法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.