Ⅰ. 사실관계 피고인은 1996년 3월 28일 절도죄 등으로 징역 10년을 선고받고, 2008년 6월 27일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’)위반(절도)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2011년 10월 28일 특가법위반(절도)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2018년 8월 14일 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2019년 5월 16일 00:30경 한 마트 야외 천막행사장에서, 피해자 A, B가 영업을 마치고 퇴근하여 관리가 소홀한 틈을 이용하여 행사장 천막을 젖히고 안으로 침입하여 그곳에 있는 A, B 소유의 물건들을 절취하였으며, 그 해 5월 18일에는 피해자 C의 집에 이르러 재물을 절취할 생각으로 시정되지 않은 현관문을 열고 그 안으로 들어가 C의 주거에 침입하여 방 안에 보관 중인 C 소유의 현금 1200만 원을 절취하였고, 그때부터 그 해 6월 17일까지 사이에 위와 같은 방법으로 9회에 걸쳐 타인의 재물을 절취하거나, 절취하려다 미수에 그쳤다. Ⅱ. 소송의 경과 1. 제1심과 제2심 제1심(의정부지방법원 2019. 8. 29. 선고 2019고단2688 판결)에서는 피고인의 행위에 대하여 특가법 제5조의4 제5항 제1호를 적용하여 법정형 '2년 이상 20년 이하의 징역'에 대하여 누범(형법 제35조)가중('징역 2년 이상 40년 이하')과 경합범(형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호)가중('징역 2년 이상 60년 이하')을 한 후 형법 제42조 단서에 따라 처단형을 '징역 2년 이상 50년 이하'로 산정하였고, 양형기준의 유형-영역에 입각하여 권고형의 범위를 '징역 2년 이상 7년 4월 이하'로 정한 후, 선고형을 '징역 2년'으로 선택하였다. 공소제기된 죄명이 ‘상습절도죄’가 아니어서 제6항이 아닌 제5항이 적용법조가 되었다. 제2심(의정부지방법원 2019. 11. 28. 선고 2019노2555 판결)에서는 제1심의 사실인정에 관한 다툼은 없고 징역 2년을 선고한 것도 마찬가지이나, 다음과 같은 이유에 토대하여 법리오해의 위법을 인정하여 제1심 판결을 파기하였다. "특가법 제5조의4 제5항은 (형법 제8조 단서에서 규정한) '타 법령에서 정하고 있는 누범가중에 관한 특별한 규정'이라고 보아야 한다. 또한 2016년 현행법으로 개정되기 전의 특가법 제5조의4 제5항에는 '가중처벌한다'는 문언이 없었던 점과 동조항 각호의 법정형은 이미 누범으로 가중처벌할 것을 예정하여 정해진 것인 점 등을 보태어 보면, 동조항위반죄에 대하여 형법 제35조의 누범규정을 또다시 적용하는 것은 동일한 사유로 법정형을 반복하여 가중하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다. 동조항 제1호 위반죄에 대하여는 형법 제35조 소정의 누범가중을 하지 않아야 한다." 2. 대법원판결 "특가법 제5조의4 제5항 제1호는 입법취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 그 규정의 이러한 입법취지, 형식 및 형법 제35조와의 차이점 등에 비추어 보면, 그 규정은 형법 제35조(누범) 규정과는 별개로 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다'는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석해야 한다. 따라서 그 규정에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하여야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 법률규정이 누범가중에 관한 특별규정에 해당한다는 이유로 특가법위반(절도) 부분에 대하여 형법 제35조의 누범가중을 하지 않았다. 따라서 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(파기환송판결)." Ⅲ. 사안의 분석 피고인과 검사는 제1심 판결에 대하여 항소하면서 각각 '양형과중'과 '1. 몰수에 관한 사실오인 내지 법리오해, 2. 양형과경'만을 항소이유로 들었고, 본고의 논점에 관해서는 언급하지 않고 있으며, 제2심에서는 피고인과 검사의 항소이유에 관하여는 따로 언급함이 없이 직권으로 본고의 논점에 관하여 설시하고 있다. 제2심에서는 처단형이 '징역 2년 이상 30년 이하'로 되고 그에 대해 양형기준상 권고형의 범위 안에서 법원은 파기자판을 통하여 선고형으로 '징역 2년'을 선택한 것 같다. 제1심과 제2심은 모두 처단형-권고형의 하한을 선고형으로 선택한 점에 있어서는 동일하지만 그 법리상 근거는 다르다. 특가법 동조항의 '가중처벌한다'는 문구는 형법 제35조 제2항의 '가중한다'와 같은 의미이고, 동조항 각호의 법정형은 이미 누범가중을 행한 형량이므로 중복하여 가중해서는 안된다는 것이 제2심의 취지이다. 대법원은 동조항의 법적 성격에 관하여 제2심과 달리 이해하는 논거로 ① 입법취지, ② 조문의 체계, ③ 적용요건이나 효과에 있어서 형법 제35조와의 차이를 들고 있다. ①은 특가법 제1조(목적)에 토대한 본래의 동법 제정취지를 가리키며, ②와 ③은 동법 동조항 본문의 전단(前段)인 '형법 제329조부터…다시 이들 죄를 범하여' 부분의 의미에 관한 관점의 차이에서 비롯된 논거이다. 즉 대법원은 전단 요건을 갖춘 사람에 대하여 각호에서 법정형을 구분 규정한 것으로 보고, 그런 사람으로서 누범 요건까지 충족시킨 경우에는 각호의 법정형에 대하여 다시 누범가중을 하여야 한다고 해석하고 있다(창설규정설). 그에 대하여 제2심에서는 일반법규정인 형법상 누범 요건을 갖춘 사람이 그에 더하여 전단 요건까지 갖춘 경우에 관하여 각호에서 법정형을 규정하고 있는 것으로 파악하고 있다(특별규정설). 이러한 견해의 대립은 동조항 문언을 이해하는 관점의 차이에 기인하는 것으로서 해석론에 입각해서는 시비를 가리기 어렵다. Ⅳ. 죄형균형과 명확성의 요청 1. 돌이켜보면, 2016년 개정 전에는 본법 제5조의4 제1항부터 제4항까지 상습-공동범죄를 규정하고, 제5항에서는 현행법과 같은 형태의 본문 규정을 두면서 '제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다'고만 규정하고 있었던 까닭에 절도죄로 제5항의 요건을 갖춘 경우에는 제1항의 상습절도죄의 형인 '무기 또는 3년 이상(30년 이하)의 징역'에 처하였다. 그랬던 것을 2016년 동조항 제1호에서 '2년 이상 20년 이하'로 개정하였다. 현행법은 개정 전 법의 지나친 중형규정을 책임주의 원칙에 입각하여 형벌을 적정하게 조정한 것이다. 오히려 동조항에 명문상 ‘누범’ 문구가 없었다면 창설규정설에 따른 해석이 가능하였을 것이다, 특가법 동조 제6항에서는 '3년 이내에'로 명시하고 있고 제5항에서는 '누범으로'로 규정되어 있는 현재의 입법하에서 제6항 구성요건의 성격에 관하여 대법원은 창설규정설(독립구성요건설)을 택하고 있으며(대판 2006. 4. 28, 2006도1296), 그 제2심(부산지판 2006. 2. 3, 2005노3952)에서는 특별규정설(특별법규정설)을 택하고 있다. 2005년 8월 4일 '사회보호법폐지법률'이 공포-시행되면서 그 날짜로 특가법 동조 제6항이 신설되어 시행되었고, 동조 제1항부터 제5항은 1980년 12월 18일 입법시부터 유지되어 온 규정들이다. 규정 신설시(2005. 8. 4.)부터 지금까지 ‘누범’ 문구가 없는 제6항에 관한 대법원 판지가 누범 문구가 명시되어 있는 제5항에 관해서도 타당한지는 의문이다. 특가법 동조 제1항에 관하여는 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌결정(2014헌가16 등)이 있었고 동조 제6항에 관하여는 2015년 11월 26일 위헌결정(2013헌바343)이 있어서 국회는 2016년 1월 6일 두 위헌결정을 수용하고 동조 제3항과 제4항을 제5항 제2호와 제3호로 옮겨 동조 전체를 현행 법문으로 개정하면서 전체적으로 법정형을 조정하였다. 책임주의와 죄형균형의 원칙에 비추어 종전 법정형은 과중하다는 점이 반성적으로 고려된 것이다. 국회의 개정이유를 고려한 새로운 해석이 요구된다. 2. 본법 제5조 제5항의 문언은 관점에 따라 달리 해석될 수 있는 불명확한 규정이다. 동조항은 '…로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 내에 다시 동죄를 범한 경우에는 다음 각호의 형으로 처벌한다'로 개정하여 그 적용요건을 구체화함으로써 규정의 명확성을 기하고 각호의 중한 형이 적용되는 범위를 제한할 필요가 있다. 본건에 있어서 만일 피고인이 누범 요건을 갖추지 못하였다면 본법이 아닌 형법상 절도죄가 적용되어야 하나, 피고인의 2019년 범죄사실은 누범 요건을 갖추고 있으므로 동조항 제1호의 형이 처단형으로 적용되어야 한다. 정영일 명예교수(경희대 로스쿨)

- 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 - 1. 문제제기 최근 비트코인, 이더리움, 리플 등의 각종 블록체인기술을 기반으로 한 이른바 가상화폐가 다수 유통되면서 사기, 법적성질, 투기,환치기, 자금세탁 등의 여러 용도로 사용이 되면서 여러 가지 사회적 , 법적 문제를 야기하고 있다. 최근 비트코인의 법적성질과 몰수 가능여부, 비트코인의 법적처리여부에 대한 판결을 최초로 한 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결을 소개하고 그에 대한평석을 하고자 한다. 해당 사건은 음란물 등을 제공한 사건이지만 이 판례 평석에는 주로 비트코인에 초점을 맞추어 사실관계 소개 및 판례 평석을 하고자 한다. 2. 사실관계( 1심인 수원지법 2017고단2884 사건) 이 사건은 피고인은안 모 씨라는 사람이 음란성인사이트를 만들어서 음란한 영상 등을 배포하고, 그 사이트 등에 도박사이트나 불법 스포츠토토사이트를 홍보하는 배너를 만들어서 광고를 하여 그들 사이트를 홍보하여 아동 및 청소년 성보호에 관한 법률위반 및 국민체육진흥법위반, 도박개장 방조 등으로 형사처벌을 받은 사안이다. 이 사건에서 피고인이 범행을 전부 인정하여 자백을 하였고 범행자체에 대한 특별한 다툼은 없었습니다. 다만 음란동영상을 제공하고 그 대가로 컬쳐랜드 상품권이나 비트코인을 받았으며, 또한 도박사이트 광고로 받은 비트코인에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률에 근거하여 이를 몰수할지 있는지가 쟁점이 되었다. 3. 제1심 판결(수원지법 2017고단2884 판결) 이 사건 1심 판결은 위 비트코인이범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률상 몰수대상이 되는지 여부에 대하여 피고인이 보유한 216비트코인이 위 비트코인 중에서 범죄수익에 해당하는 부분을 특정하기 힘들고, 비트코인은 현금과는 달리 물리적인 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어 있어 몰수하기에 적절하지 아니하고, 위 범죄 수익을 추징을 하는 것이 타당하다고 하여 몰수부분에 대하여는 기각을 한 바 있다. 그러나 검찰은 이에 대하여 위 비트코인을 추징하는 것이 아니라 범죄로 받은 재산상이익이나 범죄수익에 해당하고, 위 비트코인이 특정현존하며 재산상 가치를 가지므로 몰수하는 것이 합당하다며 항소를 한 바 있다. 4. 항소심 판결(수원지법 2017노7120) 항소심 판결은범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률 제2조제1호, 제2호, 제8조제1항 제1호 및 별표를 인용하며, 동 법에서의 몰수대상은 물건에 한정되지 아니하고 ‘재산’으로 확장이 되었다. 재산이란 사회통념상 경제적 가치를 인정되는 이익일반을 의미한다. 그리고 비트코인은 게임머니와 유사하고 금전으로 거래가 되며, 미국, 독일, 호주, 프랑스에서도 이를 몰수한 사례가 존재한다고 하여 원심을 파기하고 비트코인의 몰수판결을 한바 있습니다. 다음은 재판부에서 인정한 비트코인의 특성이다. ① 가상화폐(비트코인) 는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체 받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. 채굴에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, 채굴에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 채굴의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 채굴 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 5. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 6. 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우. ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘E’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 14만4000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 정준모 변호사 (법무법인 다빈치)

1. 대법원은 2014.7.24. 선고 2010두21952 기타소득세부과처분취소 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송했는데 그 판결이유에서 설시한 사실관계는 다음과 같다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ①원고는 변호사로서 A씨를 통하여 지주들로부터 그들 소유의 하천편입토지에 대한 보상금청구사건을 수임하였는데, 당시 지주들이 승소하는 경우 원고가 위 사건의 피고인 서울특별시로부터 일단 원고의 계좌로 보상금 전액을 수령한 후, 그 중 27%는 원고의 보수금으로 원고가 보유하고, 10.5%는 A씨에 대한 수고비로 지급하며, 나머지 62.5%는 지주들에게 송금하기로 하는 이 사건 약정을 맺은 사실, ②지주들은 위 보상금 청구사건에서 2005년 4월 19일 서울특별시로부터 78억 769만4988원원 및 그에 대한 지연손해금을 지급받는 내용의 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, ③원고는 위 판결에 따라 서울특별시로부터 보상금 및 지연손해금으로 합계 109억7355만4760원을 수령한 후, 2005년 5월 6일 이 사건 약정에 따라 A씨에게 11억5222만3250원(이하 '이 사건 소득금액'이라 한다)을 송금한 사실, ④피고는 원고가 지주들로부터 보상금 수령을 위임받아 A씨에게 이 사건 소득금액을 지급하였으므로 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다고 보아, 2009년 4월 1일 원고에게 원천징수납부 불성실가산세 2304만4460원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받아 A씨에게 이를 지급하였으므로 원고에게 A씨의 기타소득에 해당하는 이 사건 소득금액에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 보고, 그 원천징수의무의 불이행을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 대법원은 다음과 같이 판단했다. "비록 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받았다고 하더라도 원고에게 그 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 하기 위해서는, 원고가 지주들로부터 그 소득금액의 지급과 아울러 명시적으로 원천징수업무를 위임받았거나 또는 지주들을 대리하여 A씨와 이 사건 소득금액의 발생 원인이 되는 수고비 지급약정을 체결하였다는 등 묵시적으로 원천징수업무의 위임을 받았다고 볼 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정이 있는지에 관하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고에게 이 사건 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 대리 또는 위임에 의한 원천징수의무에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다." 3. 필자는 이 사건 사실관계 중 '원고가 변호사로서 A씨를 통하여 보상금 청구사건을 수임하였다.'는 사실과 '위 A씨에게 사전에 한 약정에 따라 수고비라는 명목으로 무려 금11억5000여만원을 지급하였다.'는 사실에 주목하는 바이다. 더욱이 원심이 인용한 제1심의 판결이유를 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 보상금청구사건의 원고인 지주들은 총 21명이고, 그 지주들은 이미 1992년경 위 하천편입토지에 관하여 서울특별시를 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, '제외지'에 해당된다는 이유로 패소판결을 받은 적이 있었지만, A씨의 권유에 따라 '하천구역편입 토지 보상에 관한 특별조치법'에 의한 보상금청구소송을 다시 제기하게 된 것으로 보인다는 사실이다. 그러하다면 변호사가 위 보상금청구사건을 수임함 있어서의 A씨의 역할 또는 그 지위 및 사전에 약정한 이른바 '수고비'의 성격을 검토할 필요가 있다. 이 사건에서의 이른바 수고비가 과연 소득세법상 '사례비'에 해당하는 '기타소득'으로서 소득세 과세대상인가의 여부이다. 4. 변호사법의 관계조항을 보기로 한다. 제34조 (변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 사전에 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하는 행위 2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위 제116조 (몰수·추징) 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하거나 제109조제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. 5. 변호사법의 규정으로 보면 이 사건에 있어서 A씨에게 지급된 금품은 전액 몰수 또는 추징되어야 할 것이라고 본다. 그러므로 이 사건 '수고비'에 관한 소득세원천징수 문제는 이를 논의할 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 이러한 견해에 대해서는 반론이 있을 수 있는데 그것은 위법하더라도 금품수수는 그 자체로서 소득이고 담세력(擔稅力)이 생긴 것이라는 이유이다. 소득세법은 전액몰수 또는 추징해야하는 공무원이 받은 '뇌물'도 과세대상인 기타소득이라고 규정했기 때문이다. 소득세법 제21조 제1항에 23호로 뇌물을 추가했다.(2005. 5. 31.개정) 이른바 뇌물세(賂物稅)이다. 필자는 위 '뇌물세' 신설에 관하여 그 부당성을 지적한바 있다. 이에 관한 연구논문은 2005년 6월 23일자 법률신문 제3372호에 게재되었고, 필자의 저서인 판례비평 평론집 '아니올시다.' 에도 수록되어 있는 '뇌물세(賂物稅)의 허(虛)와 실(實)'이다.

Ⅰ. 판결의 개요 1. 사실관계 원고 공익법인은 이 사건 설립자 등의 현금출연으로 설립된 재단법인 장학재단으로서, 상호출자제한기업집단에 속하는 법인과 동일인 관련자와의 관계에 있지 아니한 성실공익법인이다. 이 사건 출연자와 그의 특수관계인은 2003. 2. (주)수원교차로 주식의 90%지분(시가 약 180억원 상당; 이하 '이 사건 주식'이라 한다)을 원고 공익법인에게 기부하였다. 이에 피고는 공익법인이 내국법인의 의결권 있는 발행주식총수의 5%를 초과하여 출연받은 경우에 해당된다고 보아, 상속세 및 증여세법 제48조 제1항 단서(이하 '이 사건 규정'이라 한다)에 근거하여 그 초과부분에 대해 약 140억원의 증여세를 부과하였다. 2. 소송경과 원고 공익법인은 감사원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였으나 기각 결정을 받고, 이어 수원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 3. 판결 요지 위 수원지방법원 판결은 이 사건 출연자의 주식 출연이 원고 공익법인을 출연주식 발행법인의 지주회사로 만듦으로써 경제력을 집중시키거나 경제력을 세습하는 과정에서 증여세를 회피하기 위한 의도로 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 부과처분이 과세요건의 형식적 요건을 만족시켰다고 하더라도 합헌적 법률해석의 요청에 따른 예외에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 취소하였다. Ⅱ. 평석 1. 쟁점 정리 이 사건은 과세단계에서부터 널리 알려졌던 사건이다. 대학에 대한 거액의 재산기부로 세간의 이목을 집중시켰던 데다가 증여세의 과세처분으로 기부재산의 약 75%를 조세로 징수 당하게 되리라는 것은 기부 당사자가 전혀 예상하지 못하였고, 이렇게 되는 경우 당초 목적달성이 어렵게 되었기 때문이다. 일단 사실관계에 비추어 보면 공익법인에 대한 이 사건 주식의 출연은 발행주식 총수의 5%를 넘어 선 것이므로 그 초과분에 대하여서는 과세요건을 명백히 충족하고 있었다. 과세관청의 입장에서는 입법의 당부를 떠나 과세를 하여야 할 책무가 있었다. 과세경위와 과세금액에 비추어 보면 명백히 부당한 과세라는 것이 상식적인 인식인데, 법령해석적용권을 가진 법원 과연 이 사건 처분을 취소할 수 있을 것인지, 취소하는 경우 과연 어떠한 법리를 어떻게 적용하여 할 것인지가 이 사건의 흥미로운 쟁점이었다. 2. 관련 판결의 입론 (1) 입법취지 및 규정성격에서 접근 이 사건 판결은 공익법인에 대한 재산출연 시 증여세를 면제하는 법령은 민간단체 또는 개인이 공익사업에 적극적 참여하도록 유도함으로써 국가에게 맡겨진 공적 과제를 적절하게 수행하기 위한 헌법적 요청에 근거한 것인데, 내국법인의 발행주식 총수의 5%를 초과하는 주식을 공익법인에게 출연할 경우, 위와 같이 증여세를 면제하는 세제를 악용하여 공익법인에게 내국법인 주식을 출연함으로써 공익법인을 통하여 경제력을 집중시키거나 부를 세습시키는 폐단을 시정하기 위한 것이 이 사건 규정의 입법취지라고 하였다. (2) 합헌적 해석방법에 의하여 예외를 인정 이 사건 판결은 이 사건 규정의 형식적 과세요건에 해당하면 기계적으로 증여세가 과세되는 것으로 보고 그 예외를 인정하지 않는다면, 헌법규정의 취지나 관련 법령의 입법목적에 심히 반하는 경우가 발생할 수 있으므로 이 사건 규정을 해석함에 있어서는 공익법인에게 내국법인의 주식을 출연하는 것이 경제력 집중이나 경제력 세습과 관련이 있는 것인지를 아울러 고려하여 그 예외를 인정함이 합헌적 법률해석의 방법으로서 타당하다고 밝혔다. 그리하여 이 사건 출연자는 애초에 이 사건 주식을 장학재단에 기부하여 장학사업에 사용하게 하려는 의사가 있었을 뿐이고, 내국법인에 대한 지배력을 유지하기 위하여 보유하고 있는 것으로 어려우므로 이 사건 규정의 예외에 해당하고, 따라서 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 3. 위헌처분에 대한 사법구제(헌법 제107조 제2항의 법리) (1) 종래의 접근법 종래 대법원은 법률의 형식적인 적용에 따른 불합리한 결과를 시정하기 위하여 문제된 법령의 문언에 따른 적용범위를 축소하여 해석함으로써 당해 사건에 대한 적용을 배제함은 예외적으로 인정하고 있다. 이를 법률의 합헌적 해석론이라고 한다. 예컨대, 구 국세기본법상 공시송달사유로서 수취인 부재의 의미를 구 국세기본법시행령은 등기우편 송달 및 세무공무원의 2회 이상 방문으로 규정하고 있었다. 이에 대해 대법원은 '수취인의 부재'라 함은 납세의무자가 기존의 송달할 장소로부터 장기간 이탈한 경우로서 과세권 행사에 장애가 있는 경우로 한정 해석함이 상당하다고 판시하였다(대법원 2000. 10. 6. 선고 98두18916 판결). 이러한 종래의 접근법은 문제된 법령의 형식적 적용범위를 변경시키고, 경우에 따라서는 법원이 법령에 존재하지 않는 과세요건 또는 면제요건을 창설하는 결과를 도출할 수 있게 하였다. (2) 헌법 제107조 제2항의 처분에 대한 위헌심사 적용하면 돼 헌법 제107조 제2항은 법원에 대하여 명령, 규칙에 대한 위헌심사 이외에 처분 자체의 위헌적 결과를 시정하기 위한 근거를 마련하여 두고 있다. 그럼에도 그 동안 이 조항은 전혀 적용되지 않고 법조의 관심대상이 되지 못하고 있었다. 이제야 비로소 국내에서도 독일의 사례와 우리 헌법의 규정 체제에 대한 새로운 해석으로서 처분에 대한 위헌판단법리가 체계화되고 있다(서보국, '합헌적 조세법률을 적용한 과세처분의 위헌적 결과에 대한 납세자의 권리보호 근거로서 헌법 제107조 제2항', 조세법연구 제16권 제1집, 한국세법학회, p.212~255.) 우리나라에서 사법작용에 의한 위헌심사의 유형은 위헌법률 및 위헌적 공권력행사에 대한 헌법소원은 헌법재판소(헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호)가, 위헌명령, 규칙 및 위헌처분에 대한 위헌심사는 법원(헌법 제107조 제2항)으로 이원화되어 있다. 일반적으로 위헌적 처분에 대한 사법구제는 그 처분의 근거가 된 법령에 대한 위헌심사에 의하여 그 목적을 달성할 수 있다. 그러나 처분근거 법령 자체는 위헌이라고 보이지 않지만 그 적용의 결과가 위헌적인 상태가 초래된다면 현대법치국가의 기본원리에 비추어 용인될 수 없는 것은 당연하다. 이에 따라 어느 행정처분에 대한 근거법령이 위헌이라고 보여지지는 아니하지만 그 적용결과가 헌법에 반하는 위헌적인 것이라면 처분의 효력이 유지되어서는 안 된다. 이 경우를 규정한 것이 바로 헌법 제107조 제2항의 처분에 대한 위헌판단조항이다. 그런데 여태까지 처분의 위헌성은 그 근거법령의 위헌성에서만 구하였고, 그것이 당연한 수순으로만 학계나 실무계에서 인식되어 왔던 것이 현실이다. 이제 이 사건은 이러한 처분 자체의 위헌성 판단의 새로운 지평을 열어 줄 수 있는 계기가 되었다고 생각한다. 판결법원은 이 사건 증여처분의 효력을 부인하면서 합헌적 해석이론을 내세워 문언상 과세요건을 충족하고 있고 어떠한 예외규정도 없는 사안에 대하여 법률해석의 한계를 극복하고 해석상의 예외를 인정하였다. 사법기관에 의한 사실상의 입법형성을 시도한 것이다. 물론 이러한 합헌적 해석이론에 대하여 異論은 있으나 대체적으로 승인되고 있다. 다만 이러한 합헌적 해석방법은 헌법재판소의 위헌심사권, 국회의 입법권과의 충돌 내지 저촉의 문제를 일으키기 때문에 함부로 적용할 것은 아니다. 이러한 문제를 해소하기 위하여서라도 이 사건 부과처분에 대한 효력부인의 근거를 헌법 제107조 제2항에서 규정한 처분 자체에 대한 위헌판단권에 두어야 된다고 생각한다. 즉 이 사건 증여세 과세조항의 위헌성이 인정된다면 위헌판단의 절차로 가야 되겠으나 그렇지 않다고 하는 경우에는 과세조항의 위헌성을 따지지 아니하고서도 처분 자체가 헌법질서에 반하는 위헌처분이므로 취소되어야 하는 것이다. 이 사건의 부과처분은 그 결과가 공익재단에 기부한 재산의 가액의 75% 이상(가산세 포함)을 조세로 부과 당하게 되어, 헌법이 규정한 재산권보장, 비례와 평등의 제원칙에 위배된 것이다. 이러한 조세부과는 이른 바 교살적 혹은 몰수적 효과(Erdrosselungswirkung od. Konsfiskation)를 가져오는 것으로서 위헌으로 보아야 한다. 실무상 처분 자체가 위헌성을 띠고 있는 사례는 드물지 않다. 예컨대, 명의신탁 증여의제 과세에 있어 종업원 등 타인명의로 대출을 받아 주식투자를 한 사건에 있어 100억 원이 훨씬 넘는 증여세가 부과된 사건을 들 수 있다. 명의신탁 규제의 사회적 필요성을 인정한다고 하더라도 증여도 아닌 행위에 대하여 세금의 이름으로 부과된 금액은 상식을 초월한다. 어느 형사범죄에 대하여서도 이러한 과중한 금전적 제재가 가해지지 않는다. 위 명의신탁 증여의제 조항은 이미 헌법재판소에서 4차례의 합헌결정에도 불구하고 지속적으로 위헌소원이 제기되고 있고 앞으로도 그럴 것이다. 그 밖에 부동산실권리자등기명의에관한법률에서의 과징금 부과도 사례에 따라 너무 과중하여 위헌이라고 볼 수밖에 없는 사건이 나타나고 있다. Ⅲ. 결어 조세(행정)법령에 있어서의 법률적 규율의 정당성(gesetzliche Regelungswurdigkeit)이 있다는 것만으로는 그에 근거한 처분결과의 정당성까지 담보하여 주는 것은 아니다. 우리 헌법 제107조 제2항은 이러한 경우 처분 자체에 대하여 사법적 심사를 할 수 있는 근거규정을 마련하고 있음에도 불구하고 법원은 아직 그 적용을 시도한 적이 없다. 이 사건 판결도 결국 처분결과를 재산권보장, 제도의 취지에서 도저히 용인할 수 없다는 결론에 이르고, 그 처분취소의 근거로 적용 예외를 인정하는 합헌적 해석론에서 찾았다. 향후 이러한 사례에 관하여서는 확실한 헌법적 근거를 바탕에 두고 위헌적 행정처분을 사법적 수단에 의하여 바로 차단할 수 있는 "처분 자체의 위헌판단"의 길로 나아가야 할 것이다. 상급심의 이 점에 대한 귀추가 주목된다. (정광진 변호사 공동집필)

1. 문제의 제기 가. 징특법 제20조 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 ‘환매권자’라 한다)은 이를 우선매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부해야 한다’라고 같은 법 제20조의2 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국가는 국유재산법의 규정에 불구하고 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각할 수 있다’라고 각 규정하고 있다. 나. 위 각 규정에 의하면 징발된 재산이 군사상 필요 없게 된 시점이 증권상환 완료일로부터 5년 이내인지 여부에 따라 피징발자 또는 그 상속인의 법적 지위에 많은 차이가 발생하게 된다. 즉, 증권상환 완료일로부터 5년이내에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 징발당시 국가로부터 매수대금으로 받았던 금액에 연5%의 이자만 지급하고 징발재산을 환매할 수 있는 길이 열린 반면에, 그 이후에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 국가가 수의계약으로 매각하지 않는 한 징발재산을 환수할 수가 없고, 국가가 수의계약으로 매각한다고 하더라도 매각당시의 시가에 의해서 환수할 수 있을 뿐이다. 다. 특히 대법원은 징특법 제20조의2 규정은 환매권에 관한 같은 법 제20조의 규정과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법 규정에도 불구하고 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐이지 피징발자 또는 그 상속인에게 징발재산에 대한 우선매수권이나 그와 유사한 구체적인 권리를 인정하는 것은 아니라고 판시하고 있으므로(대법원 1998. 3.10. 선고 98다208판결), 양자의 법적지위에는 많은 차이가 있게된다. 2. 헌재의 판단 가. 이에 대하여 헌법재판소의 다수의견은 두 번에 걸쳐 모두 합헌이라고 판단하였다(1994. 4.25. 선고 95헌바9, 2009. 5.28. 선고 2008헌바18). 나. 다수의견의 요지 다수의견은 환매기간이 설정되어 있지 않고 징발매수된 토지 등의 원소유자가 아무리 오랜 세월이 지난 뒤에도 공공사업에 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 소유권을 회복할 수 있다고 한다면, 그 토지 등에 관한 권리관계가 심히 불안정하게 되어 토지등의 사회경제적 이용이 저해 될 수 있고, 국가가 징발 매수한 토지 등에 투자하여 개발한 이익이 사회일반에 돌아가지 않고 그동안 전혀 관리도 하지 않은 피징발자에게 돌아가는 등 불합리한 결과를 초래할 수 있으므로 환매기간 설정의 입법목적은 위와 같은 불합리한 결과를 막고 토지 등의 효율적인 이용개발을 촉진하기 위한 것으로서 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 환매요건 자체를 기간에 결부시켜 제한하는 것은 적절하고 유효한 방법이라고 판단하고 있다. 다. 소수의견 요지 징특법에 의한 징발재산의 취득은 징발재산과 같은 경우에는 국가가 개인의 사유재산을 사실상 보상도 하지 아니한 채 매수형식으로 강제로 국가에 귀속시켜 위헌적인 상태를 초래하고 있으므로, 환매기간은 피징발자가 실질적으로 환매권을 행사하는 것이 가능하도록 정해져야 하고 언제 군사상의 필요가 소멸하든 피징발자가 군사상 필요가 소멸하였다는 통지를 받은 때로부터 기산된 상당한 기간을 정하여 이를 피징발자에게 돌려주어야 하고, 부득이 환매기간을 정해야 한다고 하여도 정당한 보상을 하고 취득하는 토지수용법과 공공용지의취득및손실보상에 관한 특례법상의 환매기간은 보상완료시로부터 10년인데 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항은 이보다도 짧은 기간인 보상완료시로부터 5년으로 정한 것이어서 헌법상 보장된 재산권인 피징발자의 재산권을 과도하게 제한하여 피해의 최소성요건은 물론 법익의 균형 요건도 충족하지 못함으로써 비례의 원칙에 위배되며, 환매기간은 최소한 위 법률들이 정하고 있는 보상완료시로부터 10년 이상으로 정해야 공·사익간의 불균형이 어느 정도 해소될 수 있고 위헌적 상태의 해소라는 입법목적에도 어느 정도 접근되는 것이라고 판단하고 있다. 3. 징특법 제정 경위 및 그 위헌성 가. 제정경위 우리나라에 있어서 징발의 역사는 1950. 6.25. 북한의 남침으로부터 시작되었다. 즉 국가비상사태에 대처하기 위하여 군작전상 필요한 군수물자, 시설, 토지 또는 인적자원을 징발 또는 징용할 목적으로 1950. 7.26. 헌법 제57조에 근거하여 제정된 대통령 긴급명령 제6호 ‘징발에 관한특별조치령’이 그 시발점이었다. 국가는 위 ‘징발에 관한특별조치령’에 근거하여 징발재산을 사용해 오다가 1963. 5.1. 법률 제1336호로 징발법을 제정하여 위 특별조치령을 대신하였다. 즉, 위 법 부칙 제2조는 위 특별조치령에 의하여 징발된 것은 징발법에 의하여 징발된 것으로 보도록 하고 위 특별조치령을 폐지하였다(부칙 제2조). 위 징발법에 의하면 징발물에 대한 사용료는 당해 사용연도의 과세표준을, 기타의 보상은 징발해제 당시의 과세표준을 각 기준으로 하여 정하도록 규정하였던 바(징발법 제21조), 당시의 과세표준이 시가에 훨씬 못미치는 점을 감안할 때 피징발자는 사용료마저도 제대로 평가받지 못하고 재산권 등을 징발 당한 것이 현실이었다. 이러한 상황에서 1966. 10.5. 법률 제1838호로 징발법 부칙 제3조가 개정되어 징발물 중 사유재산은 1971. 12.31.까지 징발해제하지 않는 한 국가가 징발재산을 매수한다라고 규정하여 국가가 징발재산의 소유권을 아예 취득할 수 있는 근거규정을 마련하게 되었다. 그러나 당시 국가는 만성적인 국가재정의 부족현상으로 인하여 위 규정에서 정한 기간 내에 징발재산을 매수할 능력이 없었고, 그렇다고 앞서 본 바와 같이 국가가 사용료를 현실에 부합되게 지급한 것도 아니어서, 피징발자들은 20여년 동안 정당한 사용료도 지급 받지 못하며 재산권 등을 행사할 수 없게 되어 많은 불만을 제기하게 되었다. 이러한 배경하에서 국가는 1970. 1.1. 법률 제2172호로 징발재산정리에 관한 특별조치법을 제정하게 되었던 것이다. 나. 징특법의 위헌성 징특법에 의하면 국가는 징발재산 중 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있는 사유재산을 매수할 수 있고(동법 제2조제1항), 그 매수가격은 매수 당시의 시가를 기준으로 하되 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 결정하도록 규정되어 있다(동법 제3조 제3항). 그러나 징발재산의 매수가격에 관하여 매수 당시의 시가를 기준으로 한다면서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 의하여 국가측이 일방적으로 가격을 결정한 것이 현실이었고, 국세청장이 고시하는 과세표준이란 것은 시가에 현저히 미치지 못하였던 것은 공지의 사실이었다. 더군다나 피징발자들은 시가에 훨씬 못미치는 매수대금이나마 즉시 현금으로 지급을 받는 것이 아니었고, 매수가격에 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 1년 거치 10년간 분할상환하는 방법으로 매수대금을 지급받는 것이었던 바(동법 제15조), 이는 피징발자가 사실상 10년분 사용료만 받고 징발재산을 국가에 빼앗기는 결과를 초래하는 것과 다름없는 것이다. 즉, 일반적으로 임대료는 시가의 10%에 해당되는 금액으로 결정된다고 하는 바, 그렇다면 책정된 매수대금을 10년에 걸쳐 분할상환한다는 것은 국가가 매년 임대료만 지급하고 징발재산의 소유권을 아예 취득한다는 결론에 이르게 되는 것이다. 더군다나 산정된 매수대금은 앞서 본 바와 같이 시가에 훨씬 못미치는 과세표준에 근거하였던 것이고, 그것도 당시 극심한 인플레이션이 일반적인 현상이었던 때에 1년 거치후 10년에 거쳐 분할상환한다는 것인 바, 이는 국가가 사실상 무상으로 재산권을 몰수한 것이나 다름없게 되었던 것이다. 따라서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 따라 산정된 매수대금을 1년 거치후 10년에 걸쳐 분할상환한다는 징특법상 제규정은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 당시 헌법 제20조 제3항 및 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 현행 헌법 제23조 제3항에 정면으로 반하는 위헌법률이라 할 것이다. 4. 검토 가. 아무리 오랜 세월이 지났어도 군사상 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 그 소유권을 회복할 수 있게 하는 것도 다수의견에서 지적한 바와 같이 많은 문제를 야기할 수 있다. 즉, 극단적으로 200년이고 300년이고 지난 뒤에 징발된 토지가 군사상 필요없게 되었다고 이를 환매할 수 있게 하는 것은 피징발자 또는 그 상속인이 언젠가 환매될 수 있다는 것에 터잡아 환매권을 거래의 대상으로 삼을 수도 있고, 또한 국가로서도 예컨대 징발된 토지상에 공원을 조성하고 싶어도 이를 일단 피징발자 또는 그 상속인에게 돌려두고 다시 수용해야 한다는 결론에 이르게 되어 과도하게 환매권을 인정하는 것이 아니냐는 문제가 제기될 수 있다. 또한, 피징발자나 그 상속인도 일정한 세월이 흘렀으면 징발된 토지의 존재를 잊는 것이 일반인의 감정이라 할 것인데 무한정 환매를 인정하는 것은 이러한 감정에도 반하는 것이라고 보여진다. 나. 그러나 징특법의 제정경위 및 그 위헌성에서 살펴보았듯이 징특법에 의해 징발된 재산은 다른 법률에 의하여 수용된 재산과는 달리 정당한 보상을 받지 못하고 사실상 재산을 국가에 몰수당한 것이므로, 정당한 보상을 받고 재산을 수용당한 경우와 동일하게 볼 수 없다할 것이고, 그렇다면 징특법상의 환매제도는 기본적으로 피징발자 및 그 상속인이 환매를 원하면 이를 실질적으로 가능하도록 하는 방향으로 규정했어야 마땅하다고 보아야 할 것이다. 다. 따라서 환매기간을 징발보상증권의 상환완료일로부터 5년이내라는 단기간의 환매기간을 둔 징특법 제20조 제1항은 사실상 환매제도를 유명무실화하는 것으로 평등권과 재산권을 보장한 헌법정신에 반하는 규정이라 아니할 수 없고, 따라서 헌재로서는 헌법불합치 결정을 선고하여 국회로 하여금 헌법정신에 부합되게 징특법을 개정하도록 유도했어야 옳았다 할 것이다. 라. 결국 징특법상의 환매요건을 어떻게 규정해야 합리적인가 하는 문제에 봉착하게 되는 바 이는 결코 간단한 문제는 아니라 할 것인 바 징발토지의 현황, 국가의 예산규모, 적정한 환매대금은 얼마인지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 될 문제라 할 것이다.

I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

法律新聞 第2554號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈下〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 15면 ============ 대법원전원합의체 96년8월18일 선고 94모51 결정 4, 少數意見의 論據에 대한 考察 가, 總論的 考察 소수의견은 피압수자의 현재의사와 다른 과거의사를 중시함으로써 압수 이후 최종처리하기 까지의 유동적인 상환변화과정을 전체적으로 고찰하지 아니함은 물론, 관련법규에서 상정하고 있지 아니한 새로운 유형의 강제처분방식을 임의로 창출한 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 국가가 과거에 한 때 표명된 바 있는 당사자의 의사표시를 빌미로 그의 현재의사에 반하여 압수물의 반환을 거부하고 나아가 그 소유권까지 취득하려고 하는 것은 경제적 윤리감정에도 반하고, 또한 공법상 환부의무의 존부를 오로지 당사자의 의사표시의 효력에 의존하는 것은 공익적 가치기준에 따라 형성된 공법관계의 질서체계를 사적자치의 영역으로 끌어내려 형해화시켰다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 나, 各論的 考察 (1)논의의 핵심에 대한 인식의 차이 소수의견은 주로 위 제1유형의 경우를 예로 들어 다수의견에 대한 비판의 근거로 삼고 있다. 그러나 실제로 압수물의 처리에서 문제되는 것은 오로지 국가기관의 행위와 당사자의 의사가 상충되는 위 제2유형의 경우 뿐이다. 다수의견 역시 이러한 인식아래 그에 대한 견제차원에서 논리를 전개하고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 논의의 핵심은 의사표시의 효력에 대한 私法的 考察에 있는 것이 아니라 법률적 근거없는 압수물의 강제취득(즉 재산권의 박탈)을 허용할 것인지의 여부에 있다고 보아야 한다. 따라서 이 점을 별로 언급하지 아니한 채 국가와 당사자의 의사에 합치되는 압수물처리의 필요성만을 강조하는 소수의견은 논의의 핵심에서 비켜서서 임의적 강제처분을 묵인한다는 비판에서 자유로울 수 없다. (2)포기의 의미 및 성질에 대한 오해 소수의견은 압수물에 대한 권리포기의 의사표시가 있으면 이를 국가에 대한 소유권 양도로 보거나 또는 무주물선점이론에 의하여 국가가 압수물에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 본다. 그러나 위 권리포기의 의사표시는 압수물에 대한 권리를 주장하지 아니하겠다고 선언하는 일방적인 의사표시일 뿐이다. 피해자, 소유자등 여러 이해관계자를 배제하고 압수물을 국가에게 양도할 이유가 없고, 제3자인 국가의 소유로 귀속시키는 것이 유리한 정상이 될 수도 없으므로 이를 국가에 대한 소유권양도의 의사로 볼 하등의 이유가 없다. 또 장물이나 보관중인 타인소유의 물건을 압수당한 경우처럼 점유자에 불과한 피압수자의 권리포기로 압수물이 무주물로 된다고 보는 것도 부당하다. 더욱이 무주물선점이론에 따라 소유권을 취득하기 위해서는 소유의 의사로 점유할 것을 요하는데, 수사기관이 압수물을 위와 같은 의사 아래 점유하고 있다고 보는 것도 무리려니와 강제처분에 의한 수사기관의 점유를 위와 같은 私法的인 국고행위의 일환으로 본다는 것도 이상하다. 따라서 위 의사표시에는 압수물에 대하여 권리를 주장하지 아니 하겠다고 선언하는 消極的인 意味만 있을 뿐 국가에게 권리를 귀속시킨다는 적극적인 의미는 없으며, 굳이 있다 하더라도 이는 단지 수사기관으로 하여금 피해자환부등 적법절차에 따라 그 물건을 처리하도록 委任하는 것에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 수사기관은 권리포기가 있다 하더라도 피해자나 정당한 소유자등에게 환부하는 절차를 밟은 다음 그것이 불가능할 경우에 한하여 비로소 위 제486조에 따라 공고를 거쳐 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있을 뿐이다. 수사기관에 대한 위 권한의 위임은 대리권에 유사한 권한을 수여하거나 사무의 처리를 위탁하는 의사표시에 다름아니라 할 것이므로 그에 기한 처분행위가 있거나 이해관계있는 제3자가 생기기 전에는 장래에 향하여 이를 임의로 철회하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다(이는 任意代理는 법률관계의 종료전에 본인이 授權行爲를 철회할 수 있고, 계약으로서의 委任도 자유롭게 해지할 수 있는 점에 비추어 명백하다고 본다). 그리고 이 경우 여전히 압수물 환부의무를 부담하고 있는 국가로서는 권리포기의사의 철회로 피압수자에 대한 환부불능사유가 제거된 이상 일반원칙에 따라 이를 피압수자에게 환부하여야 하는 것이다. 참고로 일본의 경우에는 피압수자가 수사기관에서 권리를 포기하였다 하더라도 高價物에 대하여는 반드시 다시 還付通知를 하거나 再照會를 하여 그의 현재의사를 확인한 다음 그 의사에 따라 압수물을 처리하는 것이 일반적이다. 이와 같이 압수물처분절차가 종료되기 전에는 피압수자의 현재의사를 존중하여 그에게 압수물을 환부함으로써 일본에서는 국가가 피압수자의 의사에 반하여 압수물의 소유권을 취득하는 경우란 있기 어렵다. (3)제1유형에 의한 포기가 있는 경우의 처리 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있음은 앞서 본바와 같은데, 이는 그 결과에 있어서는 소수의견과 동일하지만 다수의견은 강제처분 법정주의의 원칙하에서 기존의 법적인 근거를 가지고 합리적인 결론을 도출하는 것인 반면 소수의견은 법적인 근거가 아니라 당사자의 의사에 의존하여 새로운 강제처분의 근거를 마련하는 것이라는 점에서 그 차이는 작지 아니하다. 이와 같이 새로운 강제처분의 유형을 창출하지 아니하고 합리적인 해석을 통해 모든 압수물처리를 기존의 법질서내로 흡수, 포용함으로써 일반원칙을 함부로 훼손하지 아니하는 것은 매우 중요하다. (4)각종 불기소처분시의 압수물처리에 관하여 소수의견처럼 당사자 의사표시의 사법적 효력을 근거삼지 아니하더라도 다음에서 보는 바와 같이 정상적인 수사권의 행사에는 전혀 장애가 되지 아니한다. 먼저 기소중지의 경우에는 그 사유가 무엇이든간에 압수물의 처리는 오로지 압수계속의 필요성유무에 의하여서만 결정하여야 한다. 그런데 대법원은 관세포탈경위를 알 수 없이 기소중지처분하는 경우 압수계속의 필요성은 상실되었다고 보는 입장이므로 이때에는 당연히 압수물은 피압수자에게 환부되어야 한다. 만약 이것이 부당하다면 국가보안법 제15조제2항과 같은 법적 근거가있어야 하고 소유권을 포기시켜 반환을 거절하는 것이 허용되어서는 아니된다. 즉 권리포기가 위 제2유형에 해당하는 경우에는 압수물의 강제귀속은 허용될 수 없다. 무혐의, 죄가 안됨, 공소권 없음의 경우에는 압수계속의 근거가 없으므로 환부거부는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 심신미약자의 범행이든 아니면 공소시효가 지난 경우이든지간에 법률상 처벌할 수 없는 경우에는 위 제2유형에 해당하면 국고귀속시켜서는 아니된다. 특히 수사기관이 사정을 모르는 피의자로부터 처벌을 무기로 권리를 포기받은 뒤 비로소 위와 같은 불기소결정을 하는 것은 그 자체로서 이미 강제성과 기망이 개입된 것이므로 자유로운 포기로도 볼 수 없고, 또한 公的인 업무를 수행하는 국가기관의 윤리문제로서도 허용될 수 없다. 기소유예의 경우 피의자가 정상참작을 기대하여 권리를 포기하고 그것이 위 제1유형에 해당하면 국가의 환부의무를 면제하는 차원이 아닌 단지 피의자에게 귀속된 이익을 배제하는 차원에서 압수물의 반환을 하지 아니할 수는 있을 것이다. 그리고 이 경우 위 제486조에 따라 압수물의 국고귀속이 가능하므로 오로지 압수물만을 몰수하기 위해 불필요하게 당사자를 기소하는 경우란 있을 수 없다. 문제는 권리포기가 참작되어 기소유예처분을 받은 자가 그 후 태도를 바꾸어 환부를 청구하여 오는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이러한 경우는 없을 것이다. 만약 환부를 청구하면 유예하였던 공소권을 행사하여 판결로써 몰수선고를 받게 하면 된다. 마약, 총기 등의 법금물은 형사소송법 제130조제2항에 따라 폐기하거나, 또는 위 제1유형에 해당하면 같은법 제486조에 따라 국고귀속시킬 수도 있을 것이다. 그런데 만약 나중의 환부청구로 위 제2유형에 해당하게 되면 마찬가지로 유예된 공소권을 행사하여 환부를 막거나 또는 위 물건들은 그 소지 자체가 범죄로 되므로 환부받은 즉시 새로운 범죄로 입건하여 다시 압수하면 된다. (5)권리포기의사 유무판단의 부적절성 소수의견은 과거에 표시된 권리포기의사가 진정인지 여부를 가려 그 효력에 따라 압수물을 처리하여야 한다고 하나, 위 의사표시의 존부 및 그 진정성을 형사소송절차에서 가리는 것은 부적절하다. 이는 민사분쟁적 요소이므로 민사소송법 원리에 따라 당사자 대립구조가 전제되어야 할 것인데, 검사가 재항고절차에서 대립당사자로 활발히 주장·입증하는 경우란 보기 어렵고 오히려 법원이 직권으로 여러 사실을 조사·인정하게 되어 신청인에게 불리한 경우가 많다. 따라서 이 경우에는 변론주의, 증거능력, 항변기회의 보장등 民事訴訟의 大原則이 몰각될 수 있을 뿐더러 刑事法院이 民事訴訟을 담당하게 되는 이상한 결과가 되고 만다. 필자가 확인한 바로는 실제로 이 사건에서도 원심법원은 검사가 전혀 다투지 아니 하는데도 임의로 기록에 편철된 서류를 당연히 효력이 있는 것으로 보아 검사에게 환부의무가 없다고 판단하였다. 이는 형사분쟁을 소유권의 향방이라고 하는 민사적인 요소에 따라 결정하면서 민사판단의 전제가 되는 변론주의를 무시하고 증거능력판단절차를 생략함으로써 상대방의 항변 및 방어기회를 박탈하였음이 명백하다. 이처럼 공법질서에 관한 법률관계를 다루는 형사소송절차에서 민사분쟁적인 요소에 따라 압수물을 처리하는 것은 실제로 많은 문제점이 있다. 5, 결 론 이상과 같이 소수의견이 제시하는 근거들은 모두 위 제1유형에 관한 것이어서 위 제2유형에 의한 사실상의 강제처분을 배제하려는 다수의견에 대한 비판으로서는 적절치 아니하다. 오히려 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 소수의견은 광범위한 수사권 남용의 위험만을 노출시킬 뿐이다. 그러므로 그동안 무리한 이론적 바탕위에서 잘못된 수사관행에 근거를 제공하여 왔던 대법원 1968년2월27일자 67모70 결정을 폐기하고 수사기관에서 비록 피의자가 압수물에 대한 권리포기서를 작성하였다 하더라도 수사기관은 나중에 이를 근거로 당사자의 의사에 반하여 압수물의 환부를 거절할 수 없다고 판시한 이번 대법원전원합의체 결정의 다수의견은 그 이념적 기초와 이론적 근거에 있어서도 타당함은 물론이고 적법절차의 원리를 규정하고 있는 헌법 제12조의 정신에 따라 국민의 인권과 재산권을 보장한다는 그 大義에 있어서도 정당하다 할 것이다.

法律新聞 第2553號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈上〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 14면 ============ 【대상결정】 대법원 1996년8월16일자 94모51 전원합의체결정(법률신문 1996년9월5일자 게재) 【사안의 개요】 X는 Y의 매매위탁으로 3.69캐럿짜리 다이아몬드를 매도하려다가 관세법위반혐의로 체포되면서 위 다이아몬드는 압수되었다. 수사도중 X는 검사의 지시로 위 압수물에 대한 「소유권포기서」를 작성하였고, 그 결과 X는 불구속되어 기소중지처분을 받는 한편 위 압수물에 대하여는 계속보관결정이 내려졌다. 그후 X가 위 압수물에 대한 압수요건의 상실을 이유로 위 계속보관결정에 대하여 이 사건 준항고를 제기하자, 원심은 수사기관에서의 위 권리포기를 이유로 이를 기각하였다. 【대법원결정요지】 1, 多數意見 피압수자등 환부를 받을 자가 압수후 실체법상의 권리를 상실하더라도 수사기관의 압수물 환부의무에는 아무런 영향이 없고 수사기관에 대한 환부청구권 포기의 의사표시는 효력이 없어 그로써 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되지 않으므로 수사도중의 권리포기로 피압수자의 압수물 환부청구권은 소멸하지 아니 한다. 수사기관은 압수기간의 필요가 없어진 압수물은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 환부하여야 하고 환부를 받을 자로 하여금 권리를 포기하게 하는 등의 방법으로 그 환부를 면할 수 없다. 2, 小數意見 피압수자가 수사기관에 권리포기서를 제출한 경우에는 환부청구권을 포기한 것으로 보아 수사기관은 그에게 압수물을 환부할 의무가 없고, 다만 위 권리포기가 수사기관의 강요나 기망에 의한 하자있는 의사표시에 해당하는 경우에는 피압수자는 이를 주장하여 압수물의 환부를 청구할 수 있다. 【硏 究】 1, 序 論 가, 從來의 수사관행과 그 문제점 종래의 수사관행은 피의자를 불기소처분하는 경우에도 압수물에 대하여는 피의자로부터 권리포기서를 받은 다음 이를 국고귀속시키는 경우가 허다하였다. 그러나 이는 아무런 법률적 근거도 없는데다가 법률에 정한 강제처분제도를 몰각하여 국민의 인권과 재산권을 침해하는 방향으로 남용될 여지를 항상 수반한다. 피의자 신분으로 수사의 객체가 된 자는 불구속 또는 불기소를 전제로 하는 수사기관의 요구를 거절할 수 없을 것이므로, 수사도중의 의사표시만을 근거로 압수물을 국고에 귀속시키는 것은 특히 나중에 그가 압수물의 환부를 구하는 경우에는 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이 되어 사실상 강제처분으로 기능하게 된다. 이는 강제력을 지닌 국가기관이 우월적 지위를 이용하여 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 국민의 인권과 재산권의 보장을 규정하고 있는 헌법정신에도 배치되는 것이다. 나, 본 결정의 의미 그런데 위 대법원 전원합의체결정은 위와 같은 잘못 된 수사관행에 제동을 걸고 있다. 이는 적법절차원칙을 확립하고 사기관의 권력남용의 여지를 없애려는 것이라는 점에서 그 이론적 당부를 떠나 국민의 인권과 재산권보장에 관한 대법원의 강력한 의지를 표명한 것으로 그 의의가 작지 아니하다고 생각된다. 그럼에도 불구하고 소수의견에 다섯분의 대법관이 가담하는등 그 결론에 이르기까지에는 상당한 진통이 있었던 것으로 보이므로 위 양 입장을 비교·검토함으로써 본 결정의 진정한 의미를 되새겨 보기로 한다. 2, 兩 見解의 根抵에 대한 分析 가, 被押收者의 權利抛棄의 두 類型 피의자가 수사도중에 압수물에 대한 권리를 포기하는 경우는 다음의 두가지 유형으로 대별할 수 있을 것이다. (1)제1유형 피의자가 자발적으로 권리를 포기하고 현재도 그 의사에 변함에 없어 국가가 압수물을 임의처리하더라도 그의 의사에 반하지 아니함은 물론, 특히 적극적으로 환부받기를 거부하거나 행방불명된 경우와 같이 어떻게 하여서든지간에 그에게 압수물을 환부하려 하기보다는 오히려 이를 다른 실체권리자에게 환부하거나 국고귀속시키는 것이 당사자의 의사는 물론 공공의 이익에도 합치되는 경우이다. (2)제2유형 피의자가 수사도중 자의든 타의든간에 권리포기서를 작성하였으나 그후 압수의 요건이 상실된 현재에 이르러서는 환부를 원하고 있음이 명백하여 국가가 이를 무시하고 국고귀속시키는 것은 결국 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이어서 실질적으로 대물적 강제처분이 되는 경우이다. 나, 見解 對立의 出發點 생각컨대,다수의견과 소수의견의 대립은 위 권리포기의 두가지 유형에 대한 입장의 차이에서 비롯된 것이 아닌가 여겨진다. 즉, 多數意見은 위 제2유형의 경우를 방지하기 위하여 수사기관에서의 권리포기의 효력을 아예 부인하는 것인 반면, 少數意見은 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 입장인 것이다. 前者가 압수 이후 최종처리까지를 전체적으로 고찰하여 도중의 의사여하에 불구하고 당사자의 현재의사에 반하여 국가가 소유권을 취득하려는 것인 이상 이는 강제처분의 일환이라고 파악하는 반면, 後者는 어느 한 시점에서 존재하였던 당사자의 의사표시의 효력을 중시하여 이를 현재의사를 억누를 수 있는 근거로 삼음으로써 압수물처리의 문제를 사적자치의 차원에서 해결하려는 것이다. 다, 私 見 압수물의 환부는 법률적 근거아래 강제적으로 점유를 취득한 물건의 처리에 관한 문제로서 이 사건에서와 같이 위 제2유형에 해당하는 경우는 결국 강제처분의 일환으로 봄이 타당할 것이다. 따라서 법률적 근거없이 한 때의 당사자의사만을 근거로 새로운 유형의 강제처분방법을 인정하는 셈이 되는 소수의견은 그 남용의 여지를 배제하지 못한다는 점에서는 물론이고 그 이론적 근거에 대하여도 찬성할 수 없다. 다만 소수의견은 대물적 강제처분은 반드시 법률이 상정하고 있는 절차내에서만 이루어져야 한다는 이념 아래 법적 근거없는 압수물의 강제귀속을 방지하고 수사기관의 무리한 포기요구를 단념시킴으로써 인권침해의 여지를 없애려는 것일 뿐 당사자의 의사와 이익에 합치되는 압수물의 처리까지도 방해하려는 것은 아닐 것이므로, 필자의 생각으로는 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 현행법에 따라 압수물을 국고귀속시키는데 별 지장이 없을 것으로 여겨진다. 그러나 그 근거는 압수물에 대한 당사자의 의사표시의 사법적 효력으로서가 아니라 그에 대한 당사자의 일관된 태도, 즉 과거나 현재나 권리를 포기하는 입장에 변함이 없어 그에게 압수물을 환부하는 것이 어렵거나 무의미하고 나아가 현행법률도 이러한 경우에 대비하여 압수물을 국고귀속시킬 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있다고 보기 때문인 것이다. 3, 還付事務의 性質(多數意見의 理念的 基礎) 가, 必要的이고 義務的이다. 형사소송법 제219조에 의하여 검사의 압수물처리에 준용되는 같은법 제133조제1항은 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 이를 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 검사의 환부의무는 필요적이고 의무적인 것으로 보아야 한다. 그리고 이 경우에도 같은법 제486조가 준용되므로 결국 검사는 환부할 수 없는 사유가 있어 압수물을 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 ============ 15면 ============ 이를 피압수자 또는 관련 이해당사자에게 환부하도록 하려는 것이 대물적 강제처분에 관하여 우리 형사소송절차가 취하고 있는 근본체계임이 분명하다. 나, 刑事節次法定主義와 형사소송법 제133조의 强行規定性 국가형벌권의 실현절차인 형사소송절차는 필연적으로 개인의 기본적 인권을 침해하게 되므로 이러한 충돌하는 이익을 적절히 조정하기 위하여 반드시 형사소송절차는 법률에 정한 절차에만 의하도록 하는 刑事節次法定主義를 大原則으로 한다(헌법 제12조). 형사소송법 제133조 역시 이러한 인권보장이념에 기초한 강제처분법정주의의 한 내용을 이루는 强行規定이므로 당사자간의 약정에 의하여 이를 배제하거나 잠탈할 수 없다. 그런데 압수물의 환부에 관한 우리의 법규정을 보면, 먼저 형사소송법 제133조제1항, 제219조는 압수의 요건이 상실된 물건에 대한 필요적 환부의무를 규정하고 있고, 같은법 제332조는 공소가 제기되었으나 몰수선고가 없는 경우에는 압수가 해제된 것으로 보며, 몰수판결없이도 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 제도적 장치로서 같은법 제486조와 관세법 제215조 및 국가보안법 제15조제2항 등을 두고 있다. 이와 같이 法律은 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 경우와 그 절차 및 방법에 관하여 엄격히 규정하고 있는 바, 형사소송법은 형법과 함께 罪刑法定主義를 실현하는 장치이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점에 비추어 보면 법률은 압수물에 대한 소유권의 박탈과 그에 따른 수사기관의 환부의무의 면제를 위 법률에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 몰수재판에 의하여서만 할 수 있도록 하고 있다고 보아야 한다. 다, 原則的인 國家의 還付事務節次 따라서 압수계속의 필요가 없어진 경우에는 당연히 압수물을 환부하여야 하고, 권리포기의 형식을 통해 위 법률상의 환부의무를 면하려는 것은 허용될 수 없다. 다만 환부받을 자의 권리포기로 환부가 어려운 경우 (앞서 본 제1유형의 경우)에는 위 제486조에 따라 압수물을 국고귀속시킬 수 있을 것이다. 즉 위 제486조는 환부받을 자의 소재불명 또는 기타 사유로 환부할 수 없는 경우 압수물을 일정절차를 거쳐 국고귀속시키도록 하고 있는 바, 과거는 물론 현재까지도 당사자에게 환부받을 의사가 없음이 명백한 경우에는 위 기타 사유로 환부할 수 없는 경우로 보아 국고귀속절차를 밟아도 하등문제될 것이 없을 것이다. 그러나 이 경우에도 국가의 필요적 환부의무가 면제되거나 또는 국가가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니므로 국가는 여전히 피해자, 소유자등 그밖의 자에게 이를 환부할 의무를 부담하며, 그들에 대하여도 더 이상 환부하는 것이 불가능할 때에야 비로소 위 제486조에 따른 국고귀속조치를 거쳐 소유권을 취득할 수 있는 것이다.