증금을 반환하지 않는다는 보증금 조항과 같은 것은 하나의 例文이고 당사자가 진실로 이와 같은 특약을 할 의사로 기재한 것은 아니므로 당사자를 구속하지 아니한다고 한 후 이를 적용하여 왔다(일본 대심원 1921년 5월 3일). 우리 대법원도 무허가 건물과 그 부지매매계약을 체결하면서 사용한 不動文字로 인쇄된 조항을 例文으로 본 사례(대판 1979년 11월 27일 79다1141) 이후 꾸준히 이러한 例文解釋이라는 방법을 이용하고 있다. 특히 근저당권설정계약서상의 피담보채권의 범위에 관한 기재에 관하여 例文이라고 본 사례는 매우 많고, 본 사례도 역시 그러하다. 2) 例文解釋의 종류 例文解釋은 부동산의 매매계약서, 근저당권설정계약서, 근보증계약서에 관한 것(권오승, 이른바 例文 해석의 문제점, 민사판례연구 1백 55면)으로 나눌 수 있고, 또한 當該不當條項이 表意者나 작성자가 의도한대로 해석하면 전후가 모순되거나 기타 채증법칙에 위배되는 사항이 있는 사안, 당해조항이 명명백백하여 전후 모순이나 채증법칙 위반이 있을 수 없는 사안, 어느 것에도 해당되지 않는 사안(이영준, 물권법, 3백 19면) 등으로 나눌 수도 있다. 3) 例文解釋의 문제점 먼저 무엇이 例文이고 例文일 경우, 그 효력이 어떠한지에 대한 이론적 설명이 없다. 둘째 당해조항이 不動文字로 인쇄되었기 때문에 例文이라는 것인지, 내용이 不當하기 때문에 例文이라는 것인지 알 수 없다. 세째 例文解釋이라고 할 경우 그 해석이라는 것이 과연 법률행위의 해석이냐, 아니면 법률행위 내용의 수정인지 문제가 된다. 먼저 전자의 見解로는 例文解釋은 한 당사자에게 불리한 조항을 수정하지 않더라도 구체적인 사정 및 信義誠實의 원칙에 따라 그 당사자의 현실적 의사를 기준으로 하는 법률행위의 해석이라고 하는 見解가 있다(엄동섭, 법률행위의 해석에 관한 연구, 박사논문 2백75면). 이에 대하여 例文解釋은 解釋이라는 명칭하에 법률행위의 효력을 부인하는 것이므로 해석 그 자체는 아니다라는 見解가 다수를 차지한다(고상룡, 민법총칙, 4백 26면). 네째 하나의 계약서 속에 포함된 여러 문언 중에서 특정한 문언을 골라서 효력을 부인하는 이론적 근거에 대하여 법원은 명확히 밝히지 않고 있다. 다섯째 約款에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 例文을 구별하는 기준을 법원은 당사자의 의사를 기준으로 하고 있다. 그래서 당사자의 의사와 계약서의 문언이 동일하면 구속력이 있고, 다르면 구속력이 없는 例文이라고 하면서 실제로는 條理나 信義誠實의 原則과 같은 기준을 원용하고 있는 것이 문제된다. 마지막으로 例文인 경우에는 그것이 계약내용으로 되지 않는 것인지, 계약내용이 되지만 무효라는 것인지 아니면 타당한 범위 내에서 約款취지가 수정된다는 것인지 불명하다. 4) 例文解釋에 관한 見解 例文解釋에 대하여는 적극설과 소극설이 있다. 먼저 적극설로서는 信義誠實의 원칙에 의한 해석이라는 見解(곽윤직, 김용한, 고상룡)가 있다. 이 見解는 例文解釋을 信義誠實의 원칙에 의한 법률행위 해석의 전형적인 예로서 긍정적으로 평가하는 것이다. 이 경우 例文解釋은 조리해석으로 본다. 이 見解는 例文解釋에 관하여 특히 유의할 것은, 법적 안정성과의 조화상 그것은 남용하여서는 아니되고 매우 신중하여야 하며, 경우에 따라서는 例文解釋이라는 이름 밑에 문언을 정면으로 무시하기보다는 신의칙을 적용하여 법률행위의 문언을 수정하는 것이 보다 더 설득력을 갖고 타당하다고 한다. 다음으로 소극설이 있는데 이런 見解가 점차 세를 얻어가고 있다. 먼저 個別約定 우선의 원칙을 적용함으로써 不當約款을 통제할 수 있다는 見解(손지열)가 있다. 이 見解는 個別約定 存否의 판단에 있어서는 거래에 임하는 당사자의 실제 의사가 중요한 것이며, 內容不知 중에 서명 날인된 約款으로 된 약정서의 내용이 어떤 영향을 미칠 수 없다고 한다. 따라서 例文解釋이라는 방법에 의하여 不當約款에 대하여 숨은 내용 통제를 할 것이 아니라 불공평 또는 不當한 約款과는 다른 당사자의 합의를 추단할 수 있으므로 個別約定을 우선시킴으로써 例文解釋을 극복할 수 있다고 한다. 둘째 嚴格解釋의 原則과 公開된 內容統制理論에 의해 규율할 수 있다는 見解(이영준)가 있다. 엄격해석의 원칙은 의사표시는 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 원칙이고, 公開된 내용통제이론은 不當조항이 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 반하여 무효가 되어 그 적용이 배제된다는 이론이다. 이 見解는 例文解釋에 의하여 不當約款을 무시하거나 수정하는 것은 이론상 곤란하다는 것이다. 왜냐하면 법률행위의 해석은 법률행위의 내용이 명료하지 않은 경우에 개입할 수 있는 것이지 계약내용이 명료한 경우에는 그 조항이 아무리 당사자 일방에게 불리하더라도 해석이라는 이름하에 그 조항을 무시하거나 수정할 수는 없는 것이며, 신의칙도 명료한 조항의 내용을 수정하여 다른 내용으로 만들 수 있게 하는 근거로는 될 수 없기 때문이다. 그리고 우리 법질서는 원칙적으로 법관에게 일정한 요건하에 의사표시의 효력을 전부 또는 일부 부인할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 의사표시가 不當하다고 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력가지는 부여하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 그것은 우리 판례가 사정 변경의 원칙을 일반적으로 인정하지 않고 있기 때문이라는 것이다. 결국 이 見解에 의하면 해석에 의해서는 約款 내용을 수정할 수 없는 것임에도 불구하고 판례가 例文解釋이라는 독특한 해석원칙에 의해서 계약내용을 수정하는 것은 잘못이라는 것이다. 그래서 例文解釋 이론에 의하여 규율되던 분야는 엄격 해석의 원칙과 공개된 내용통제이론에 의해서 규율함이 타당하다고 한다. 셋째 約款規制法에 의한 통제를 주장하는 見解(김상용)가 있다. 約款은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 例文이지만, 이미 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 계약의 내용이 되므로 편입 후에도 約款을 例文으로 보는 것은 타당하지 못하다. 그리고 普通去來約款에 대한 해석 원칙과 내용 통제를 위한 約款의 규제에 관한 법률(이하 約款規制法)이 제정·시행되고 있으므로 例文解釋에 의하여 不當約款을 규제할 것이 아니라, 約款規制法에 의한 통제방안을 찾아야 한다고 한다. 그래서 約款과 다른 당사자간의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定 優先의 원칙에 의해서 約款의 不當 조항의 적용을 배제하고, 個別約定 優先의 원칙을 적용하기 어려운 不當約款은 約款規制法 제6조 및 제16조의 규정에 의해서 不當한 約款 내용을 일부 무효화하고, 나머지 부분의 約款사항의 유효성을 인정함으로써 例文解釋의 문제를 해결할 수 있다고 한다. 따라서 굳이 例文解釋이라는 約款解釋方法에 의하지 않더라도 不當한 約款에 대해서는 約款規制法에 의해서 내용을 통제할 수 있다고 한다. 마지막으로 錯誤論에 의한 통제를 주장하는 見解(송덕수)가 있다. 例文解釋은 구체적인 경우의 결과만을 놓고 본다면 타당할지 모르나, 법적 안정성과의 조화를 생각할 때 인정하기 어려운 것이다. 단순한 例文이라고 할 수 있는 경우는 아마 거의 없을 것이다. 만약 그러한 경우가 있다고 하여도 例文이라는 이유로 효력을 부인하는 것은 옳지 못하며, 해석원칙에 따른 해석의 결과로서 효력이 부인되어야 할 것이다. 다만 법률행위의 내용이 사회질서에 반하거나 暴利行爲에 해당하는 경우에는 民法 제103조나 제104조에 의하여 법률행위가 무효로 될 수 있을 것이고, 또 그 의미가 당사자 일방이 생각한 의미와 다른 때에는 일정한 요건하에 착오를 이유로 하여 취소할 수 있을 것이다. 그러나 사회질서에는 반하지 않고 단순히 信義誠實에 반하는 것만으로 의사표시의 효력을 부인할 것인가에 관하여는 신중하지 않으면 안된다. 왜냐하면 명문규정이 없는 한, 우리 민법상 법률행위 조항의 효력은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 경우에만 부정될 수 있기 때문이다. 이러한 입장에 선다면 단순히 信義誠實에만 반하는 경우에는 錯誤制度로서만 구제될 수 있다고 하겠다. 다만 例文解釋이 문제되는 것은 대부분 普通去來約款이나 서식의 경우이므로, 서식계약에도 約款規制法의 유추적용을 인정한다면, 이 법에 의하여 계약의 일부조항이 무효로 될 수도 있다고 한다. 5) 結 論 例文解釋은 約款規制法이 제정되기 전의 하나의 편법으로 이용된 理論이므로 이를 마땅히 廢棄해야 하고 不當한 約款은 約款規制法에 의하여 통제되어야 한다. 따라서 본 사례에서도 例文解釋이라는 우회적인 방법에 의하여 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항을 A회사와 피고 사이에 체결한 돼지출하계약에 따라 장차 부담하게 될 돼지 외상대금채무에 한정한 것이라고 할 것이 아니고, 約款規制法 제6조 제1항에 의하여 信義誠實의 原則에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 판시하는 것이 훨씬 간명할 것이다.