Ⅰ. 사건의 경과 및 판결의 내용 주권상장법인인 피고는 2009. 3.경 자금조달을 위하여 일반공모 방식으로 신주인수권부사채를 발행하였다. 피고의 우리사주조합의 조합원인 원고들은 피고가 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 등을 직접 또는 유추 적용하여 신주인수권부사채 중 20%를 우리사주조합에게 배정하여야 한다고 주장하며 주위적으로 원고들에게 우선배정했어야 하는 신주인수권부사채에 따른 주식의 교부를, 예비적으로 주가와 신주인수권 행사가액의 차액 상당의 손해배상을 청구하였다. 대법원은 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하고, 나아가 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 점을 제외하면 보통사채와 법률적 성격에서 차이가 없고, 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권은 장래 신주의 발행을 청구할지 여부를 선택할 수 있는 권리로서 주식의 양도차익에 따라 신주인수권의 행사 여부가 달라질 수 있는 것이므로 우리사주조합원의 주식우선배정권과는 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점, 우리사주제도는 근로자로 하여금 우리사주조합을 통하여 소속 회사의 주식을 취득?보유하게 함으로써 근로자의 생산성 향상과 노사협력 증진을 도모하기 위하여 채택된 제도이고, 동 제도의 취지에 따라 우리사주조합원에게 부여된 주식우선배정권은 주주의 신주인수권을 법률상 제한하는 것인 점 등을 고려하면, 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석하기도 어렵다고 판시하였다. Ⅱ.평석 1. 서론 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의7 제1항(이하 '이 사건 조항들')은 주식에 관한 우리사주조합원의 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 이와 관련하여 신주인수권부사채 발행에서 이 사건 조항들을 직접 적용 또는 유추해석할 수 있는지 여부가 문제된다. 2. 직접 적용 여부 자본시장법상 '주식'에 대하여 별도의 정의규정을 두고 있지 않지만, 신주인수권부사채는 그 본질이 '사채'(社債)로서 '주식'과는 기본적으로 법적 성질을 달리 하는 것이므로 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행에 직접 적용될 수 없는 것임은 명백하다. 대상판결도 같은 취지로 이 사건 조항에 따라 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하다고 보았다. 3. 유추해석 여부 (1) 유추적용과 유추해석은 개념상 구분이 되는 것이기는 하지만, 실무상 명확한 구분 없이 혼용되기도 하므로 여기에서는 편의상 유추해석이라고만 표현한다. 유추는 시민법 체계에서 성문법이 문제가 된 특정 문제를 명확히 다루지 않을 때 법률의 흠결에 대한 해결방법으로 사용되는 것으로서, '유추'라는 개념 자체에서 볼 때 비교대상들 간에 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 경우에 유추의 법리가 적용될 수 있다. 대법원은 "민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다"고 하면서 민법 제496조의 경우에 있어서는 그 입법취지나 적용결과에 비추어 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다(대법원 1994.8.12. 선고 93다52808 판결). 결국 본건에서는 실정법 조항의 흠결이 있고, 그리하여 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래될 수 있어, 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 조항을 유추해석할 필요가 있는지 여부를 따져 보아 신주인수권부사채에 대하여 유추해석을 할 것인지를 판단해야 한다. 그리고 유추해석이란 법관이 입법자가 제정한 실정법에 법흠결이 있음을 발견하고 이를 보충하는 법형성을 하는 것으로서 문언적 해석에 대한 예외가 되는 것이므로, 민사법 영역에서도 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수는 없을 것으로 생각된다. (2) 일반적인 절차에 의한 신주발행과 신주인수권부사채에 부착된 신주인수권의 행사에 의한 신주의 발행은 그것이 '주식을 발행'하는 절차에서는 유사할 수밖에 없다. 그러나 일반적인 신주발행에 의하여 인수되는 것은 주식이고 신주인수권부사채에 의하여 인수되는 것은 사채라는 점에서 그 법률적 성격이 다르고 또한 신주인수권부사채를 인수한 자는 신주인수권을 행사하지 않을 수 있어 신주가 반드시 발행되는 것이 아니라는 점에서 신주인수권부사채발행을 신주발행과 동일시할 수는 없다. 만약 우리사주조합원에게 신주인수권부사채의 우선배정권이 인정될 경우, 신주인수권부사채를 인수하기로 선택한 우리사주조합원 중에는 주가의 추이를 보다가 행사가격 미만으로 주가가 계속 형성되는 경우에는 신주인수권 행사를 포기할 수도 있을 것인데, 이는 주식의 보유로서 자사에 대한 귀속의식 고취 및 일체감 조성 등을 하나의 목적으로 하는 우리사주조합제를 인정한 취지에 반하는 결과를 가져오게 된다(이는 전환사채에 대하여 우리사주조합의 우선배정권이 인정된다고 볼 경우, 전환사채를 인수한 우리사주조합원이 전환권을 행사하지 않을 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이다). 대법원이 신주인수권부사채와 우리사주조합원의 주식우선배정권은 그 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점을 판단의 근거로 들고 있는 것은 결국 그 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하지 않아 유추해석의 필요성이 인정되지 않는다는 취지인 것으로 이해된다. (3) 이 사건 조항에서 정한 우리사주조합원에 대한 우선배정이란 주주의 신주인수권을 배제하고 우리사주조합원에게 배정하는 것을 말한다. 그런데 우리 상법은 원칙적으로 주주의 본질적인 권리로서 신주인수권을 인정하되(제418조 제1항), 다만 일정한 경우 이를 제한해야 할 필요성이 있음을 감안하여, 법률에 규정이 있는 경우에는 주주의 신주인수권을 제한할 수 있도록 하고 있다(상법 제418조 제2항). 한편 대법원은 경영권 분쟁 상황에서 우호세력에 대하여 신주를 발행한 사안에서 현 경영자의 지배권 방어를 목적으로 하는 제3자 배정은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효라고 판단하였는바(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 참조), 이러한 상법의 규정 형식이나 판례의 태도에 비추어 볼 때 주주의 신주인수권을 규정한 상법 제418조는 주식회사의 본질 내지 회사법의 기본원칙을 반영한 강행규정성을 띤 조항으로 보아야 할 것이다. 반면 우리사주조합원의 신주 우선배정권은 종업원 복지차원에서 시혜적으로 인정되는 것일 뿐 주주로서의 본질적인 권리는 아니고, 우리사주조합원이 특별히 이에 대한 어떠한 기득권을 가진다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 또한 우리사주조합원에 대한 우선배정권 인정 여부나 인정한다면 얼마나 인정할지 여부가 각국별로 통일되어 있지 않은바, 이는 각국의 입법정책의 문제에 해당한다. 그런데 이 사건 조항들은 우리사주조합원의 주식에 관한 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관한 우선배정권을 규정하고 있지 않음에도 불구하고 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행의 경우에도 적용된다고 유추해석하게 되면, 법률에 명시적인 규정이 없음에도 불구하고, 시혜적 권리인 우리사주조합원의 우선배정권을 보호하기 위하여 주주의 본질적 권리에 해당하는 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있다. 우리사주조합의 우선배정권 제도의 도입배경에 비추어 보면 법령에서 명확히 인정된 것 외에 우선배정권을 함부로 유추적용하기가 어려운바, 대상판결은 이러한 사정을 감안하여 이 사건 조항들을 엄격하게 해석하여 신주인수권부사채 발행에는 유추적용될 수 없다고 판단한 것으로, 유추해석 여부에 대한 타당한 판단기준을 적용하였다고 본다. 4. 결론 결국 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석할 사안구조적 유사성이나 필요성은 인정되기 어려운 반면 신주인수권부사채의 발행에 우리사주조합원의 우선배정권을 인정하면 주주의 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있는 등 유추해석으로 인한 여러 문제점이 발생하게 된다는 점을 고려하면 이 사건에서 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수 없다고 할 것인바, 대상판결은 유추해석의 실질적 기준을 제시하고 우리사주조합원의 우선배정권의 적용 범위를 확인한 판결로서 가치를 가진다.

Ⅰ. 사실관계 및 대법원 판결 1. 사실관계 및 원심판결 원심판결이 인정한 사실관계는 다음과 같다. A는 2001. 9. 18. 피고 은행 지점으로부터 18억원을 대출받았다. 그런데 위 지점의 대출팀장이던 B(원심 공동피고)는 이 사건 대출 전에 A에게, 이 사건 부동산의 담보능력을 초과하여 최대한 많은 액수인 18억원을 대출한 것이어서 대출 후 대출금에 대한 이자를 연체하는 경우 불충분한 담보를 제공받고 대출을 실행해 준 B가 곤란해진다며 대출금에 대한 선이자 및 이면담보로 대출금 중 2억원을 예치하라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 이 사건 대출 당일 위 지점에서 이 사건 대출금 중 2억원을 B의 지시를 받은 은행 직원에게 교부하고, 그 후 B는 이를 건네받아 편취하였다. 원고는 A로부터 위 손해배상채권을 양수받아 B 및 피고 은행을 상대로 하여 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원심판결은 피고 은행의 사용자책임을 인정하고, A에게도 과실이 있으므로 이를 참작하여 과실상계를 하였는데 그 비율을 40%로 인정하였다. 그리고 피고의 A에 대한 대출금채권으로 상계한다는 주장에 대하여는 민법 제496조를 적용하여 이를 배척하였다. 2. 대법원 판결 대법원은 피고의 상고를 기각하였는데 그 중 피고의 상계주장을 배척하는 부분의 요지는 다음과 같다. “민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이라 할 것이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 참조), 민법 제756조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서의 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에도, 불법행위의 피해자에게 현실의 변제에 의하여 손해를 전보케 하려는 취지에서 규정된 민법 제496조의 적용을 배제해야 할 이유는 없다고 할 것이므로, 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다고 할 것이다.” Ⅱ. 評釋 1. 종래의 논의 민법 제496조에 의하여 상계가 제한되기 위하여는 상계의 수동채무가 고의에 의한 불법행위로 인한 손해배상채무라야 한다. 그런데 종래 피용자가 고의로 불법행위를 저질러서 그 피용자의 사용자가 사용자책임을 지는 경우에도 그 사용자가 상계를 할 수 없는가에 대하여는 그다지 논의가 많지 않았다. 다만 사용자 본인의 고의는 없었다 하더라도 피용자의 고의에 의한 직무상의 불법행위로 인한 손해배상채권도 현실적 변제를 강제할 필요가 있고, 또 그럼으로써 불법행위의 유발을 방지할 수도 있는 것이므로 제496조가 적용된다고 하는 견해가 있다(尹容燮, 民法注解 ⅩⅠ, 1995, 412면). 종전의 대법원 판례 가운데 이 점에 대하여 명시적으로 언급한 것은 없으나, 大判 1990. 12. 21, 90다7586은 이 사건과 같이 피용자의 기망에 의하여 사용자가 사용자책임을 지는 경우에 관하여 결과적으로 사용자책임의 경우에도 민법 제496조가 적용된다는 태도를 보이고 있다. 이 사건 판결은 위와 같은 학설과 판례를 참조한 것으로 생각된다. 2. 使用者責任의 法的 性質 이 문제에 대한 결론을 내리기 위하여는 과연 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 있는가 하는 점과, 민법 제496조의 취지는 무엇인가 하는 점을 따져 보아야 한다. 먼저 사용자책임의 법적 성질에 관하여는 종래 사용자가 피용자의 선임겙㉤뗄?관하여 상당한 주의를 하였음을 입증하면 면책된다는 점에서 순수한 의미의 무과실책임은 아니고 과실책임과 결과책임의 중간에 있는 중간적 책임이라고 보는 견해가 일반적이고, 이를 고의에 의한 불법행위책임이 될 수 있다고 보는 견해는 주장된 바 없다. 그런데 이 사건 판결은 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이므로 피용자에게 고의가 있으면 사용자의 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임으로 볼 수 있다는 태도를 보이고 있다. 원래 사용자책임이 피용자가 궁극적으로 부담해야 할 손해배상의무를 대신 배상해 주는 기능을 하는 이른바 대위책임인가, 아니면 사용자가 가해행위를 한 피용자의 선임겙㉤뗌?제대로 다하지 못하였다는 자신의 과실에 기한 자기책임인가 하는 점에 관하여는 다소 논의가 있다. 종래의 일반적인 견해는 이를 대위책임으로 이해하고 있으나, 자기책임이라는 견해도 주장되고 있다 그러나 사용자책임을 대위책임으로 본다고 하더라도 그로부터 바로 피용자에게 고의가 있는 경우에는 바로 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임이 된다고 하는 결론이 나오는 것은 아니다. 종래 대위책임설과 자기책임설은 주로 사용자책임이 성립하기 위하여 피용자의 고의나 과실이 있어야 하는가, 사용자가 손해배상채무를 이행한 경우에 피용자에 대한 구상권이 제한될 수 있는가 하는 문제를 둘러싸고 논의되어 왔고, 사용자책임을 대위책임이라고 본다고 하여 피용자의 고의가 바로 사용자의 고의가 된다거나, 사용자가 부담하는 책임이 피용자의 책임과 동일한 성질이라고는 볼 수는 없으며, 이제까지 이러한 주장이 제기된 바도 없다. 대상 판결이 대위책임을 인정하는 선례로서 인용하고 있는 大判(全) 1992. 6. 23, 91다33070도 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 사용자도 피용자와 마찬가지로 제3자와 부진정연대관계에 있다고 하였을 뿐이다. 피용자에게 고의가 있는 경우에도 사용자책임이 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없다는 점은 過失相計에서도 나타난다. 즉 판례는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없지만(大判 1995. 11. 14, 95다30352 등 다수), 고의의 불법행위로 인한 피해자가 그 피해자의 사용자에 대하여 사용자책임을 묻는 경우에는 과실상계를 할 수 있으므로 이러한 경우에는 피용자의 손해배상의무와 사용자의 손해배상의무의 범위가 과실상계의 결과 각기 달라질 수 있다고 한다(大判 2004. 3. 26, 2003다34045 등). 이 사건의 원심판결도 원고의 B에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 하지 않았으나 피고 은행에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 인정하였다. 이처럼 피고 은행에 대한 과실상계를 인정하면서도 피고 은행의 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 보는 것은 모순이라고 하지 않을 수 없다. 다만 법인의 대표자에 의한 불법행위에 대하여 법인 자신이 손해배상책임을 지는 경우(민법 제35조)에는 법인의 대표자에 의한 불법행위책임이 법인 자신의 불법행위책임으로 의제되는 것이므로, 이 경우에는 민법 제496조가 적용될 것이다. 3. 민법 제496조의 취지 민법 제496조가 고의의 불법행위에 의한 손해배상채무를 수동채무로 하는 상계를 금지하고 있는 이유에 관하여, 이 사건 판결과 이 판결이 인용하고 있는 종래의 판례는, 위 규정의 취지는 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 하는 점을 들고 있다. 종래의 학설도 대체로 이와 같은 취지이고, 민법 제496조와 같은 내용의 독일 민법 제393조에 관한 독일의 학설도 대체로 이와 같이 설명하고 있다. 이러한 설명은 좀더 검토할 필요가 있다. 우선 고의의 불법행위에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다는 주장은 그 자체로서는 맞는 말이지만, 적어도 자동채권이 수동채권보다 늦게 성립한 경우에는 이러한 설명이 들어맞지는 않는다. 그리고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다는 점에 대하여는, 피해자의 변제의 필요성은 고의에 의한 불법행위이건 과실에 의한 불법행위이건 차이가 없으므로 그것만으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 상계를 제한하는 설득력 있는 이유가 된다고 하기 어렵다. 사견으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 이를 수동채무로 하는 상계를 허용하지 않는 이유 내지 그것이 사회적 정의관념에 맞지 않는 이유는 고의에 의한 불법행위는 과실에 의한 불법행위의 경우나 기타 다른 채무의 경우보다 좀더 강한 제재를 받을 필요가 있기 때문이라고 설명해야 할 것이다. 고의에 의한 불법행위를 과실에 의한 불법행위와 비교한다면 그 結果不法(Erfolgsunrecht)의 면에서는 차이가 없지만, 行爲不法(Handlungsunrecht)의 면에서는 그 비난가능성이 더 큰 것이다. 따라서 법은 고의에 의한 불법행위의 경우에는 가해자의 상계를 허용하지 않음으로써 이른바 상계의 擔保的 機能을 박탈하고, 경우에 따라서는 피해자의 무자력의 위험까지 부담해야 하는 것이다. 이러한 상계의 금지는 과실의 경우보다는 고의의 경우에 불법행위의 발생을 억지하는 효과가 더 크다고 말할 수도 있다. 이런 관점에서 본다면 고의에 의한 불법행위의 가해자가 상계를 할 수 없는 주된 근거는 가해자가 의도적으로 불법행위를 저질렀다는 점에 있다. 종래의 학설과 판례가 고의의 불법행위의 가해자가 상계를 하는 것이 사회적 정의관념에 맞지 않는다고 하는 이유도 이 점에 있다고 생각된다. 그런데 사용자책임의 경우에는 비록 그 피용자의 불법행위는 고의에 의한 것이었다 하더라도, 사용자에게는 그러한 고의가 있었다고 할 수 없으므로 사용자에 대한 비난가능성이 다른 과실에 의한 불법행위에 비하여 크다고는 할 수 없다. 그러므로 이 사건과 같은 경우에는 비록 피용자의 불법행위가 고의에 의한 것이었다 하더라도 사용자의 상계를 허용하지 않을 이유는 없는 것이다. 이 점에 관하여 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권을 수동채무로 하는 상계가 허용된다고 한 大判 1994. 8. 12. 선고 93다52808을 살펴볼 필요가 있다. 이 사건의 원심에서는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 하였다. 그러나 대법원은, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없다고 하였다. 나아가 위 판결은 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 유추해석이나 확장해석을 할 수 있지만, 민법 제496조의 경우에는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용해야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다. 이러한 판시는 대체로 피용자의 고의에 의한 불법행위의 경우에 사용자가 사용자책임을 부담하는 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 이러한 경우에 사용자의 상계를 허용한다고 하여 불법행위의 발생을 유발한다고 하기는 어려울 것이고, 또 가해자에게 중과실이 있는 경우와 비교하여 사용자의 비난가능성이 더 높아서 상계를 허용하는 것이 사회적 정의관념에 부합되지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 또 사용자책임 그 자체를 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없는 이상, 민법 제496조를 사용자책임의 경우에까지 확장적용해야 할 필요성이 있다고도 할 수 없는 것이다.

1. 1997.11.20. 선고 96모119『재정신청 부심판결정에 대한 즉시항고 기각 결정에 대한 재항고』사건에서 대법원은 『형사소송법 제262조에 의하면 같은 조 제1항의 재정신청 기각결정이나 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 조 제2항에 의하여 항고할 수 없도록 되어 있으나 헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있다 할 것이다(대법원 1967. 7. 13. 67모38결정)』라는 종전의 판례를 설시하고, 『그러나 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 잘못이 있는 경우에는 그 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있는 길이 열려 있으므로 이와 같은 심판회부의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 법 제262조 제1항의 결정중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조의 재항고는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.』라고 판시하고 『종래 이와 달리 같은 법 제262조 제1항의 재정결정중 심판회부의 결정에 대하여서도 같은 법 제415조에 의한 재항고가 허용된다는 취지의 판례(대법원1967. 2. 27. 67모19결정)의 견해는 이를 변경하기로 한다.』라고 결정하였다. 이사건에서 대법관 박준서의 반대의견은 『대법원 1965. 5. 12. 64모38 전원합의체 결정은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제 415조에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였다』라고 하면서 『위 대법원 1965. 5. 12. 64모38 전원합의체 결정이 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 심판회부의 허부결정 모두에 적용되는 같은 법 제262조 제2항을 형사소송법 제415조와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본입장을 취하고 있으므로 이러한 기본적 입장을 변경한다면 모르되 이를 그대로 유지하는 이상 고등법원의 재정결정에 형사소송법 제415조가 규정하는 헌법 또는 법률 위반 등의 사유가 있는 한 허부결정 모두 재항고할 수 있다고 해석하여야 논리의 수미가 일관된다고 할 것이다.』라고 다수의견에 찬성하지 아니한다고 하였다. 2. 「형사소송법 제262조 제2항을 같은 법 제415조와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본입장」 및 「형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야」라고 하는 견해, 그리고 「헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는때에는 대법원의 최정적 심사를 받기 위하여 재항고 할 수 있다 할 것이다.」라고 한 종전의 판례(대법원 1967. 7. 13. 67모38)는 변경되어야 한다고 필자의 견해를 다음과 같이 개진하는 바이다. 3. 먼저 관계법조문을 살펴보기로 한다. 형사소송법 제4장 항고(제402조내지 제419조) 형사소송법 제402조(항고할 수 있는 재판)법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 형사소송법 제415조(재항고)항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있다.(1963. 3. 12. 개정) 형사소송법 제262조(고등법원의 재정결정)제2항. 전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없다.(재정신청을 기각하거나 심판에 부하는 결정 즉 고등법원의 재정결정에 대하여는 항고할 수 없다는 취지) 헌법 제107조 제2항(대법원의 명령 등의 심사권)명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 4. 형사소송법 제262조 제2항 법문의 말미는 「할 수 없다」이고 같은 법 제415조 법문의 말미는 「할 수 있다」라고 되어 있으므로 이를 저촉된다고 하는 것 같으나 그런 것이 아니다. 각기 관계조문의 문장 전체를 읽고 문언에 충실하게 그리고 앞 뒤 관계 조문을 체계적으로 이해하고 논리적으로 분석하면 대법원이 보는바와 같이 두 조문의 규정내용이 상호 저촉되거나 그중 하나가 변경된 것으로 보아야 한다라고 할것이 아니다. 형사소송법 제402조는 「항고할 수 있는 재판」이라는 제목하에 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 원칙적으로 항고할 수 있으나 『단 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다』라고 함으로써, 「항고할 수 없는 재판」이 예외적으로 있다고 한 것이다. 같은 법 제262조 제2항이 바로 그러한 예외규정인 것이다. 이에 반하여 같은 법 제415조는 항고절차에 있어서의 심급제도에 관한 규정이다. 그 조문의 제목도 「재항고」라고 되어 있다. 그런데 재항고는 항고법원의 결정에 대한 불복으로서 대법원이 심판하는 것이니 이때는 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 「한하여」항고(즉시항고)할 수 있다라고 재항고이유를 제한한 것이다. 한편 고등법원의 결정에 대하여도 불복이 있으면 항고할 수 있는 것인데 (같은 법 제402조 본문) 이를 심판하는 항고법원이 되는 법원이 대법원이므로 이때도 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는때에 「한하여」할 수 있다고 한 것이다. 다시 말하면 고등법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있는 것은 같은 법 제415조의 규정때문이 아니고 그 조문때문에 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는때에 「한하여」라고 그 항고이유가 제한되는 것에 불과하다. 즉 「할 수 있다」가 아니고 「한하여 할 수 있다」이므로 불복이 있다고 함부로 할 수 있는 것이 「아니다」라는 의미인 것이다.(문리해석) 이상과 같이 형사소송법 제262조 제2항은 같은 법 제402조 단서에서 말하는 「특별한 규정」에 해당하는 것으로서 항고제도에 있어서의 예외규정이고 같은 법 제415조는 항고절차에 있어서의 심급제도에 관한 규정이다. 따라서 두 조문의 규정내용이 서로 저촉되거나 모순되는 것이 아니며 같은 법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다라고 할 것이 아니다. 다음 헌법 제107조 제2항은 대법원에 「명령등이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부」를 심사할 권한을 부여한 규정으로서 형사소송법상의 항고제도에서 항고할 수 있다 또는 항고할 수 없다라는 사안과는 직접적인 관계가 없는 것이다. 5. 이러한 필자의 견해에 따라 관계법조문의 번지수를 찾고 법규의 의미내용을 명확히하는 법의 해석을 한다면 재정결정에 대하여서도 불복이 있으면 즉시항고할 수 있다는 종전의 판례는 법조문의 명문규정에 반하는 것이어서 잘못이므로 변경되어야 할 것이다. 재정결정에 대하여는 기각결정이나 심판에 부하는 결정 모두 불복할 수 없는 것이다.(같은 법 제262조 제2항 같은 법 제402조) 그런데 이번 1997. 11. 20. 선고 96모119사건에서 대법원은 재정결정중 기각결정인 경우와 심판에 부하는 결정인 경우를 나누어 후자인 경우만 불복할 수 없다고 하면서 그 이유를 『심판에 부하는 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적 판단을 받을 수 있는 길이 있으므로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니다』라고 하였으나 이는 첫 단추 잘못 끼운 것 그대로 두고 옷을 억지로 입는 격이 된 것 같다. 한편 반대의견은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 재정신청에 대한 기각결정이나 심판에 부하는 결정 모두에 대하여 재항고가 허용된다는 종래의 판례는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며 다수의견은 1965. 5. 12. 64모38전원합의체 결정의 취지에도 반한다고 하나 필자는 이상에서 개진한 법해석의 법리에 비추어 형사소송법 제402조 단서 조항 및 같은 법 제262조 제2항이 「위헌」이 아닌 한 위 64모38결정은 변경되어야 한다고 주장하는 바이다.

法律新聞 2073호 법률신문사 訂正報道請求權과 報道自由의 相衝 일자:1991.9.16 번호:89헌마165 許 營 延世大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要와 審判의 對象 (주)파스퇴르유업이 중앙일보사를 상대로 제기한 정정보도게재청구 심판사건의 항소심(서울고법 89나7209)에서 중앙일보사는 정정보도청구권을 규정한 정기간행물의등록등에관한법률(이하 정간물법이라 약함) 제16조 제3항과 그 절차에 관한 제19조 제3항이 헌법상의 평등권과 언론의 자유, 그리고 재판청구권보장에 위반된다는 이유를 들어 위헌제청을 신청했으나 기각당했다. 그러자 중앙일보사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률규정의 규범통제를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 정간물법 제16조 제3항이 규정하고 있는 정정보도청구권의 본질이 언론기관의 보도의 자유와 평등권을 침해하는 위헌적인 내용인지를 가림과 동시에, 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 간이한 절차로 심리하게 하는 것이 언론기관의 재판청구권을 부당하게 제한하는 위헌규정인지를 심판해야 한다. 二. 憲法裁判所의 決定要旨 1. 다수의견의 요지 문제된 법규정상의 정정보도청구권은 그 본질상 프랑스, 독일등의 법제도를 모방하여 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 일종의 反論權을 입법화한 것으로서 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이런 내용의 반론권은 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서 언론보도로 인한 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대한 반박의 기회를 줌으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 언론보장을 더욱 충실하게 하기 위해서 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항과 제4항등을 근거로 인정된 합헌적인 권리이다. 또 법조문상의 「정정보도청구권」이 이름 그대로 언론의 잘못된 보도내용을 바로잡는다는 정정의 성격을 갖고 그와같은 의미로 게재된다면, 보도의 자유의 편집·편성의 자유에 대한 본질적 내용의 침해가 될 수도 있겠으나, 실제로 정정보도문은 그 명칭의 표현과는 달리 일종의 반박문의 성질을 가지고 정정보도청구인의 이름으로 게재되고 있는 실무를 고려하고, 또 반박문의 표제와 내용에 대해서 언론중재위원회와 법원이 조정할 수 있는 여지가 얼마든지 있다는 점을 고려한다면 법률이 단순히 「정정」이라는 표현을 사용하였다는 이유만으로 언론자유의 본질적 내용을 침해했다고 보기 어렵다. 더 나아가 언론기관이 피해자의 정정보도문을 무료로 게재할 의무를 지는 것은 피해자의 인격권을 적극적으로 보호하기 위한 요청때문에 생기는 기본권의 불가피한 제한에 해당된다. 이처럼 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 이때 과잉금지의 원칙에 따라 제한목적의 정당성과 제한수단의 비례성이 존중되어야 한다. 이런 기준에 비추어 볼 때 반론권으로서의 정정보도청구권은 그 목적과 제한수단의 면에서 정당성과 비례성을 지켰다고 볼 수 있다. 즉, 반론의 대상을 사실적인 주장에 국한했고 정정보도청구권의 행사범위를 축소함으로써 정당한 이익을 갖지 아니하거나 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우 또는 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우에는 정정보도문의 게재를 거부할 수 있도록 했고, 단기의 제척기간(일간 또는 통신의 경우 14일, 그밖의 정기간행물의 경우 1월 이내)을 채택했고, 정정보도의 자수를 이의의 대상이 된 보도내용의 자수를 넘지못하게 했고, 당사자간의 자율적인 교섭에 의한 해결의 기회를 보장했고, 정정보도문이 피해자의 이름으로 나가기 때문에 언론기관의 신뢰성을 떨어뜨릴 염려가 없다는 점에서 현행의 정정보도청구권은 언론의 자유를 제한하면서도 또 한편 반론의 범위도 필요한 최소한으로 제한함으로서 양쪽 법익을 조화롭게 실현하려고 노력했다고 할 것이다. 또 정간물법 제19조 제3항은 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판하게 함으로써 심판절차가 간이하고 정정보도명령신청을 인용한 재판에 대해서는 불복수단이 제한되는 등(민소법 제703조에 의한 이의신청이나 항소제기만 가능) 본안소송절차와는 다른 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 반론권으로서의 정정보도청구권은 언론기관의 보도에 대해서 즉시 반박을 할 수 있도록 함으써 인격권을 보호하고 공정한 여론을 형성하게 하는 도구일뿐, 진실을 발견하여 잘못을 바로 잡아줄 것을 청구하는 권리가 아니기 때문에 시간이 많이 걸리게 되는 민사소송법에 정한 본안절차에 따르게 하기보다는 오히려 가처분절차에 따라 신속하게 처리하도록 함이 제도의 본질에 더 적절하다고 할 것이다. 결국 반론권제도와 언론의 자유의 관계는 상충하는 기본권 간의 조화라는 관점에서 평가되어야 한다. 이렇게 볼 때 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에도 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되지만 일견 언론의 자유와 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충하는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 심판대상인 정간물법 제16조 제3항과 제19조 제3항은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 韓柄寀·李時潤재판관의 반대의견요지 정간물법 제16조 이하의 정정보도청구권은 반론권임이 명백하다는 전제아래서 합헌이라고 이론구성을 하는 다수의견은 우리법의 구조상 무리한 논증이라고 느껴진다. 우리의 정정보도청구권이 입법연혁상 독일법의 반론권과 연계되어 있고 판례에서도 반론권인 것으로 판시되고 있더라도, 문리상으로나 논리상으로나 오히려 오보로 인한 명예훼손의 경우 피해자의 구제를 위해 보도내용의 진실여부를 따져 이를 정정하기 위한 절차로 보아야 마땅하도록 되어 있다. 그렇기 때문에 민법 제764조가 명예훼손일반의 경우에 원상회복에 관한 것이라면, 정정보도청구는 정기간행물에 의해 명예가 훼손된 특수 경우의 원상회복에 관한 것으로 해석해서, 정정보도청구의 경우에도 민법 제764조에 의한 청구의 경우와 마찬가지로 통상의 소송사건처럼 정식재판절차에 의하는 것이 옳지, 통상의 소송사건과는 달리 약식절차에 의하게 함으로써 정기간행물의 발행인이나 편집인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 보장하지 않고 상소의 경우 집행정지규정의 배제 등 절차상 불이익을 받게 하는 것은 언론기관에 대한 법적 차별이며 법원 앞에서의 평등에 위반될 뿐 아니라 헌법상 공개재판을 받을 권리(제109조), 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항) 등 절차적 기본권의 침해가 불가피해질 것이다. 따라서 현행 정정보도청구권제도가 위헌임을 면하려면 기사관련 당사자의 반박문게재청구권이라는 것이 분명히 나타나도록 현행법의 표현부터 고쳐져야 한다. 그렇게 고쳐진다면 반박문게재청구의 재판절차가 비록 지금처럼 가처분절차에 의하여 심리된다 하더라도 위헌의 소지가 없게 된다. 三. 評 釋 헌법재판소 다수의견과 소수반대의견의 핵심적인 차이는 정간물법 제16조 제3항에 규정된 정정보도청구권을 입법개선 없이 반론권 내지 단순한 반박문게재청구권으로 볼 수 있느냐의 문제로 집약된다. 다수의견은 입법개선없이도 반론권으로 보는 것이 무리가 없다는 입장인데 반해서, 소수의견은 입법개선 없이는 결코 반론권으로 볼 수 없고 법조문의 표현 그대로 정정보도청구권으로 이해할 수 밖에 없다는 입장이다. 그런데 소수의견도 다수의견과 마찬가지로 반론권의 재판절차가 가처분절차에 의해서 행해지는 것에 대해서는 특별히 문제를 삼지 않는다. 생각컨대, 다수의견과 소수의견의 입장차이는 결국 법률해석에 관한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 헌법소원사건이야말로 합헌적 법률해석이 필요한 가장 전형적인 케이스라고 생각되기 때문에, 다수의견과 소수의견이 각각 그 판단의 논거를 제시하는데 있어서 헌법상의 액세스권과 합헌적 법률해석의 법리를 전혀 고려하지 않은 것은 큰 아쉬움으로 남는다. 다수의견은 소수의견의 지적처럼 현행법상의 정정보도청구권을 당연히 반론권이라는 선입견에 사로잡혀 반론권임을 입증하거나 반론권으로 보아야 하는 당위적인 논증을 소홀히 했는가 하면, 소수의견은 현행법상의 정정보도청구권은 당연히 반론권이 아니라는 전제아래서 반론권일 수 없는 이유설명에만 치중한 나머지 헌법상 액세스권의 파급효과에 따라 반론권으로 해석할 수도 있는 해석기술을 애써 외면하려는 인상을 풍겨주고 있다. 다수의견이 취했어야 할 바람직한 입장은, 현행법상의 정정보도청구권은 그 법조문상의 표현에 관계없이 헌법상 액세스권이 구체화된 반론권 내지 해명권으로 해석될 여지가 있고 또 실제로 반론권으로 해석해서 그 규범의 효력을 지속시켜도 이 법규정을 제정한 입법권자의 입법형성적인 재량권을 지나치게 제한하거나 박탈하는 결과가 초래되지 않는다는 점에 논증의 초점을 맞추었어야 한다. 즉 현행법상의 정정보도청구권을 헌법에 맞도록 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서 충분히 가능하다는 점에 논증의 비중을 두었어야 한다. 또 소수의견도 현행법상의 정정보도청구권을 반론권으로 볼 수 없는 이유로 독일법과의 비교법적인 접근이나 문리해석 내지 논리적 해석방법에 의존하기 보다는 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서는 도저히 불가능하다는 점을 논증하는데 주안점을 두었어야 한다. 그러나 설령 소수의견이 그러한 논증을 시도했다하더라도 이 사건의 경우 소수의견의 논리가 설득력을 갖기는 어렵다고 할 것이다. 그렇기 때문에 결과적으로 현행법상의 정정보도청구권은 기본권의 파급효과를 존중하는 합헌적 법률해석을 통해서 반론권으로 이해하고 그 합헌성을 긍정할 수 밖에 없다고 생각한다. 따라서 다수의견이 내린 합헌결론은 결과적으로 정당한 판단이라고 말할 수 있지만 그 합헌결론이 합헌적 법률해석의 결과로서가 아니고, 일종의 예단적인 결론이라는 데 문제가 있다고 할 것이다. 다수의견이 취한 정정보도청구권의 반론권으로서의 이해는 어디까지나 문제가 된 정정보도청구제도의 관련법규정을 해석해서 얻은 결론이지 현행법이 규정한 정정보도청구권의 의미와 기능을 헌법적인 관점에서 해석한 합헌적 법률해석의 결과는 아니라고 생각되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이번 결정을 통해서 몇가지 중요한 헌법이론적인 문제점에 대한 분명한 입장을 천명한 것은 큰 발전이라고 느껴진다. 즉 기본권의 상충관계를 헌법의 통일성에 입각해서 규범조화적으로 해결해야 한다는 명시적인 입장을 밝힌 점이나, 언론의 자유가 갖는 객관적 규범질서로서의 의미와 기능을 강조한 점, 그리고 법인의 기본권 주체성을 인정한 점 등이 바로 그것이다. 그에 더하여 비록 법해석에 의한 것이긴 하더라도 반론권 인정의 불가피성을 인격권과 연결시켜 이해한 점도 높이 평가할 수 있다.