I. 사실관계 X주식회사의 대표이사 A는 1996. 3. 8. 임시주주총회에서 선임된 이사들에 의하여 대표이사로 선임되어 등기된 자이다. A는 1996. 3. 19. B와 X회사 소유의 부동산에 대하여 근저당설정계약을 체결하고, 근저당설정등기를 경료하였다. 그 후 B는 이 부동산을 임의경매신청하였고, Y가 낙찰받아 1997. 6. 30. 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 X회사의 주주 C가 이사를 선임한 임시주주총회에 대한 결의취소의 소를 제기해, 1998. 4. 10. 승소의 확정판결을 받았다. 이를 근거로 X회사는 Y에 대하여, 대표권이 없는 A와 B 사이에 체결된 근저당설정계약의 효력을 부정하고 등기말소와 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. II. 판결요지 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다. III. 평석 1. 문제의 소재 대상판결은 이사를 선임한 주주총회결의에 대해 취소판결이 내려진 경우, 그 이사들이 선임한 대표이사 역시 소급하여 대표이사의 자격을 상실하고 따라서 그 대표이사가 행한 모든 대외적 거래가 전부 무효가 되는 것이지만, 그 등기된 대표이사를 신뢰한 거래상대방은 부실등기의 대항력을 제한한 상법 제39조의 원용에 의하여 보호된다고 한 것이다. 즉 대표이사의 무자격에 관한 회사의 주장을 상법 제39조를 가지고 차단함으로써 거래상대방을 보호하고자 하는 것이다. 그러나 대법원은 판결문에서 상법 제39조를 적용 내지 유추적용할 것을 주장하면서도, 그 규정의 구성요건에 대하여는 구체적으로 검토하고 있지 않다. 본 글에서는 학설과 종래의 판례에 의한 상법 제39조의 법리를 살펴보고, 대법원 판단의 타당성을 살펴보고자 한다. 2. 상업등기와 외관주의 상업등기의 일반적 효력은 등기할 사항이 존재하고 그 기재사항 자체가 적법한 경우에만 등기법상의 효력을 가지는 것이므로 사실관계와 합치하지 않는 상업등기는 아무런 효력도 가지지 않는다. 즉 상업등기는 사실을 확보하는 효력을 가지는데 불과하므로 사실상의 추정력을 가진다고는 할 수 있으나, 법률상의 추정력까지 가지는 것은 아니다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카331 판결). 그러나 이러한 원칙을 관철한다면 등기를 신뢰한 자가 불측의 손해를 입을 수 있다. 즉, 일반대중은 반드시 등기에 신뢰를 둘 수가 없게 되고, 거래상 중요한 등기사항의 경우에 그와 같은 사실이 존재하는지 일일이 조사하지 않으면 안될 것이다. 이것은 상업등기제도의 효용성을 감퇴시킬 것이다. 여기서 가령 등기한 사항이 진실의 실체관계에 합치하고 있지 않은 경우에도, 그 등기를 신뢰한 자를 보호하여 상업등기제도의 기능을 촉진하도록 할 필요가 있는 것이다. 상법 제39조는 “고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있다. 이 규정은 등기사항과 사실의 일치를 전제로 하는 것을 무시하고 허위사실이라도 등기한 경우에 상업등기의 일반적 효력을 절대적으로 인정하는 것이 아니라, 고의 또는 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자의 경우는 등기와 관련하여 이해를 갖는 자의 공평유지의 한계를 넘어선 자로 보고 이러한 자는 선의의 제3자에 대하여 책임을 부담하도록 한 것이다. 즉, 부진정한 외관(등기)을 창출한 자에 대한 책임을 묻는 것이다. 다수설은 상법 제39조가 상업등기의 공신력을 제한적으로 인정한 것으로 이해한다. 결국 등기와 사실의 일치여부를 반드시 조사하지 않았더라도 외관적 사실을 신뢰하여 거래한 자는 보호되는 것이 타당하기 때문에 이러한 외관법리에 의한 공시주의의 상대적 후퇴는 타당한 것으로 보인다. 3. 상법 제39조의 적용요건 (1) 사실과 상위한 사항의 등기 상업등기부에 등재된 사항과 실제의 사실관계가 서로 달라야 하는 것을 의미하는 것으로, 등기부에 표시되는 사항이면 어떠한 사항이든지 본조의 적용대상이 될 것이다. 그리고 사실관계와 등기내용이 불일치하는 기준시점은 등기시점으로 본다. 따라서 등기할 시점에는 사실에 부합하였으나, 그 후의 사정변경으로 등기와 사실관계가 서로 달라지게 된 때에는 본조가 적용되지 않는다. 본조는 부실등기를 한 경우에만 적용되기 때문이다. 그렇다면 본 사안처럼, 취소된 결의에 의하여 이사로 선임된 자들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사 A가 소급하여 그 자격을 상실하게 되는 경우, 결과적으로 사후의 사정으로 등기와 사실이 상위하게 된 것이므로 본조가 적용될 사항이라고 볼 수 없게 된다. 또한 주주총회결의취소의 소는 형성의 소(Gestaltungsklage)이므로, 결의는 판결에 의해 취소되기 전에는 유효한 것으로 다루어진다. 따라서 대표이사 A의 등기가 등기시점에서는 사실과 일치하였던 것으로 보아야 한다. (2) 등기한 자의 고의 또는 과실 ‘등기한 자’란 고의 또는 과실로 인하여 스스로 사실과 상위한 사항을 등기한 자이므로 부실등기의 신청권자 즉, 등기의무자를 말한다. 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표이사를 통하여 등기신청을 하지만 등기신청권자는 주식회사 자체이다. 본 사안에서 대표이사 A가 마친 이사 선임 등기는 X주식회사가 한 등기에 해당되므로, X주식회사는 여기에서 말하는 ‘등기한 자’이다. 등기신청인이 회사인 경우 고의ㆍ과실의 유무는 그 대표기관을 기준으로 판단한다(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결; 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결). 본 사안에서는 대표이사 A가 고의ㆍ과실의 판단기준이 될 것이다. 법문상의 ‘등기한 자’라는 표현은 부실등기라는 외관이 등기신청인의 적극적인 신청에 의할 것을 요하는 것으로 보인다. 그러나 학설은 그러한 적극적인 행위가 반드시 필요한 것은 아니라는데 일치하고 있다. 나아가 등기신청인이 부실한 등기를 알면서도 그 시정조치를 게을리한 부작위의 경우에 본조를 유추적용할 수 있다고 보는 것이 다수설이다. 판례도 같은 취지에서 제3자에 의해 허위의 등기가 이루어진 후 이를 알고 방치한 것이 아니라면 부실등기 상태를 발견하여 시정하지 못한 데 과실이 있다 하더라도 본조를 적용할 수 없다고 한다(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1366 판결). 결론적으로 다수설과 판례는 부실의 등기를 알고 방치한 때에는 본조가 적용된다고 보지만, 과실로 방치한 때에는 적용되지 않는 것으로 정리할 수 있다. 다수설과 판례가 본조의 적용을 인정하는 범주에서, X주식회사 대표이사 A가 ‘부실등기를 알면서도 그 시정조치를 게을리한 부작위’가 있었는지 검토해보자. 주총결의의 취소판결로 확인하게 되는 것은, 소급하여 이사의 자격이 상실된다는 것이므로 확정판결의 순간에 이사의 등기가 부실등기임을 대표이사A가 인지하게 되는 것으로 봐야 할 것이고, 시정조치라고 하는 것은 그 판결에 의하여 이사를 새로이 선임하거나, 변경등기 등의 조치를 취하는 것이다. 그렇다면, 게을리한 부작위의 판단시점 역시 취소판결 이후가 되는 것이다. 따라서 이사의 등기가 무효라는 것은 취소판결에 의하여 확인되므로 본 사안에 상법 제39조를 적용하는 것은 무리가 따르게 된다. 다수설과 판례가 적용되는 예를 들면, X회사가 취소판결 이후에도 계속하여 부실등기를 방치하고 있던 중에, 대표이사 A가 B와 근저당설정계약을 체결한 경우가 될 것이다. 이 때에 제3자인 Y의 보호를 위해 상법 제39조가 적용될 것이고, 과실로 방치한 것이라면 상법 제39조는 적용되지 않게 된다. 그런데 본 사안의 경우는, B와 체결된 근저당설정계약과 설정등기는 주총결의취소판결이전에 경료된 것이고, 하자있는 주총결의에 의하여 선임된 이사의 등기를 부실등기로 보고, 그것을 장기간 방치한 것이 다툼의 원인이 된 것이므로, 상법 제39조를 적용하려면, 사실과 다른 등기가 존재하게 된 데 또는 방치한 것에 고의ㆍ과실이 있었느냐 하는 것이 밝혀져야 할 것이다. 대법원이 이 부분에 대하여 판단하지 않고, 본 사안에 바로 상법 제39조를 적용하려 하는 것은 동조의 법리에 대한 심리미진이라고 밖에 할 수 없다. (3) 제3자의 선의 제3자는 거래의 직접 상대방뿐 아니라 등기에 이해관계를 가진 모든 자를 의미한다. 제3자는 등기내용이 사실과 다름을 알지 못하여야 한다. 4. 사견 이와 같이 법원의 판단을 부정하게 되면, 거래 당시에는 외관상 A의 대표권에 전혀 이상이 없는데 이를 믿고 거래한 Y에게 너무 가혹하게 된다. 여기서 등기의 소극적 공시의 원칙을 규정하고 있는 상법 제37조 제1항을 주목할 필요가 있다. 동 규정에 의하면, “등기할 사항은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.” 이 규정을 본 사안에 적용해보면, X회사는 하자없는 이사를 선임하고 등기하여야 하는데, 그러한 이사와 대표이사를 등기하지 않았던 X회사는, 등기하지 않은 사항을 가지고 선의의 제3자 Y에게 대항하지 못하게 하는 것이다. 등기할 사항은 취소판결에 의하여 확정되므로 등기신청자인 X회사의 하자있는 이사선임과 등기에 대한 고의ㆍ과실 여부는 상법 제37조를 적용하는데 고려사항이 아니다. 여기서 ‘선의’란 문제된 등기할 사항의 존재를 알지 못함을 말하며, 등기 여부를 알지 못함을 뜻하는 것이 아니다. 선의ㆍ악의는 거래 당시를 기준으로 판단해야 하며, 그 입증책임은 제3자의 악의를 주장하는 자가 진다. 따라서 제3자인 Y는 X에 대하여 A의 무자격을 부인하고 그를 대표이사로 볼 수 있지만, X회사는 A가 대표권이 없음을 근거로 B와 체결한 근저당설정계약의 무효를 주장하지 못하게 된다. 상법 제39조가 등기의무자의 고의ㆍ과실로 인한 부실등기에 대해서 책임을 지우는 것에 비해, 상법 제37조 제1항은 등기의무자의 귀책사유 여하를 불문하는데 차이가 있다. 본 사안에서 X회사에 상법 제39조의 부실등기책임을 지우기 위해서 규명되어야 하는 부실등기여부와 귀책사유문제가 상법 제37조를 적용하는 경우에는 고려대상이 되지 않는다. 그리고 거래상대방인 Y를 보호한다는 면에서 상법 제37조의 적용결과는 상법 제39조를 적용하는 경우와 다르지 않다. 결론적으로 본 사안은 부진정한 외관(등기)를 창출한 자에 대한 책임을 묻는 것이 아니라, 상업등기부상 창출된 법외관을 신뢰한 제3자를 보호하는 상법 제37조 제1항의 문제이다.