1. 사실관계 A(당시 17세)는 2018년 8월 3일 망인과 성관계를 하던 중 휴대전화 카메라로 망인의 나체 또는 속옷 입은 모습을 의사에 반하여 촬영하였다. A는 같은 달 19일 연락을 받지 않는다는 이유로 망인에게 카카오톡 메시지로 위 사진을 전송하면서 이를 유포하겠다고 협박하였다. 망인은 같은 달 20일 새벽 1시 A가 보낸 메시지와 사진을 모자이크 처리하여 자신의 SNS에 게시하였고, 같은 날 오전 10시 30분 친구를 만나 죽고 싶다는 이야기를 한 다음, 12시 25분 투신하여 자살하였다. A는 망인에 대한 사진 촬영 및 협박 행위에 관하여 소년보호처분을 받았다. B는 A의 아버지로 A가 2세 때 A의 어머니 C와 협의이혼을 하였고, A의 친권자 및 양육자로 C가 지정되었다. 망인의 부모와 여동생은 A의 협박으로 망인이 사망하였으므로, A는 민법 제750조에 따라, B와 C는 A의 부모로서 미성년자 A가 위와 같은 행위를 하지 않도록 교육하고 보호감독할 주의의무가 있음에도 게을리하였으므로 A와 공동하여 제750조에 따라 손해배상책임이 있다고 주장하면서 소를 제기하였다. 2. 하급심의 판단 가. 제1심의 판단 수원지방법원 성남지원은 A에 대하여 손해배상 책임이 있다고 판단하였다(다만, A가 미성년자인 점, 사망에 대한 고의까지는 없는 점, 망인이 다른 성추행 사건 등으로 심리적으로 힘들어 불안장애 및 우울증으로 치료받은 점 등을 참작 A의 책임을 60%로 제한). B와 C에 대하여는 부모(특히 C는 A와 같이 살았고, 경제적인 면에서도 A가 의존하면서 C의 전면적인 보호감독 아래 있었음)로서 평소 A가 올바른 성관념을 가질 수 있도록 성교육 등을 실시하고 그외 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 사회생활이나 학교생활을 하도록 일반적·일상적인 지도·조언 등 감독교육의 의무가 있는데, 이를 게을리하여 망인의 사망에 상당인과관계가 인정되므로 손해배상 책임이 있다고 판단하였다(다만, ① C에 대하여는 A의 책임이 60%로 제한된 점, A가 다른 학교생활에서는 큰 문제없이 지내온 점 등을 고려 책임을 40%로 제한, ② B에 대하여는 C와 같은 사정 외에도 B가 A와 함께 살지 않아 A의 일탈을 사전에 감지하기는 쉽지 않았던 점 등을 고려 B의 책임을 10%로 제한). B는 C와 이혼하여 친권자로 지정되지 않아 A를 감독할 의무가 없다고 주장하였으나, 재판부는 자의 보호교양에 관한 권리의무가 친권자의 권리의무로 지정되어 있지만(제913조) 이는 친권자의 권리의무 이전에 부모로서의 권리의무이고, 부모가 이혼한 경우에도 자녀에 대한 양육자와 양육에 필요한 사항은 부모의 협의에 따라 정하고(제837조), 양육권을 가지지 않는 부모 일방은 면접교섭권을 행사하여 자의 보호교양에 일정 정도 관여할 수 있으므로(제837조의2) 이혼을 하면서 친권자로 지정되지 않았다는 사정만으로 미성년 자녀에 대한 감독의무에서 완전히 벗어난다고 할 수는 없어 피고 B는 친권자인 C와 함께 A를 감독할 의무가 있다고 판단하면서 주장을 배척했다. 나. 항소심의 판단 제1심 판결에 대하여 피고들(A, B, C)이 모두 항소하였다. 그러나, 수원고등법원은 망인의 손해액을 일부 줄여 피고들의 항소를 일부 인용하면서도, 피고들의 책임의 성립여부 및 그 범위에 대하여는 제1심과 같은 취지로 판단하였다. 3. 상고심의 판단 항소심 판결에 대하여 B가 상고하였다. 대법원은 아래와 같은 이유로 원심 판결 중 B의 패소 부분을 파기하고 사건을 수원고등법원으로 환송했다. 친권자는 미성년 자녀를 보호하며 교양할 법적인 의무가 있고, 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적·일상적으로 지도와 조언을 할 보호감독의무를 부담하므로 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 그런데, 이혼으로 인하여 부모 중 한 명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모에게는 자녀의 보호교양에 관한 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭 할 수 있는 권리가 있지만, 이는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격 발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 양육비 분담 의무만으로 비양육친이 일반적·일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 다만, 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도·조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호·감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도·조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다. 피고 B는 A의 아버지이지만 A가 어릴 때 C와 이혼한 이후로 A의 친권자 및 양육자가 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 망인의 유족인 원고들에 대하여 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 4. 평석 민법 제755조 1항 본문은 '다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 하여 책임의 주체를 '미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자'라고 명시하고 있고, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결에서도 "미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다"고 판시하여 책임의 주체가 '미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자'라는 것을 명확히 밝히고 있다. 현행법상 미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자는 친권자(제913조 등)와 미성년후견인(제945조, 제946조, 제949조)이다. 친권은 부모가 미성년자의 친권자로서 갖는 권리와 의무 및 권한과 책임을 총체적으로 가리키는 것이다. 민법은 단순히 부모로서 갖는 권리의무(성년후견개시청구권, 생명침해로 인한 위자료 청구권, 혼인동의권, 미성년자 입양동의권, 친권자지정 청구권, 부양을 받을 권리와 부양의무, 상속권 등)와 친권자로서 갖는 권한(미성년자의 법률행위에 대한 동의권, 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임, 보호 및 교양의 권리의무, 법률행위대리권, 미성년후견인 지정권)을 구별하여 규정하고 있다. 따라서 이혼이나 혼인취소 또는 혼인외의 출생자가 인지되는 경우 등 친권자로 지정되지 않은 부모는 원칙적으로 미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자라고 할 수 없다. 다만, 이혼 등으로 부모 일방이 친권자로 지정된 경우 부모 사이에 친권자 변경에 관하여 합의가 되었다고 하더라도 가정법원의 심판 등 재판이 있어야 변경될 수 있는 점, 부모 사이의 명시적인 합의가 아니더라도 친권자가 아닌 부모가 사실상 미성년자를 보호감독하는 상황이 발생할 수 있는 점, 친권자가 아닌 부모에게 포괄적인 보호감독권한이 아니더라도 개별적이고 구체적인 상황에서 보호감독권한을 인정할 필요할 필요가 있을 수 있는 점 등을 고려하면 이 사건 대법원 판결에서 이혼 후 친권자로 지정되지 않은 부모라도 예외적으로 감독의무자 책임을 질 수 있는 상황이 있다고 판단한 것은 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 타당한 결론으로 보인다. 한편, 종래 '친권'과는 별도로 '양육권'이라는 표현이 관행적으로 사용되어 왔으나, 현행 민법상 기본적으로 친권 외에 양육권이라는 개념을 별도로 쓸 필요는 없다(친권자나 미성년후견인의 권한의 일부). 다만, 친권자가 부모 공동으로 지정되었지만 부모 일방이 미성년자를 직접 보호양육하는 등 신상보호를 하는 경우, 부모가 친권자이지만 조부모 등 제3자가 사실상 미성년자의 신상보호를 하는 경우, 부모가 친권자인데 부모의 친권이 일부 제한되거나 재산관리권 등을 사퇴하여 미성년후견인이 선임되고 그 미성년후견인이 제한되거나 사퇴한 권한과 함께 미성년자의 신상보호를 맡는 등 특별한 사정이 있는 경우 양육자라는 개념을 사용하면 충분할 것으로 보인다. 또한, 미성년자의 부양의무는 친권자로서 부담하는 의무가 아니라 부모(직계혈족)로서 지는 의무이고, 양육비청구권은 부양료에 대한 구상권이다. 엄경천 변호사(법무법인 가족)

-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므 568 전원합의체 판결- 1. 들어가면서 대법원은 1965년 혼인파탄에 책임 있는 배우자(유책배우자)는 이혼을 청구할 수 없다고 판결한 이후 엄격한 유책주의를 유지해 왔다. 대법원은 유책배우자가 청구한 이혼사건을 전원합의체(주심 김용덕 대법관)에 회부하여 판례변경 여부를 검토하기 위하여 지난 6월 공개변론까지 열었다. 이번 대법원 선고에 나타난 대법관들의 입장은 팽팽하게 나뉘었다. 양승태 대법원장과 6명의 대법관 등 7명은 유책주의 입장에서 종전 판례를 유지해야 한다는 의견(다수의견)이었고, 주심 대법관을 포함한 6명은 파탄주의 입장에서 종전 판례를 변경해야 한다는 의견(반대의견)이었다. 2. 전원합의체 판결의 사실관계 원고와 피고는 1976년 3월 9일 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는데, 원고는 2000년 1월경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 여자와 동거하고 있고, 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육하였다. 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012년 1월경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있었다. 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있다. 3. 유책주의의 예외 대법원은 "상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다"고 판시하여 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 허용될 수 있는 길을 열었다(1987.4.14. 선고 86므28 판결 등). 4. 이른바 '유책성 풍화론'을 적용한 판결 대법원은 가출한 처(A녀)가 기형인 혼외자를 출산한 후 이혼청구를 한 사례에서 'A녀와 남편의 혼인관계는 11년이 넘는 장기간의 별거 등 A녀로 하여금 현 상황에까지 이르게 한 남편의 책임이 경합하였다고 할 것인 점, A녀와 남편 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화 되면서, A녀의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고, A녀가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 A녀와 남편의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의는 현저히 감쇄되고, 쌍방의 책임의 경중에 관하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란한 상황에 이르렀다고 보이는 점, A녀와의 이혼을 거절하는 남편의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, A녀와 남편이 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 남편의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 A녀에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, A녀와와 남편의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 A녀의 유책성이 반드시 A녀의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 중한 것이라고 단정할 수 없으므로, A녀와 남편의 혼인에는 민법 제840조 제6호에서 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때라는 이혼원인이 존재한다'고 판결함으로써(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결) 유책주의의 완화하였다. 5. 대법원 전원합의체 판결의 내용 가. 대법원 전원합의체의 다수의견은 유책배우자라도 재판상 이혼이 불가능할 경우 상대방에게 진솔한 마음과 충분한 보상을 통하여 협의상 이혼(2014년 기준 이혼 중 77.7%가 협의상 이혼)을 할 수 있는 점, 이혼당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되고 여성의 법적 지위가 개선되었지만 파탄주의 입법례에서 두고 있는 가혹조항이 없고 이혼 후 부양 등 입법적조치가 부족한 점, 간통죄가 폐지된 상황에서 중혼에 대한 형사제재가 없는 점, 우리사회에 여전히 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 점 등을 종합해 볼 때 민법 제840조 6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하기 어렵다고 판단했다. 나. 그런데, 대법원 전원합의체의 다수의견은 "① 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, ② 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, ③ 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"고 판시했다. 다. 전원합의체의 반대의견도 "부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, ㉠ 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적, 사회적, 경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, ㉡ 부모의 이혼이 자녀의 양육, 교육, 복지를 심각하게 해치는 경우, ㉢ 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, ㉣ 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족 제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다"고 보았다. 라. 전원합의체 다수의견과 반대의견의 차이는 크지 않을 수 있다. 결국 다수의견은 원칙적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않되, 예외 사유(위 ① 내지 ③)가 있는 경우에는 유책배우자의 이혼청구도 허용되어야 한다는 것이고, 반대의견은 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하고, 예외 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)에 해당하는 경우에는 이혼을 허용하지 말아야 한다는 것이다. 6. 전원합의체 판결의 의미 가. 이번 대법원 전원합의체의 다수의견은 기본적으로 유책주의를 유지함으로써 간통죄 위헌판결 후 혼인과 가족제도에 관한 사회적 수용능력을 고려하면서도 경직된 유책주의의 예외를 사실상 확대함으로써 유책주의적 수요와 파탄주의적 수요를 절충한 제한적 유책주의라고 평가할 수 있다. 나. 또한, 파탄주의를 지지한 반대의견도 이른바 가혹조항이라고 할 수 있는 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)를 제시함으로써 파탄주의로 전환되더라도 종전 혼인과 가족제도에 주는 영향이 크지 않음을 시사했다. 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외사유에 해석과 적용 단계에서 반대의견도 상당부분 녹아들어갈 것으로 보인다. 7. 사견(이혼 후 부양) 대법원 전원합의체 다수의견과 반대의견 모두 현행 민법상 이혼 후 상대방 배우자에 대한 부양에 관한 규정이 없다고 보았다. 그런데, 사견으로는 현행 민법 하에서도 민법 제826조 1항과 제977조의 합리적인 해석을 통하여 이혼 후 부양문제를 해결할 여지가 있다고 본다. 다수의견이 적절히 지적한 바와 같이 '혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약'이기 때문에 혼인해소 전에 부부사이의 협의(협정)나 법원의 심판에 의하여 부부간 부양의 정도와 방법을 정할 때 '이혼 후 부양'에 관하여 정할 수 있다고 본다. 실제 협의이혼을 하면서 이혼 후 자녀의 양육비 명목 또는 배우자의 생활비 명목으로 일정한 재산을 이전해 주거나 일정 기간 금전을 지급하거나 두 가지가 병행되는 사례가 적지 않다. 재판상 이혼절차에서도 위와 같은 취지로 조정이 성립되는 경우도 많다.

法律新聞 第1937號 法律新聞社 子를 養育하지 않는 父에게 面接交涉을 認定한 事例 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院1987年2月23日宣告, 86르313判決 이 判決은 서울家庭法院의 審判에 대하여 불복항소한 被請求人(父) 의 抗訴에 대하여 被請求人의 이혼및 위자료부분에 대한 피청구인의 抗訴를 기각하고, 원심판의 양육자지정부분 (청구인의 母를 양육자로 지정한부분) 을 변경하여 子를 양육하지 않는 父에게 면접교섭을 인정한 것으로서, 子를 양육하지 않는 부모에게 면접교섭권을 인정한점에 의의가 있다. 【事 實】 請求人 X(妻)와 被請求人 Y(夫)는 부부였으나, X가 Y를 상대로 이혼및 위자료를 청구하면서, X와Y 사이에 출생한 子 A의 양육자를 X로 지정해 달라는 請求를 서울가정법원에 냈다. 이에대하여 서울가정법원은 X의 청구를받아들여 이혼및 위자료를 인용하고 X를 A의 양육자로 지정하였다. 그러나, Y는 이에불복하여 서울高等法院에 항소를 제기하였다. 이에대하여 서울고등법원은 原審判의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각하고, 原審判의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경하였다. 請求人을 請求人과被請求人 사이에 태어난 請求外 A의 양육자로 지정하되 다만 被請求人은 위 A가 성년에 달할때까지 그 주소에서 A의 학교 방학기간중인 매년1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 위 A와 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 위 A를 방문하여 매년 설날과 추석날에는 위A를 피청구인의 家에보내어 차례및 성묘에 참례하게 한다. 【判決理由】 1, 이사건 請求중이혼및 위자료청구부분에 관하여 當院이 설시한 理由는 原審判의 믿지 아니하는 증거부분에당심증이 서문원, 서정일의 일부증인을 추가하는 이외에는 原審判의 이유기재와 같으므로, 家事審判法 제9조, 人事訴訟法 제13조, 民事訴訟法 제390조에의하여 이를 그대로 인용한다. 2, 養育者指定請求에 대한 판단 請求人과 被請求人의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들사이에 출생한 請求外서장원을 누가 양육할것인지에 대하여 協定이 되지 아니하였고, 더 이상 協定이 이루어질가망도 보이지 아니하므로, 이 判決로 위 서장원의 양육에관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할것인데, 위증거들및 성립에 다툼이 없는 乙제9호증의1, 2 (각 세대별 주민등록표), 乙제10호증(세계표) 의 각 기재에 辯論의 전취지를 종합하면, 위 서장원은 외아들로 아직 나이 만8세가 채 안되었고, 請求人과 被請求人이 별거한 이래 줄곧 請求人의 보호를받으며 위 청구인 주소지근처 도성국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 手術로 인하여 이제 출산이 불가능한처지로써 위 서장원에게 남다른 애정을 쏟을뿐더러, 請求人은 현재동일데이터씨스템주식회사에 취업하여 상당한급료를 받고있는등 위서장원의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는사실, 피청구인은 위 서장원 때문에 청구인과다투기까지 한것으로 보아 서장원에게 대하여 請求人보다 더깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 被請求人도 위 서장원을 맡아기르기를 바라고는 있으나 被請求人은 직장에 출근하는 관계로자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는수밖에 없는 사실이인정되는바, 이에 의하면 이제와서 새삼 위 서장원을 그 어머니의품에서 삐앗아 被請求人과 그 부모의 보호아래 자라게 하기보다는 오히려 請求人이 그를 양육할수 있도록 청구인을 양육자로 지정하여 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는등 복리적 측면에서도 합당하다고 할것이다. 그러나 한편 父子間의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보나 위서장원의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지못한 일이므로 被請求人은 위 서장원이 성년에 달할때까지 被請求人의 주소지에서 서장원의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩 위 서장원과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여被請求人이 請求人의 주소지로 위 서장원을방문하며, 매년 설날과추석에는 청구인이 위서장원을 피청구인 家에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 父家의 바른 가풍을익히고 敬老孝親의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 【評 釋】 (1) 意義와 立法例 面接交涉權이라는 말은 우리나라에서는 아직 낯익은 것이 못되고 있지만, 이혼후에미성년자인 子의 親權者나 養育者가 아닌者가 그 미성년인 子에 대하여 面接交涉權을 制度的으로 인정하고 있는 나라가 적지않다. 즉, 獨逸民法 제1634조는 「①身上監護가 귀속되지 않은 부모의 一方은 子와 개인적으로 교섭할 權限(die Befugunis zum personlichen Umgang)을 가진다. 身上監護가 귀속되지 않은 부모의 일방과 신상감호권자는子와 다른 일방과의 관계를 침해하거나 또는 교육을 방해해서는 아니된다. ②家庭法院은前項의 權限의 범위를결정하고 또한 제3자에 대한 그, 행사에 대해서도 상세하게 정할수있다. 決定이 없을 때에는 신상감호권이 없는 부모의일방은 교섭의존속기간중에는 제1632조제2항에 의한 권리를 행사하는 것으로 한다. 家庭法院은 子의 福利를 위하여 필요한 때에는 그 권한을 제한하거나 또는 배제할수 있다. ③신상감호가 귀속되지 않는 부모의 일방은 정당한 이익이 있을때에는 身上監護權者에 대하여 子의 身上의 상황에관하여 報告를 請求할수 있다. 다만, 報告의 제공이子의 복리와 일치하는때에 한한다. 보고에 관한 권리에 대한 다툼에 관하여는 後見法院이 결정한다. ④身上監護가 부모에 귀속하고 또한 부모가 단지 일시적이 아닌 별거를하고 있을때에는 제3항이 準用된다」라고 규정하고 있다. 프랑스民法 제288조는 「①子의 監護를委任받지 않은 부부의일방은 子의 양육과 교육을 감독할 권리를가진다. 그者는 子의 양육과 교육을 그 수입에 비례하여 분담한다.②面接하는 權利와 숙박시키는 권리는 중대한 사유가 없는한, 그者에 대하여 거부할수 없다」고 규정하고 있으며, 學說은 面接交涉權이 위의 「監督할 權利」에 포함된다고 해석하고 있다(Mazeaud Lecons de droit civil Tome 1, 1955, p 1414). 英國에서는 미성년자후견법 제5조가 「法院은 子의 母 (1928년이후 父도 마찬가지) 의 청구에의하여 子의 福利·父母의 行爲, 父와 마찬가지로 母의 意思를 고려하여, 그子의 監護와 부모의 子에 대한 面接權에 관하여 적당하다고 생각되는 命令을 할수 있다」고 규정하고 있다. 面接交涉權이란 親權者나 養育者가 아니기 때문에 현실적으로 子를 保護·養育하고 있지 않은 어버이가 그子와 직접 면접·서신교환 또는 접촉하는권리이다 (the right of access, visiting right Umgangsrecht, droit de visite). 保護와 養育을 하고있지않은 어버이라 할지라도 자기의 미성년인 子와 접촉하여 순조로운 성장을 지켜보고 싶어하는 심정은 어버이로서의 自然의 情이며, 따라서 그와같은 접촉의 기회를 어버이로부터 박탈하는 것은 매우 가혹한 것이라고 할수있다. 그러나, 오늘날 親子法의 이념이 이른바 「子의 性格」을 강조하고 있는이상, 어버이의 主觀的 主張만을 고려할수 없다. 따라서 面接交涉權의 문제를 생각할때에는, 子의 福利라는 관점을 우선 고려하지 않으면 안될것이다. 그래서, 民法은위와같은 취지에 따라 「①子를 직접 양육하지 아니하는 부모중 일방은 면접교섭권을 가진다. ②가정법원은 子의 복리를 위하여 필요한때에는 當事者의 請求에의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수있다」는 규정을 신설하였다 (民法제837조의 2). 면접교섭권을 직접규정하고 있지 않는 現行法下에서도 제837조에 근거하여 養育에 필요한 사항의 일부변경을 申請할수 있으며, 이에 의하여 면접교섭의 審判을 청구할수있다고 보아야 한다 (家審 제2조제1항 丙類바號). 따라서 제837조의2의 신설규정은 제837조의 특별규정으로 보아야 할것이다. 그러므로 면접교섭권의 행사방법과 범위에 대하여는 부모가 協議에의하여 정하여야 하며, 만약 협의가 되지 않거나 협의할수 없을때에는 家庭法院에 청구하여, 法院이 면접교섭권의 행사방법과 범위를 결정하게 될것이다 (제837조 참조). (2) 面接交涉權의 必要性 : 心理學이나 精神分析學의 견지에서 볼때에, 親權이나 養育權이 없는 부모에게 면접교섭권을 인정하는것이 子에게 이로운것만은 아니라는 것이 주장되고 있기 때문에, 면접교섭권을 긍정할 것인가 여부는 용이한문제가 아니다. 부정설에 의하면, 子의 건전한育成을 위해서는 親子의 애정관계가 안정된 계속성을 가지고 있을필요가 있으며, 이혼후에도 이 계속성이 파괴되지 않도록 하여야하는데, 면접교섭을 인정하게 되면, 직접 양육하고 있지 않는 어버이가 단편적·일시적으로 子와 접촉하게 됨으로써 계속성이 파괴되므로 바람직하지 않다고 한다. 면접교섭에 의하여, 그때까지 유지되었던평온한 子의생활이나 心情이 미묘하게 동요할염려가 있을수 있겠지만, 친자간의 인간관계는 애정이 가장 자연적인 것이기 때문에, 이에서 발생하는 親子의 행동을 처음부터 일절부정하는 것에 대해서는 찬성하기 어렵다. 만약 면접교섭을 인정한 결과, 좋지않은사태가 발생하였을 때에는 그때에 그것을 중지하거나 변경하는 절차를 밟으면 될것이다. 그래서, 改正法은 제2항으로 「家庭法院은子의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수 있다」하는 규정을 두게된 것이다. (3) 面接交涉權의 法的 性質 : 면접교섭권의 법적성질을 어떻게 볼것인가라는 문제에 대하여 여러 가지 견해가 나오겠지만, 본질상 어버이에게 주어진 고유의 權利 (自然權) 이면서도, 그 구체적 내용은 양육에 관련되는權利 (現行法 제837조) 로서 실현되는 것이라고 보는 것이 좋을것이다. (4) 面接交涉權의 效果 : 面接交涉이 父母의 협의나 조정 또는 審判으로 인정된 경우, 그 效果는 구체적 事情에 따라 그 子와의 면접·서신교환·전화·사진이나 선물의 교환등을 할수있는 것 등이될 것이다. 구체적으로는, 격주로 토요일부터 일요일에걸친 숙박이나 동계·하계방학중 일정한 기간의 숙박등을 생각할수있을 것이다. 이와같이 볼때에, 이판결에서 A를 養育하지 않는 父에게 위와같은 내용의 면접교섭권을 인정하였음은 타당하다고 본다.