I. 머리말 속칭 ‘스트로크 방식’과 ‘계 방식’에 의한 억대 규모의 내기골프가 도박죄의 구성요건에 해당되지 않는다는 판결을 두고 논란이 많다. 법전문가들은 대체로 수십만원대의 내기골프 까지도 도박죄로 처벌한 대법원의 판례나 종래의 일반적인 법해석론에 비추어 볼 때 법적 안정성을 해치는 ‘튀는 판결’이 아니냐는 부정적인 시각이 우세한 듯하다. 일반인들의 경우에도 판결을 내린 법관 스스로 제시한 바와 같이 ‘아직까지도 귀족스포츠로 인식되고 있는 골프경기’를 하면서 엄청난 액수의 돈내기를 한 것이 도박이 아니라고 한 판결을 선뜻 납득할 수 없다는 여론이 주류인 것으로 여겨진다. ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판’(헌법 제 103조)하는 법관이 최고법원의 판례와 다른 또는 그에 정면으로 배치되는 법해석을 하여 독자적으로 판결할 수 있는 가능성과 그 필요성에 대해서는 장황한 해명이 필요 없을 것이다. 하급법원의 이른바 ‘튀는 판결’ 자체가 문제가 될 수 없다. 적어도 그것이 합당한 이유가 있고, 그 높이와 방향이 적절하다면 법실무상으로는 물론이고, 법이론적으로도 매우 유용한 토론의 기회와 자료를 제공하기 때문이다. 또한 재검토와 수정의 기회가 제도적으로 보장되어 있기 때문에 법적 안정성을 크게 해치지 않는 범위 내에서의 어느 정도 실험적인 법해석과 그에 수반되는 다소간의 법리적 무리는 법발전에 소중한 자양분이 된다는 점에서 오히려 그 역기능에 대한 우려보다는 순기능이 주목되어야 한다. 이러한 전제 하에 동 판결이 제공한 토론의 기회와 단서를 선용하는 관점에서 마당을 조금 넓혀서 그 ‘튐’의 법해석론상 의미와 문제점을 검토해본다. II. 판결의 요지 억대 규모의 내기골프라도 도박에 해당되지 아니하기 때문에 무죄로 판단한 동 판결의 논지는 간명하다. 형법 제246조상 도박죄의 구성요건인 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위’(이회창외, 주석형법 IV, 119쪽)인데, 내기골프는 우연이 아니라 내기 참여자의 기량에 의해서 승패가 결정되기 때문에 도박으로 볼 수 없다는 것이다. 도박은 객관적으로 불확실할 것이 요구되지는 아니하지만 당사자가 주관적으로 확실하게 예견 또는 지배할 수 없는 사실에 따라 승패가 결정되는 경우, 즉 화투나 카드, 카지노 등과 같이 ‘지배적이고도 결정적인 부분’이 우연히 결정되는 경우에만 한정되어야 한다는 논리다. 역으로 부분적으로는 사소한 우연이 개입될 수 있겠지만 전체적으로는 정신적, 육체적 역량에 의해 승패가 결정되는 경기방식의 내기골프가 도박죄에 해당되는 것으로 본다면 바둑, 장기는 물론이고 국가대표 운동선수에 대한 포상금이나 프로운동선수들에 대한 이른바 성과급 옵션계약 등이 모두 처벌되어야 하는 불합리함이 발생될 수밖에 없게 된다고 반문한다. 결국 많은 재물을 건 내기골프는 도덕적으로는 비난될 수 있겠지만, 그것이 기량과 기능에 의해 승패가 결정되는 운동경기방식으로 진행되는 것이라면 도박죄를 구성한다고 볼 수 없다는 결론이다. III. 평석 1) 일단 사건과 규범의 교차적인 구성관계를 고려하지 아니하고, 도박죄의 구성요건, 즉 ‘도박’의 개념해석에만 초점을 맞추어서 말한다면 동 판결은 일반적으로 법적 결정의 준거로 제시되는 통속적인 의미(natural meaning), 입법자 또는 법률의 의지(will), 독트린(doctrine), 효용(utility) 네 가지 중에 법개념의 통속적인 의미에 대한 새로운 시각을 제시하였다는 점에서 주목된다. 굳이 이른바 Savigny식의 4단계 법해석방법의 틀에 따라 표현한다면 역사적 해석이나 체계적 해석보다는 문리해석과 논리적 해석기술이 우선 적용된 전형적인 해석례로 여겨진다. 법적 결정의 합리성을 뒷받침해 주는 전술한 네 가지 요소들과 법해석의 4단계 또는 7단계 방법들이 서로 유리되어 있거나 또는 배제관계를 전제로 한 선택의 대안으로 주어져 있지는 아니한 바, 설시에 포함되어 있지는 아니하더라도 동 판결에서 법률해석과 법적 추론에서 상대적으로 부각되지 않은 해석방법이나 정당화 요소들이 전혀 고려되지 않은 것으로 생각되지는 아니한다. 우선된 해석방법과 준거를 기초로 한 법해석과 그에 따른 판결의 합리성과 정당성에 대한 반박의 논거로서 상론할 필요는 없고, 행간에 담는 것으로 충분하다고 여겼을지도 모른다. 말하자면 억대 규모의 내기골프라도 도박죄를 구성하지 아니한다는 판결이 ‘건전한 근로의식의 배양’이라는 입법자의 ‘의지’나(대법원 1983.3.22. 83도2151), 그에 어긋나는 부정적인 ‘효용’을 조장하게 될 위험, 기왕의 일관된 대법원 판례와 대체로 일치된 학설을 통해 정립된 도박에 대한 ‘엄정하고도 단호한 취급의 원칙’(도그마틱)이 부인되거나 완화되어야만 할 사회경제적 상황변화 등에 대해서는 크게 우려 또는 고려할 필요가 없다고 판단한 것으로 생각된다. 법적 추론에 있어서 결코 분리, 배제되는 것은 아니지만, 어쨌든 이러한 판단은 사회상황과 사람들의 의식, 여론 등 현실에 대한 진단과 전망이다. 따라서 여기에서는 일단 그 판단의 당부에 대한 상론은 약하고, ‘기량과 능력이 아니라 우연에 의해서 결정되는 승패와 관련하여 재물을 거는 경우에만 도박에 해당된다’는 법해석의 방법론적 문제점을 검토해 본다. 2)우선 사전적 의미에서 보면 ‘우연에 의한 승부결정’과 그에 따른 ‘재물걸기’가 도박개념의 핵심이다. 내기골프와 같이 이른바 경기방식에 의한 내기의 경우는 도박에 해당되지 않는다는 판단은 적어도 이러한 국어사전상의 ‘통속적 의미’에 따르면 일견 적확한 것으로 여겨진다. 그러나 법률개념을 표현하는 법학전문언어가 그 어의와 구문이 정확한 규칙을 기초로 하고 있는 엄격한 의미에서의 학문전문언어가 아니고 또한 항상 ‘통속적인 의미’의 통용어를 바탕으로 하여 그 생명력이 유지되고 발전될 수밖에 없다는 점을 감안하여도 법률언어 역시 통속어와 마찬가지로 2차원의 복합적인 구조와 기능을 갖고 있다. 이 부분의 논의에서 전적으로 아이디어를 의존하고 있는 A. 카우프만(Recht und Sprache, in: Beiraege zur juristischen Hermeneutik, S. 108ff.)의 말을 빌리면 언어는 합리성과 확정성이 작동되는 수평적 차원과 의도성과 은유성이 핵심인 수직적 차원의 복합구조를 갖는다. 그에 따르면 이른바 ‘디지털 언어’에 해당되는 전자의 차원에서는 명료성과 정확성을 지향하는 언어의 표시기능, 후자의 ‘아날로그 언어’의 차원에서는 언어의 초월성과 논리성이 부각되는 의미전달과 상징의 기능이 주목된다. 물론 통용어든 법률언어든 실제로 말해지는 언어에서는 항상 이 두 가지 차원이 서로 교착되어 있다. 말하자면 두 차원은 선택의 대안으로 주어져 있는 것이 아니라, 다소간의 정도 내지는 중점의 문제이다. 이러한 법언어학의 관점에서 보면, 동 판결에서 국어사전적인 ‘통속적 의미’에 준하여 법률언어인 도박의 개념을 보다 명료하게 확정한 것은 ‘디지털 언어’의 표시기능에는 충실한 법해석이었다고 할 수 있을 것이다. 그러나 통용어로서든, 법률언어로서든 ‘아날로그 언어’로서의 함의, 즉 의사소통과 상징기능과 그와 관계되는 언어의 전략적인 가치는 전혀 고려되지 못하였다. 말하자면 ‘아날로그 개념’으로서 도박의 ‘통속적 의미’와 법적 의미는 완전히 배제된 디지털 개념의 수평적이고 형식적인 논리적 명료성과 확정성만이 추구되었다고 할 수 있다. 디지털 기호로 작동되는 컴퓨터가 사람의 감정과 정서를 담아 맬 수 없는 것은 은유의 깊이와 초월의 높이를 알지 못하는 ‘디지털 언어’의 경우에도 마찬가지이다. 우리 사회에서 도박현상에 대한 대다수 구성원들의 정서와 관념과 그것의 사회?경제?문화적 역기능에 대한 정책적 인식과 전망이 담겨져 있는 통용어로서 도박의 개념과 동 판결에서 제시된 법률전문언어로서의 도박의 개념이 얼마나 일치되는지, 또는 두 개념의 세계 간에 거리가 있다면 그것이 합당한 이유가 있는 적절한 정도인지 의문이다. 적어도 설시상으로만 보면 이 부분에 관한 고민의 흔적을 찾아 볼 수 없다. 3)이러한 고민이 부족한 흔적은 논리해석의 논거로 제시된 다음 반문에서도 잘 드러난다. 프로 운동선수나 국가대표운동선수에 대한 포상금지급 등의 경우를 도박죄로 처벌할 수 있겠는가? 매 홀당 승패에 따라 돈내기를 하는 이른바 Skins골프게임도 도박죄의 구성요건에 해당되는 것은 마찬가지 아닌가? 박세리와 박지은 선수가 재물을 건 골프경기를 하는 경우에도 도박죄가 성립되는 불합리함은 어떻게 할 것인가? 이 경우들이 과연 사건으로 주어 진 내기골프와 같게 취급되어야 할 같은 생활사태인가? 위에서 제시된 경우 법적인 근거의 유무를 막론하고 반사회적인 도박성이 부인되는 것은 그 내기재물이 경기 참여자가 직접 거는 것이 아니라, 스폰서를 통해 제공되고 또한 그것은 실질적으로 보면 수준 높은 경기를 보여주는 서비스나 국위선양 등의 성과에 대한 소비자나 국민이 제공하는 반대급부이다. 경기결과에 따라 재물의 귀속이 달리 결정되는 것은 서비스에 대한 대가로 정해져 있는 총상금을 공인된 합리적인 기준에 따라 배분하는 것일 뿐이다. 만약에 박세리, 박지은 선수가 공인된 경기가 아니라 직접 다액의 돈을 걸고 사적으로 skins게임을 한다면 그것은 이 판결 사건과 마찬가지로 당연히 도박에 해당된다. IV, 맺는말 전술한 바와 같이 하급법원에서의 ‘튀는 판결’ 자체는 폄하 또는 기피의 대상이 될 수 없다. 문제는 합당한 이유와 그 높이 및 방향이다. 동 판결은 수십종의 복권사업과 함께 경마, 경륜, 경정 등 사행적인 돈내기 게임이 공인되고 있는 법 및 사회상황에서 적어도 국가의 형벌권의 한계나 형사입법정책적인 차원에서 도박죄의 처벌범위가 제한 또는 분명하게 획정되어야 한다는 문제의식의 관점에서는 나름대로 그 ‘튐’의 의미와 가치가 인정된다. 다만 형법해석상 제일의 지침이라고 할 수 있는 법적 안정성이나, 현대 형사법에서 특히 강조되는 사회방위의 요청 등에 동 판결이 얼마나 부합되는지는 의문이다. 또한 일방적으로 법언어의 수평적 차원만을 주목한 디지털 언어 중심의 법해석은 이러한 요청들과 함께 법문화적 요소나 그 핵심을 구성하는 일반시민들의 평균적인 법감정, 입법목적과 취지, 기타 도박현상에 대한 사회정책적 진단과 전망 등을 제대로 담아내기 어렵다. 결론적으로 입론의 깊이와 폭이 미흡하였다는 점에서 동 판결의 ‘튐’은 다소 성급하고 과격한 것으로 생각된다.