1. 사건의 개요와 쟁점 (1) A는 B로부터 아파트 매매계약의 잔금 등을 편취한 사기 혐의로 고소당하였으나, 2007년 10월 31일 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 받았고, B가 재정신청하였으나 2008년 4월 4일 고등법원에서 역시 신청이 이유 없다는 이유로 재정신청 기각결정이 확정되었다. 그런데 B는 A 등을 상대로 해당 아파트에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 2010년 3월 25일 일부승소판결이 확정되자, 2012년 3월 15일 이 민사사건의 판결 등을 새로운 증거로 제출하면서 위 피의사실을 다시 고소하였다. 검사는 결국 2013년 4월 8일 A의 위 피의사실에 대해 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄로 공소제기하였다. (2) 형사소송법 제262조 제4항 후문은 '재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다'고 규정하고 있다. 대상사건에서는 결국, 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용사유인 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'의 의미가 쟁점이 되었다. 이에 대해 제1심은 '재정신청 기각결정 이후 새로이 발견된 증거를 재정신청 기각결정 당시의 증거에 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 의미한다'고 전제한 다음(이를테면 엄격설), 그 정도에 이른다고 볼 수 없다는 이유로 형소법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였다. 반면, 제2심은 '다른 중요한 증거'란 '피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거를 의미하는 것으로서, 구체적으로는 재정신청 기각결정의 정당성에 중대한 의문이 제기되어 피의자의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄피해자의 권리 보호를 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 충분히 인정될 정도인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다'고 전제한 다음(이를테면 완화설), 피고인의 무혐의 불기소처분을 긍정하는 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문을 제기할 수 있는 경우에 해당된다는 이유로, 1심을 파기하였다. 이에 대해 피고인이 상고하였다. 2. 대법원의 판단(파기자판) 대법원은 이른바 엄격설의 입장을 선언하면서, 파기자판하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 여기에서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은, 그러한 사실인정 및 판단의 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다. 3. 평석 (1) 형사소송법상 '다른 중요한 증거'의 의미에 대해서는 아무런 규정이 없다. '다른' 증거란 재정신청 기각결정 단계에서 이미 발견 또는 수집했던 기존의 증거 이외의 증거, 즉 재정신청 결정시점에서 재정법원에 알려지지 않았던 증거를 말하며, 이는 곧 기각결정 이후에 새로 발견된 증거라는 의미임을 쉽게 알 수 있다. 문제는 결국 '중요한' 증거의 의미인데, 그 사전적 의미는 '귀중하고 요긴하다'라고 풀이되므로, 적어도 가중적 의미의 용어임은 알 수 있다. (2) 형사소송법상 '다른 중요한 증거의 발견'이 예외사유로 규정된 경우가 2개 더 있다. 재기소의 제한을 규정한 제329조(공소취소와 재기소)와 재구속의 제한을 규정한 제208조(재구속의 제한) 제1항이다. 전자와 관련하여 대법원 1977. 12. 27. 선고 77도1308 판결은 '새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거를 말한다'라고 판시하고 있다(엄격설). (3) 대상판결은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용 사유인 '다른 중요한 증거'의 의미에 대해 이른바 엄격설의 입장을 명시적으로 판시한 최초의 판결이다. 다음과 같은 이유로 매우 타당한 판결이라고 생각한다. 첫째, 상대적 소추제한을 규정한 제262조 제4항 후문의 입법취지에 대해, 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정 및 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결은, '한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것'이라고 설명하고 있다. 그리고 여기서의 '중요한 증거'는 곧 '유죄를 인정할 명백한 증거'와 동일한 의미로 파악하고 있다. 둘째, 입법연혁상 예외적 소추허용사유는 피의자의 법적 안정성 보장 관점에서 엄격하게 해석할 필요가 있다. 재정신청 기각결정은 연혁적으로 제정형사소송법에서는 재정법원의 심리기간이 단기간(20일)이고 피의자 심신(審訊) 이외의 다른 증거조사를 불허하면서도 절대적 소추금지로 규정하였다. 반면 현행법에서는 상대적 소추금지를 규정하면서도 재정법원의 심리기간이 2개월로 장기간이고 필요한 때에는 증거조사가 얼마든지 가능하도록 규정하고 있기 때문이다. 셋째, 공소취소 후의 재기소제한(제329조)과 재정신청 기각결정 후의 소추제한(제262조 제4항 후문)의 경우 서로 달리 취급할 합리적 이유가 없다. 양자 모두 실체재판이 아니기 때문에 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다는 점에서는 다를 바 없고, 확정된 법원의 결정에 의한 법적 안정성 및 피의자·피고인 보호라는 점에서도 동일하기 때문이다. 넷째, 완화설의 해석은 공소제기의 본질에 반하는 해석이 된다. 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되는 경우라고 하더라도 공소제기는 결코 이미 확정된 기각결정에 대한 불복절차 내지 재심사절차가 아닌 점이 분명하며, 또한 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요한 경우라고 하더라도 피해자의 권리보호는 현행 형사소송법상 재정법원의 증거조사 및 재정신청권자의 즉시항고 내지 재항고(제262조 제4항 전문)를 통하여 달성되어야 할 성질의 것이기 때문이다. 다섯째, 범죄혐의의 수준을 기준으로 보더라도, 공소제기에 필요한 범죄혐의 수준인 '충분한 범죄혐의'가 있더라도 '충분한 유죄의 확신이 없는 경우'까지 예외적으로 소추를 허용하는 것은 오히려 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점이다. 이 부분 영역은 공소제기가 되더라도 어차피 유죄의 증명이 없다는 이유로 제325조 후단에 의하여 무죄판결이 선고될 것이기 때문이다. 여섯째, 재정신청제도는 검사의 불기소처분에 대한 통제장치라는 점에 본질이 있고, 기각결정에 대한 소추제한은 피의자의 법적 안정성 보호라는 관점에서 기소에 대한 통제장치라는 점에 그 취지가 있다. (4) 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용사유인 '다른 중요한 증거'는 일종의 소송장애사유의 예외로 기능하므로, 피의자 보호라는 관점에서는 물론, 입법연혁과 입법취지를 고려한 목적론적 해석 및 체계적 해석의 관점에서 보더라도, '충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도'의 고강도의 증거에 한정되어야 한다. 이는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 사건에서 재기소 제한의 예외사유(제329조)인 '다른 중요한 증거'의 해석과도 그 맥락을 같이 한다. (5) 한편, 재구속의 제한(제208조)에서 '다른 중요한 증거'의 해석 또한 '충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거'를 의미한다고 제한적으로 보는 것이 타당하다. 여기서 문제되는 것은 구속에 필요한 범죄혐의 수준인 '유력한 범죄혐의'가 있더라도 '충분한 유죄의 확신이 없는 경우'일 것인데, 그 '범죄혐의'에 대해서는 재구속절차의 반복에 따른 '누층적 개념'으로 파악하기 어렵다는 점이다. 재구속, 재재구속이 수차 반복될 경우 재구속에 필요한 범죄혐의 수준을 유죄의 확신에 이르게 할 정도에 수렴하기까지의 어느 지점에서 구체적으로 특정한다는 것은 사실상 불가능에 가깝기 때문이다. 또한 불구속수사의 원칙, 구속일회성의 원칙, 피의자 보호의 원칙 등의 측면에서도 재구속의 제한의 예외는 엄격하게 제한하여 해석할 필요가 있다. 이주원 교수 (고려대 로스쿨)

法律新聞 第2554號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈下〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 15면 ============ 대법원전원합의체 96년8월18일 선고 94모51 결정 4, 少數意見의 論據에 대한 考察 가, 總論的 考察 소수의견은 피압수자의 현재의사와 다른 과거의사를 중시함으로써 압수 이후 최종처리하기 까지의 유동적인 상환변화과정을 전체적으로 고찰하지 아니함은 물론, 관련법규에서 상정하고 있지 아니한 새로운 유형의 강제처분방식을 임의로 창출한 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 국가가 과거에 한 때 표명된 바 있는 당사자의 의사표시를 빌미로 그의 현재의사에 반하여 압수물의 반환을 거부하고 나아가 그 소유권까지 취득하려고 하는 것은 경제적 윤리감정에도 반하고, 또한 공법상 환부의무의 존부를 오로지 당사자의 의사표시의 효력에 의존하는 것은 공익적 가치기준에 따라 형성된 공법관계의 질서체계를 사적자치의 영역으로 끌어내려 형해화시켰다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 나, 各論的 考察 (1)논의의 핵심에 대한 인식의 차이 소수의견은 주로 위 제1유형의 경우를 예로 들어 다수의견에 대한 비판의 근거로 삼고 있다. 그러나 실제로 압수물의 처리에서 문제되는 것은 오로지 국가기관의 행위와 당사자의 의사가 상충되는 위 제2유형의 경우 뿐이다. 다수의견 역시 이러한 인식아래 그에 대한 견제차원에서 논리를 전개하고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 논의의 핵심은 의사표시의 효력에 대한 私法的 考察에 있는 것이 아니라 법률적 근거없는 압수물의 강제취득(즉 재산권의 박탈)을 허용할 것인지의 여부에 있다고 보아야 한다. 따라서 이 점을 별로 언급하지 아니한 채 국가와 당사자의 의사에 합치되는 압수물처리의 필요성만을 강조하는 소수의견은 논의의 핵심에서 비켜서서 임의적 강제처분을 묵인한다는 비판에서 자유로울 수 없다. (2)포기의 의미 및 성질에 대한 오해 소수의견은 압수물에 대한 권리포기의 의사표시가 있으면 이를 국가에 대한 소유권 양도로 보거나 또는 무주물선점이론에 의하여 국가가 압수물에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 본다. 그러나 위 권리포기의 의사표시는 압수물에 대한 권리를 주장하지 아니하겠다고 선언하는 일방적인 의사표시일 뿐이다. 피해자, 소유자등 여러 이해관계자를 배제하고 압수물을 국가에게 양도할 이유가 없고, 제3자인 국가의 소유로 귀속시키는 것이 유리한 정상이 될 수도 없으므로 이를 국가에 대한 소유권양도의 의사로 볼 하등의 이유가 없다. 또 장물이나 보관중인 타인소유의 물건을 압수당한 경우처럼 점유자에 불과한 피압수자의 권리포기로 압수물이 무주물로 된다고 보는 것도 부당하다. 더욱이 무주물선점이론에 따라 소유권을 취득하기 위해서는 소유의 의사로 점유할 것을 요하는데, 수사기관이 압수물을 위와 같은 의사 아래 점유하고 있다고 보는 것도 무리려니와 강제처분에 의한 수사기관의 점유를 위와 같은 私法的인 국고행위의 일환으로 본다는 것도 이상하다. 따라서 위 의사표시에는 압수물에 대하여 권리를 주장하지 아니 하겠다고 선언하는 消極的인 意味만 있을 뿐 국가에게 권리를 귀속시킨다는 적극적인 의미는 없으며, 굳이 있다 하더라도 이는 단지 수사기관으로 하여금 피해자환부등 적법절차에 따라 그 물건을 처리하도록 委任하는 것에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 수사기관은 권리포기가 있다 하더라도 피해자나 정당한 소유자등에게 환부하는 절차를 밟은 다음 그것이 불가능할 경우에 한하여 비로소 위 제486조에 따라 공고를 거쳐 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있을 뿐이다. 수사기관에 대한 위 권한의 위임은 대리권에 유사한 권한을 수여하거나 사무의 처리를 위탁하는 의사표시에 다름아니라 할 것이므로 그에 기한 처분행위가 있거나 이해관계있는 제3자가 생기기 전에는 장래에 향하여 이를 임의로 철회하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다(이는 任意代理는 법률관계의 종료전에 본인이 授權行爲를 철회할 수 있고, 계약으로서의 委任도 자유롭게 해지할 수 있는 점에 비추어 명백하다고 본다). 그리고 이 경우 여전히 압수물 환부의무를 부담하고 있는 국가로서는 권리포기의사의 철회로 피압수자에 대한 환부불능사유가 제거된 이상 일반원칙에 따라 이를 피압수자에게 환부하여야 하는 것이다. 참고로 일본의 경우에는 피압수자가 수사기관에서 권리를 포기하였다 하더라도 高價物에 대하여는 반드시 다시 還付通知를 하거나 再照會를 하여 그의 현재의사를 확인한 다음 그 의사에 따라 압수물을 처리하는 것이 일반적이다. 이와 같이 압수물처분절차가 종료되기 전에는 피압수자의 현재의사를 존중하여 그에게 압수물을 환부함으로써 일본에서는 국가가 피압수자의 의사에 반하여 압수물의 소유권을 취득하는 경우란 있기 어렵다. (3)제1유형에 의한 포기가 있는 경우의 처리 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있음은 앞서 본바와 같은데, 이는 그 결과에 있어서는 소수의견과 동일하지만 다수의견은 강제처분 법정주의의 원칙하에서 기존의 법적인 근거를 가지고 합리적인 결론을 도출하는 것인 반면 소수의견은 법적인 근거가 아니라 당사자의 의사에 의존하여 새로운 강제처분의 근거를 마련하는 것이라는 점에서 그 차이는 작지 아니하다. 이와 같이 새로운 강제처분의 유형을 창출하지 아니하고 합리적인 해석을 통해 모든 압수물처리를 기존의 법질서내로 흡수, 포용함으로써 일반원칙을 함부로 훼손하지 아니하는 것은 매우 중요하다. (4)각종 불기소처분시의 압수물처리에 관하여 소수의견처럼 당사자 의사표시의 사법적 효력을 근거삼지 아니하더라도 다음에서 보는 바와 같이 정상적인 수사권의 행사에는 전혀 장애가 되지 아니한다. 먼저 기소중지의 경우에는 그 사유가 무엇이든간에 압수물의 처리는 오로지 압수계속의 필요성유무에 의하여서만 결정하여야 한다. 그런데 대법원은 관세포탈경위를 알 수 없이 기소중지처분하는 경우 압수계속의 필요성은 상실되었다고 보는 입장이므로 이때에는 당연히 압수물은 피압수자에게 환부되어야 한다. 만약 이것이 부당하다면 국가보안법 제15조제2항과 같은 법적 근거가있어야 하고 소유권을 포기시켜 반환을 거절하는 것이 허용되어서는 아니된다. 즉 권리포기가 위 제2유형에 해당하는 경우에는 압수물의 강제귀속은 허용될 수 없다. 무혐의, 죄가 안됨, 공소권 없음의 경우에는 압수계속의 근거가 없으므로 환부거부는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 심신미약자의 범행이든 아니면 공소시효가 지난 경우이든지간에 법률상 처벌할 수 없는 경우에는 위 제2유형에 해당하면 국고귀속시켜서는 아니된다. 특히 수사기관이 사정을 모르는 피의자로부터 처벌을 무기로 권리를 포기받은 뒤 비로소 위와 같은 불기소결정을 하는 것은 그 자체로서 이미 강제성과 기망이 개입된 것이므로 자유로운 포기로도 볼 수 없고, 또한 公的인 업무를 수행하는 국가기관의 윤리문제로서도 허용될 수 없다. 기소유예의 경우 피의자가 정상참작을 기대하여 권리를 포기하고 그것이 위 제1유형에 해당하면 국가의 환부의무를 면제하는 차원이 아닌 단지 피의자에게 귀속된 이익을 배제하는 차원에서 압수물의 반환을 하지 아니할 수는 있을 것이다. 그리고 이 경우 위 제486조에 따라 압수물의 국고귀속이 가능하므로 오로지 압수물만을 몰수하기 위해 불필요하게 당사자를 기소하는 경우란 있을 수 없다. 문제는 권리포기가 참작되어 기소유예처분을 받은 자가 그 후 태도를 바꾸어 환부를 청구하여 오는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이러한 경우는 없을 것이다. 만약 환부를 청구하면 유예하였던 공소권을 행사하여 판결로써 몰수선고를 받게 하면 된다. 마약, 총기 등의 법금물은 형사소송법 제130조제2항에 따라 폐기하거나, 또는 위 제1유형에 해당하면 같은법 제486조에 따라 국고귀속시킬 수도 있을 것이다. 그런데 만약 나중의 환부청구로 위 제2유형에 해당하게 되면 마찬가지로 유예된 공소권을 행사하여 환부를 막거나 또는 위 물건들은 그 소지 자체가 범죄로 되므로 환부받은 즉시 새로운 범죄로 입건하여 다시 압수하면 된다. (5)권리포기의사 유무판단의 부적절성 소수의견은 과거에 표시된 권리포기의사가 진정인지 여부를 가려 그 효력에 따라 압수물을 처리하여야 한다고 하나, 위 의사표시의 존부 및 그 진정성을 형사소송절차에서 가리는 것은 부적절하다. 이는 민사분쟁적 요소이므로 민사소송법 원리에 따라 당사자 대립구조가 전제되어야 할 것인데, 검사가 재항고절차에서 대립당사자로 활발히 주장·입증하는 경우란 보기 어렵고 오히려 법원이 직권으로 여러 사실을 조사·인정하게 되어 신청인에게 불리한 경우가 많다. 따라서 이 경우에는 변론주의, 증거능력, 항변기회의 보장등 民事訴訟의 大原則이 몰각될 수 있을 뿐더러 刑事法院이 民事訴訟을 담당하게 되는 이상한 결과가 되고 만다. 필자가 확인한 바로는 실제로 이 사건에서도 원심법원은 검사가 전혀 다투지 아니 하는데도 임의로 기록에 편철된 서류를 당연히 효력이 있는 것으로 보아 검사에게 환부의무가 없다고 판단하였다. 이는 형사분쟁을 소유권의 향방이라고 하는 민사적인 요소에 따라 결정하면서 민사판단의 전제가 되는 변론주의를 무시하고 증거능력판단절차를 생략함으로써 상대방의 항변 및 방어기회를 박탈하였음이 명백하다. 이처럼 공법질서에 관한 법률관계를 다루는 형사소송절차에서 민사분쟁적인 요소에 따라 압수물을 처리하는 것은 실제로 많은 문제점이 있다. 5, 결 론 이상과 같이 소수의견이 제시하는 근거들은 모두 위 제1유형에 관한 것이어서 위 제2유형에 의한 사실상의 강제처분을 배제하려는 다수의견에 대한 비판으로서는 적절치 아니하다. 오히려 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 소수의견은 광범위한 수사권 남용의 위험만을 노출시킬 뿐이다. 그러므로 그동안 무리한 이론적 바탕위에서 잘못된 수사관행에 근거를 제공하여 왔던 대법원 1968년2월27일자 67모70 결정을 폐기하고 수사기관에서 비록 피의자가 압수물에 대한 권리포기서를 작성하였다 하더라도 수사기관은 나중에 이를 근거로 당사자의 의사에 반하여 압수물의 환부를 거절할 수 없다고 판시한 이번 대법원전원합의체 결정의 다수의견은 그 이념적 기초와 이론적 근거에 있어서도 타당함은 물론이고 적법절차의 원리를 규정하고 있는 헌법 제12조의 정신에 따라 국민의 인권과 재산권을 보장한다는 그 大義에 있어서도 정당하다 할 것이다.