1. 사안의 개요 피고 회사는 원고 회사와 소외인(피고 회사의 종전 대표이사) 사이 자산양도계약에 따라 원고 회사의 종전 상호(○○○ 주식회사)와 같은 명칭으로 설립되어 원고 회사로부터 도메인이름(*********.co.kr 등) 등 그 영업 자산 일체를 양도받았으나, 원고 회사가 주주총회 특별결의 없이 자산을 양도하였다는 이유로 자산양도계약이 무효가 되었다. 피고 회사는 원고로부터 도메인이름의 반환을 요구받자 이를 반환하지 않을 생각으로 피고 회사 대표이사의 아들인 피고 2에게 이를 이전하고는 영업에 사용하였다. 이에 원고 회사가 피고 회사와 피고 2에 대하여 도메인이름 등록이전과 도메인이름과 상호의 사용금지 등을 구하는 것이 이 사건 사안이다. 원고 회사는 ⅰ) 피고2에 대한 도메인이름 등록이전 청구는 인터넷주소자원에 관한 법률(이하 '인터넷주소법') 제12조에 근거하여, ⅱ) 피고들에 대한 도메인이름과 상호의 사용금지 청구는 ①원상회복청구권 또는 방해배제청구권 또는 ②상법 제23조 또는 ③부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 '부정경쟁방지법') 제2조 제1호 나목에 근거하여 청구하였다. 도메인이름과 상호의 사용금지 청구의 청구취지는 "피고들은 '○○○' 등의 문자를 피고 회사의 인터넷 도메인이름 및 전자우편(e-mail) 주소의 이름으로 사용하여서는 아니 되고, 피고 회사의 광고 또는 홍보 일체 수단으로 사용하여서는 아니 된다"이다. 참고로 위 자산양도계약이 주주총회의 특별결의를 거치지 않아 무효라는 이유로 피고 회사가 보유하고 있는 일부 도메인이름에 관하여 원고 회사에게 등록이전절차를 이행하라는 내용의 판결이 확정된 바 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다5810 판결, 대구지법 2013. 2. 8. 선고 2012나11189 판결). 2. 판결의 검토 가. 이 사건에서의 어려운 선결 쟁점 이 사건에서 문제되는 권리는 크게 두 가지이다. 하나는 도메인이름에 관한 권리(등록기관에 대한 도메인이름의 등록­사용에 관한 권리)이고, 다른 하나는 상호에 관한 권리이다. 도메인이름에 관한 권리는 채권적 권리라는데 별다른 이설은 보이지 않는데, 도메인이름에 관한 양도계약이 무효이므로 도메인이름에 관한 권리는 양도인인 원고 회사에게 당연 복귀한다고 볼 수 있다. 그에 반해 상호에 관한 권리가 누구에게 있는지에 대하여는 견해가 나뉠 수 있다. 하나는 원고 회사의 상호를 변경하고 이를 피고 회사가 사용한다는 계약도 무효이므로 도메인이름에 관한 권리와 마찬가지로 원고 회사가 상호권자라는 견해이다. 다른 하나는 원고 회사는 원고 회사와 소외인 사이의 계약에 따라 2007년 8월 30일경 상호를 변경하였고, 피고 회사는 위 시점부터 위 계약이 무효로 확정된 2013년 6월 27일경까지 약 6년간을 포함하여 현재까지 상호를 사용하고 있으므로, 상호에 화체된 신용 등은 피고 회사에게 귀속되어야 한다고 보는 견해이다. 무효로 된 계약의 당사자는 피고 회사가 아니므로 원고가 피고 회사에 상호권을 이전하도록 청구할 권원이 존재하지 않고, 나아가 피고 회사의 상호사용에 의해 장기간 형성되어 온 신용을 하루아침에 원고에게 반환하도록 하는 것이 타당한가의 관점에서 보면 후자의 견해도 일리가 있다. 게다가 피고 회사나 소외인이 원고 회사의 주총 특별결의가 없었다는 사정을 알고 있었다고 볼 만한 자료도 없고, 피고 회사나 소외인이 원고 회사에게 위 계약의 대가로 지급한 돈의 반환도 못 받고 있는 것으로 보이는 사정도 있다. 하지만 도메인이름에 관한 권리는 원고 회사에게, 상호에 관한 권리는 피고 회사에게 귀속시킬 수는 없었을 것이고, 이에 대법원은 2016년에 접수된 사건을 5년간이나 심리한 끝에 결국 도메인이름에 관한 권리를 보유하고 있다고 볼 수 있는 원고 회사의 손을 들어 주는 선택을 하였는데, 보다 구체적으로 살펴 본다. 나. 피고 2에 대한 인터넷주소법 제12조에 기한 등록이전청구 가부 인터넷주소법 제12조 제1항은 "누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용하여서는 아니 된다"고 규정하고 있고, 제2항은 제1항을 위반하여 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용한 자가 있으면 그 도메인이름 등의 등록이전을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건과 같이 계약이 무효가 되어 도메인이름에 관한 권리가 원고에게 그대로 남아 있게 되는 사례에서 인터넷주소법을 적용하여 그 등록이전을 구할 수 있는지에 관하여 선례나 이를 명시적으로 논하는 견해는 없었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 상호에 관한 권리가 피고 측에 있다고 보는 입장에서는, ①사이버스쿼팅행위(도메인이름의 무단점유)를 막고자 제정된 것으로 보이는 인터넷주소법의 적용범위를 이 사건과 같이 계약법의 법리에 의해 해결할 수 있는 사안에까지 굳이 확장하여 적용할 필요가 없다(인터넷주소법을 적용하면 도메인이름 반환의무를 지는 자의 동시이행항변은 가능한지 등의 많은 의문이 발생할 수 있음). ②이 사건 도메인이름이 원고에게 귀속되는 것은 계약법의 법리에 따라 어쩔 수 없다고 하더라도 실체적으로 보면 피고들이 상당기간 사용하여 그 신용이 화체된 도메인이름을 원고에게 돌리는 것은 타당하지 않다고 주장할 수 있을 것이다. 그러나 대법원은 "자산양도계약이 무효이므로 원고가 상호에 대한 권리자이고, 피고 회사에 대하여 도메인이름을 처분해서는 안 된다는 가처분결정과 원고에게 도메인이름을 반환하라는 법원 판결 이후에도 피고 2에게 도메인이름 등록이전이 계속된 점 등을 들어, 피고 2가 부정한 목적으로 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전을 하였다"고 보았다. 다. 피고 회사에 대한 도메인이름과 상호의 사용금지 청구에 대하여 1) 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 청구 대법원은 "도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록·보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되는지 여부와 함께 그 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"는 새로운 법리를 제시하였다. 그러면서 원고 회사가 피고 회사를 상대로 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지청구를 긍정하였으나, 그 밖에 '○○○' 등의 문자를 피고 회사의 전자우편 주소나 광고 또는 홍보의 수단으로 사용하는 행위는 도메인이름에 관한 권리를 침해하는 행위로 보기 어렵다는 이유로 도메인이름에 관한 권리를 근거로는 위 행위에 대한 금지청구는 인정하지 않았다. 이 판결이 명시하지는 않았지만 위 법리는 민법상 불법행위에 대하여 이익형량을 통해 손해배상청구 외에 금지청구를 인정한 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정을 참고한 것으로 보인다. 위 종전 대법원 판결이 부정경쟁행위에 관한 것이기는 하지만 민법상 불법행위라는 표현을 사용하면서 금지청구권을 이끌어 냈다. 위 판결은 불법행위에 대한 일반적인 금지청구권을 인정할 필요성은 있지만 이에 관한 근거가 부족하여 금지청구권 규정이 있는 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위를 근거로 했던 것으로 보인다. 위 판결이 '민법상 불법행위'라는 표현을 사용하였고, 위 판결이 나온 지도 이미 10년이 넘어 실무적으로 정착이 된 이상, '도메인이름에 관한 권리'의 침해의 경우로 한정하기 보다는 위법행위 일반으로 확대하였어도 되지 않았을까라는 생각이 든다. 2) 상법 제23조의 상호사용금지청구권에 기한 청구와 부정경쟁방지법에 기한 청구 앞서 본 바와 같이 이 판결은 상호에 관한 권리가 원고 회사에 있다고 보고 있으므로 상법 제23조 제1항(누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다)의 상호사용금지청구권에 기한 금지 청구를 인정하였고, 주지성이 없다는 이유로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 기한 금지 청구는 부정하였다. 3) 피고 2에 대한 청구에 대하여 한편, 대법원은 피고 2는 도메인이름이나 상호를 사용하는 자가 아니라는 이유로 피고 2에 대한 이 부분 청구는 받아들이지 않았다. 3. 이 판결의 의의 이 사안에서 상호에 관한 권리가 누구에게 있는지를 결정하는 것은 매우 어려운 문제이다. 이 판결은 인터넷주소법 제12조에 기한 이전등록청구가 불법행위의 영역인 사이버스쿼팅이 아니라 이 사건과 같이 계약이 무효가 된 경우에도 적용될 수 있음을 밝힌 최초의 사례이다. 또한 비록 도메인이름에 관한 권리의 침해의 경우로 제한되기는 하였지만 위법행위에 대하여 이익형량에 따라 금지청구가 긍정될 수 있음을 시사하였다는 점에서도 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다. 구민승 변호사 (법무법인 율촌)

1. 사안의 개요와 쟁점 ① A와 B가 각 2분의 1 지분으로 공유하는 토지 중 A의 지분은 甲이 단독으로 상속하고 B의 지분은 乙이 형제들과 함께 공동으로 각 상속하였다. ② 그 후 乙은 토지의 일부(7732㎡ 중 6432㎡)에 소나무를 심어 그 부분 토지를 독점적으로 점유하고 있다. ③ 甲(2분의 1 지분권자)은 乙(14분의 1 또는 17분의 1 지분권자)을 상대로 소나무 등 지상물의 수거, 토지의 인도, 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 위 사안과 같이 공유 토지의 소수지분권자(乙)가 다른 공유자와 협의 없이 지상물을 설치하는 등 그 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자(甲)는 지상물 제거와 토지 인도를 청구할 수 있는가? 또 그 근거는 무엇인가? 2. 기존판례와 대상판결의 요지 기존판례(대상판결 전의 판례)는 공유물을 점유하는 소수지분권자(乙)에 대하여 다른 소수지분권자(甲)가 부동산 인도(또는 건물철거 및 토지인도)를 청구한 사안에서 甲은 '보존행위로서' 위 청구를 할 수 있다는 입장을 취하여 왔다. 대상판결(다수의견)은 위 사안에서 乙의 독점적 점유는 위법하고(기존판례도 같음), 甲은 乙의 위법한 점유를 배제하기 위하여 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이며(기존판례와 결론은 같으나 논거는 다름), 인도청구를 할 수는 없다고 보았다(기존판례와 결론·논거 모두 다름). 즉 원심은 기존판례에 따라 甲의 청구를 모두 인용하였으나 대상판결의 다수의견은 ①甲에게 독점적으로 점유할 권원이 없는 점, 乙에 대한 인도청구를 보존행위로 볼 수 없는 점 등을 이유로 인도청구 부분에 대한 판단을 파기·환송하였고 ②지상물 수거청구는 보존행위가 아니라고 보면서도(지분권에 기한 방해배제청구라고 보았음) 그 청구를 인용한 결론은 정당하다는 이유로 그 부분에 대한 상고를 기각하였다. 또한 대법원 2020. 6. 12.자 2020마5186 결정은 부부가 각 2분의 1 지분으로 공유하는 아파트 중 남편의 지분에 대한 강제경매절차의 매수인이 아파트를 독점적으로 점유하고 있는 부인을 상대로 부동산인도명령을 신청한 사안에서 대상판결의 법리를 원용하면서 위 신청을 인용한 원심결정을 파기·환송하였다. 3. 평석 가. 공유물 인도청구 배척의 근거 (1) 독점적 점유 권원의 부존재 대상판결은 공유물의 인도청구가 인용되기 위해서는 1)甲은 인도를 청구할 수 있는 권원이 있어야 할 뿐만 아니라 2)甲은 독점적으로 점유할 권원이 있고 乙은 점유할 권원이 전혀 없어야 한다고 보았다. 대상판결은 지분 비율에 따른 사용·수익권(민법 제263조)을 침해하는 위법상태(乙의 독점적 점유) 해소의 결과 또 다른 위법상태(甲의 독점적 점유)가 초래되는 것을 방지하기 위하여 2)의 요건을 요구하고 있다. 甲은 소유자로서 소유물반환청구권(민법 제213조)이 있으므로 특별한 사정이 없는 한 1)의 요건을 갖추게 된다. 그러나 지분 과반수의 결정(민법 제265조)이 없는 한 甲과 乙은 지분의 비율로 공유물을 사용·수익할 수 있으므로 2)의 요건을 갖출 수 없게 된다. 따라서 공유물을 무단 점유하는 제3자에 대한 인도청구는 2)의 요건을 갖추어 인용될 수 있지만 공유자인 乙에 대한 인도청구는 2)의 요건을 갖추지 못하여 배척되는 것이다. (2) 공유자 간 인도청구의 '보존행위' 불포함 기존판례와 같이 甲의 인도청구가 공유물의 보존행위(민법 제265조)에 해당한다고 보면 甲은 보존행위로서 인도청구를 할 수 있고 乙은 이를 수인하여야 한다. 인도청구의 보존행위성을 인정한다면 2)의 요건을 요구하더라도 그 요건을 갖추게 되므로 甲의 인도청구는 인용될 수 있다. 그러나 대상판결은 공유자 사이의 인도청구는 보존행위에 해당하지 않는다고 봄으로써 이러한 가능성도 차단하였다. 즉 모든 공유자가 보존행위를 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그것이 긴급을 요하는 경우가 많고 특히 다른 공유자에게도 이익이 되는 경우가 보통이기 때문인데(93다54736), 甲의 인도청구는 乙의 이해와 충돌하게 되므로 보존행위에 포함된다고 볼 수 없다는 것이다. (3) 또 다른 위법상태의 초래 인도청구가 허용된다면 甲은 승소판결을 받아 인도집행을 신청함으로써 공유물을 인도받을 수 있다(민사집행법 제258조 제1항). 그러나 인도집행으로 甲이 독점적으로 점유하는 또 다른 위법상태가 초래될 뿐 '공유자 전원이 공동으로 공유물을 점유하여 사용·수익할 수 있는 상태(공동점유 상태)'가 달성되는 것은 아니다. 또한 현행법상 공동점유 상태를 실현할 소송이나 집행방법도 없다. 대상판결은 이러한 점도 논거로 제시하고 있다(김재형·안철상 대법관 보충의견). (4) 순환소송의 기판력 저촉 인도청구가 허용된다면 인도판결·인도집행으로 점유를 상실한 乙은 다시 甲에 대한 동일한 소송·집행으로 점유를 회복할 수 있게 되고 甲에 의하여 또 다시 이러한 소송·집행이 반복될 수 있다(순환소송·순환집행). 대상판결은 기판력 제도의 본질상 순환소송이 허용될 수 없다는 점도 그 논거로 제시하고 있다(이기택 대법관 보충의견). 나. 공유물 방해배제청구 인정의 근거 (1) 지분권에 기한 방해배제청구권 대상판결은 甲은 乙에 대하여 지상물 수거청구를 단독으로 할 수 있으며 이는 보존행위(민법 제265조)가 아니라 방해배제청구(민법 제214조)에 해당한다고 보았다. 즉 공유지분권의 본질은 소유권이고 사용·수익권은 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속하는데(민법 제211조) 乙의 독점적 점유는 甲 등의 사용·수익권을 침해하는 것이므로 甲은 지분권에 기하여 공유물에 대한 방해상태 제거나 행위 금지 등을 단독으로 청구할 수 있다는 것이다. (2) 공유자 간 방해배제청구의 '보존행위' 불포함 대상판결은 지상물 제거와 같은 공유물 방해배제청구는 보존행위에 해당하지 않는다고 판시하면서 그 논거는 제시하지 않았다. 이 경우에도 인도청구의 경우와 마찬가지로 甲과 乙의 이해가 충돌한다는 점에 착안한 것이라고 할 것이다. (3) 공동점유 상태의 직접 실현 대상판결은 인도청구를 허용하지 않고 방해배제청구를 인정하면 甲이 독점적으로 점유하는 중간과정 내지 위법상태를 거치지 않고 적법한 공동점유 상태를 곧바로 달성할 수 있다고 보았다. 다. 적용범위 첫째 대상판결의 법리는 乙이 공유물을 대여하여 제3자가 독점적으로 점유하는 경우에도 적용된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이러한 경우 甲은 그 제3자를 상대로 인도를 청구할 수 없다고 할 것이다(김재형·안철상 대법관 보충의견). 둘째 대상판결의 법리는 지상물제거(건물철거 등)·토지인도 청구의 경우뿐만 아니라 건물퇴거·건물철거·토지인도 청구의 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다. 예를 들어, 甲·乙이 각 2분의1 지분으로 공유하는 토지에 乙이 무단 건축한 건물을 丙이 乙로부터 임차하여 점유하는 경우 甲의 토지인도 청구는 허용되지 않지만 丙에 대한 퇴거청구 및 乙에 대한 철거청구는 방해배제청구로서 허용된다고 할 것이다. 라. 관리·보존행위 해당 여부에 관한 판례이론 (1) 과반수 지분의 결정으로 점유하는 경우 과반수 지분의 결정으로 일부 공유자(특히 그 과반수지분권자) 또는 대여받은 제3자가 공유물을 점유하는 경우 그 결정 내지 점유는 적법한 관리행위 내지 관리방법(민법 제265조)으로서 모든 공유자에 대한 관계에서 유효하므로 소수지분권자는 인도('방해배제 및 인도' 포함, 이하 같음)를 청구할 수 없다. (2) 소수 지분의 결정으로 점유하는 경우 소수 지분의 결정으로 일부 공유자(특히 그 소수지분권자) 또는 대여받은 제3자가 공유물을 점유하는 경우 그 결정 내지 점유는 적법한 관리행위 내지 관리방법이 아니며 적어도 다른 공유자에 대한 관계에서는 무효이다. 따라서 '과반수지분권자'는 관리행위로서 그 점유자에 대하여 인도를 청구할 수 있다(81다653). 그러나 '다른 소수지분권자'는 앞서 살펴본 바대로 보존행위나 관리행위로서가 아니라 지분권에 기하여 방해배제를 청구할 수 있을 뿐이며 인도를 청구할 수는 없다. (3) 제3자가 무단 점유하는 경우 제3자가 무단 점유하는 경우 그 점유는 모든 공유자에 대한 관계에서 부적법·무효이다. 이 경우 각 공유자가 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거에 관하여 기존판례는 보존행위로 보았으나(66다800) 대상판결의 취지를 고려하면 甲은 지분권에 기하여 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 마. 전망 대상판결에 의하면 향후 소수지분권자 사이의 순환소송·순환집행의 폐해나 소수지분권 매수인의 횡포는 현저하게 감소될 것이다. 또한 소수지분권자들은 서로 대등한 입장에서 공유물의 관리방법에 관한 협의를 할 수 있게 될 것이다. 이재석 집행관 (안양지원·민사집행법학회 부회장)

[판결요지] 아파트入住者代表會議는 공동주택의 공유부분에 대한 관리권만을 가질 뿐이므로, 區分所有者들에게 고유하게 귀속하는 권리인 공유부분의 불법점유자에 대한 방해배제청구권 등은 행사할 수 없다. 1. 사건의 개요, 組織體와 그 內部機關 현재 전국에는 數千個의 단지에 數十萬棟의 아파트가 건립되어 있고, 여기에 數百萬名이 입주하여 생활하고 있다. 그 입주자들은 아파트입주자대표회의(약칭; 代表會議)를 통하여 단지를 관리한다. 이 사건은 A대표회의(원고)가 S도시가스주식회사(피고)를 상대로 단지내 시설의 철거 등을 청구한 사건이다. 원판결이 위 판결요지와 같은 이유로 원고의 請求를 기각하였고, 대법원이 이를 支持하였다. 代表會議의 法的 地位가 이 사건의 쟁점이다. 그 법적 지위를 살펴보기 위하여 먼저 조직체와 그 내부기관에 대하여 간단히 설명한다. 우리 사회에는 UN, APEC, IOC, 국가, 지방자치단체, 정당, 회사, 社團, 財團 등 수많은 국제적, 국내적 조직체가 활동하고 있다. 이하 社團을 중심으로 설명한다. 민주적 조직체는 거의 모두 그 내부기관으로 最高意思決定機關(약칭; 最高機關), 執行機關 등을 두고 있다. 국가의 국회, 대통령과 국무회의가, 社團의 총회, 會長과 理事會가 각 그런 기관에 해당된다. 민주적 조직체는 그 중 최고기관을 會議體(a deliberative assembly)의 형태로 설치하고 있다. 회의체란 다수의 구성원으로 구성되고 이들이 회의를 열어 회의진행법에 따라 단체의사를 결정하는 기관이다 (Robert’ Rules of Order 1-2p, 金敎昌, 표준회의진행법(법률신문사) 16-17면). 조직체내에는 최고기관 이외에 理事會, 委員會 등 회의체가 더 설치되어 있다. 2. 集合建物管理團 集合建物의 區分所有者들은 집합건물의 소유와 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 管理團이라는 명칭의 社團이 법률에 의하여 당연히 설립된다. 집합건물의소유및관리에관한법률(약칭 集合建物法)에 그렇게 명시되어 있다(제23조 제1항). (대법원 1995.3.10. 선고 94다49687, 49694 판결, 吳玟錫 ‘입주자대표회의, 관리단, 재건축조합의 법률관계’ 법률신문 2004.10.24 字) 아파트는 집합건물 중 하나이므로 아파트 1棟마다 이 법에 의하여 관리단이 설립된다. 우리 민법은 社團을 法人인 社團과 非法人 社團으로 구분한다. 위 관리단은 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 관리단의 最高機關은 管理團集會이고, 집행기관은 관리인이다. 團地內 全體 棟의 아파트 구분소유자들은 그 전원으로 구성되는 團地管理團을 설립할 수 있다. 團地管理團의 설립 여부는 구분소유자들의 의사결정에 맡겨져 있다. 各 棟의 관리단은 법정의 社團임에 비하여, 단지관리단은 임의의 社團인 것이다. 3. 入住者社團과 代表會議 아파트는 공동주택의 하나로서 집합건물법과 아울러 주택법(2003.5.29. 주택건설촉진법이 全文개정됨)의 규제를 받는다. 아파트 단지의 관리에 관하여는 동법시행령에 자세히 규정되어 있다(2003.11.29. 개정시까지는 공동주택관리령이 따로 시행되었었는데, 위 개정시에 위 관리령이 시행령에 흡수됨). 주택법령 중 대표회의에 관한 규정들은 위 개정 전후에 별로 달라진 것이 없다. 따라서 개정전 대표회의에 대한 本稿는 그대로 현행의 대표회의에 대한 설명도 된다. 아파트에 관하여는 집합건물법이 기본법이고, 주택법이 특별법이다. 집합건물 중 공동주택의 관리에 관한 특별법인 것이다. 따라서 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지 않는 한, 주택법이 아파트에 적용된다(본 대상판결, 吳玟錫 전게, 文永基·方京植 공동주택관리론 144-145면). 아파트의 소유자들은 團地內 全體 棟의 공용부분(부대시설 및 복리시설을 포함, 주택법시행령 제46조 제1항)의 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 入住者社團이 주택법에 의하여 당연히 設立된다. 주택법에 그렇게 명시되어 있지는 않지만, 필자는 그렇게 해석한다. 入住者社團은 위 棟別 또는 團地管理團과는 별개의 社團이다. 入住者社團도 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 위 관리단과 마찬가지로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 주택법은 그런 社團이 설립되는 것을 전제로 그 내부기관들로서 대표기관인 대표회의, 집행기관인 회장, 이사 등의 설치에 관하여 규정하고 있다. 대표회의의 구성원인 대표들은 棟別로 세대수에 비례하여 입주자들에 의하여 선출된다. 주택법은 공동주택의 입주자수가 다수이므로 그들 전원을 구성원으로 하는 총회 대신에 그들의 대표들로 구성되는 代表會議를 설치하도록 규정하고 있는 것이다. 대표를 선출하는 입주자는 ‘주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속’이다(주택법 제2조 제10호). 주택법이 배우자와 직계존비속을 아파트의 관리에 관하여 소유자의 대리권자로 규정하고 있는 것이다. 그런 정함이 있을 뿐, 결국 대표를 선출하는 입주자는 집합건물법의 구분소유자와 같다. 따라서 대표회의는 단지내 전체 동의 소유자 전원으로 설립된 入住者社團의 내부기관이다. 그 대표기관인 것이다. 그 점에 의심의 여지가 없다(李洙哲 “입주자대표회의의 소송수행권” 釜山判例硏究會 判例硏究 第16輯 575면 이하). 일찍이 대표회의가 원고로서 提訴한 사건에서, 서울고등법원이 대표회의를 위에서 설명한 바와 같이 입주자사단의 내부기관일 뿐이라고 지적하고, 그의 당사자능력을 부정하면서 訴却下 판결을 선고한 바 있다(1990.12.20. 선고 90나25784 판결). 그런데 대법원이 대표회의를 獨自的 組織體로 인정한다고 판시하면서 원판결을 파기하였다(1991.4.23. 선고 91다4478 판결). 대표회의에 대표자가 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고, 그 결의에 따라 관리업무를 수행하고 있다는 것이 그 이유이다. 社團法人의 總會, 株式會社의 株主總會에도 대표자로서의 의장이 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고 있지만, 아무도 그 총회들을 독자적 조직체로 인정하지 아니한다. 그리고 단지의 관리업무는 대표회의가 아니라 입주자사단의 집행기관인 대표회의회장과 이사가 수행한다. 대법원이 조직체와 그 내부기관을 구분하지 못한 것이다. 어떻든 이 대법원판결 이후 판례와 학설이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하는 쪽으로 굳어졌다(대법원 1997.11.28. 96다22365 판결, 동 2001.1.5. 선고 2000두2686 판결, 고준기 ‘사용자의 개념-입주자대표회의의 사용자성’ 노동법학 제14호(노동법학회, 2002.6.), 윤성철 ‘아파트위탁관리제에 있어서의 입주자대표회의의 사용자 여부’ 노동판례평석모음집(중앙노동위원회, 2005). 이 대상판결도 그 예의 하나이다. 4. 대표회의의 管理權, 結語 대상판결은 집합건물의 공유부분을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에, 그 소유권에 기하여 방해배제를 청구할 권한은 區分所有者가 각각 행사하거나 그 전원이 공동으로 행사할 수 있을 뿐, 대표회의는 행사할 수 없다고 판시한다. 관리란 보수, 교체 및 개량을 말한다(주택법시행령 제51조 제1항 제5호). 공유부분에 대한 방해배제를 청구하는 것은 단지의 관리에 속한다. 대표회의가 독자적 조직체라면, 구분소유자 전원으로부터 단지의 관리에 관한 권한을 수여받은 조직체일 것이다. 그리고 집합건물법이 棟別 管理團 이외에 團地管理團의 설립을 대비하고 있지만, 단지관리단이 설립되는 예는 거의없고 입주자사단과 대표회의가 실제로 단지관리단과 그 최고기관의 기능도 담당하고 있다(吳玟錫 전게). 그런 실정이므로 대표회의가 방해배제를 청구할 수 있다고 인정하는 것은 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지도 않는다. 대법원이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하면서, 구분소유자가 각각 행사할 수 있는 권한 조차도 그 조직체가 행사할 수 없다고 判示한 것은 법리에도 어긋나고 一貫性도 잃은 것이다. 대법원이 조직체의 내부기관에 불과한 것을 독자적 조직체라고 잘못 인정한 餘波로 이런 判示를 내놓기에 이르렀다고 필자는 생각한다. 대법원은 이제라도 입주자사단이 원고로서 提訴한 것인데 그 표시를 잘못한 것이 아닌지를 原審더러 밝히라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였어야 한다. 그러면 환송심이 원고로 하여금 그 표시를 “A아파트입주자사단 대표자 대표회의회장 ○○○”로 訂正하도록 명하고, 本案의 판단에 들어가 피고가 단지내 일부를 점유할 權原을 가지고 있는지 여부를 가려 원고의 청구를 認容 또는 棄却할 것이다. 대표회의의 법적 지위를 바로 잡도록, 앞으로 주택법에도 집합건물법에 규정되어 있는 것과 같이 입주자사단이 당연히 설립된다는 규정을 정부가 신설하기를 바란다. 나아가 두 법의 一元化도 검토하기를 바란다.

[사 실 관 계] X는 A소유의 甲건물을 담보로 A를 채무자로 하는 근저당권자이고, Y는 甲의 불법점유자이다. A의 채무불이행으로 甲에 대해 경매가 신청, 경매개시결정이 내려졌지만, Y의 불법점유로 인해 매수인이 나타나지 않아 경매절차는 중단되었다. 이에 X는 Y를 상대로, 근저당권의 피담보채권인 대금채권을 보전하기 위해, A의 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하여, 자신에게 甲의 명도를 구하는 소를 제기하였다. X의 청구를 인용한 원심에 대해 Y가 상고하였지만, 최고재는 다음과 같은 이유로 기존의 판례를 변경하며 Y의 상고를 기각하였다. [판 지] 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써 경매절차의 진행이 방해되고, 적정한 가격보다 매각가격이 하락할 우려가 있는 등, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태라면, 이는 저당권자에 대한 침해라고 평가된다. 그리고 저당부동산의 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지관리해야 한다고 말할 수 있다. 따라서 저당권의 효력으로서, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해, 그가 갖는 권리를 적절히 행사하는 등, 저당부동산을 적절히 유지 또는 보존할 것을 구하는 청구권을 갖는다고 해야 한다. 그렇다면 저당권자는, 이러한 청구권을 보존할 필요가 있는 때에는 민법423조[한국민법404조:筆者注]의 법의에 따라, 소유자의 불법점유자에 대한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 아울러 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되고 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태에 있는 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구로써 저당권자가 이 상태의 배제를 구하는 것도 허용된다고 해야 한다. 最高裁 平成元年(オ)第1209호同3年3月22日第二小法廷判決·民集45권3호268면은 이상과 저촉하는 한도에서 이를 변경해야 한다. 본건에서는 Y가 점유할 권원없이 甲을 점유함으로써, 甲의 경매절차의 진행이 방해되고 그 교환가치의 실현이 곤란해진 것이므로, X의 우선변제청구권의 행사가 곤란하다는 것을 용이하게 추인할 수 있다. 이러한 사실관계에서는, X는 소유자인 A에 대해, 甲의 교환가치의 실현을 방해하고 X의 우선변제청구권의 행사를 곤란하게 하는 상태를 시정하도록 요구하는 청구권을 가지므로, 이 청구권을 보전하기 위해 A의 Y에 대한 방해배제청구권을 대위행사하고, A를 위해 甲을 관리함을 목적으로 하여, Y에 대해 직접 자신에게 甲을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 본건 청구는 근저당권의 피담보채권을 대위의 원인으로 하지만, 근저당권을 토대로 그 교환가치의 실현을 저해하는 Y의 점유의 배제를 구하기 위해, 소유자를 대위하여 Y에 대해 甲의 명도를 청구하는 취지를 포함하는 것이라고 해석할 수 있다. [奧田昌道裁判官의 補足意見] 나는 법정의견에 동조하지만, 저당부동산이 불법점유되어 있는 경우의 저당권자의 구제방법에 대해 의견을 보족하여 언급하고자 한다. 1. 제3자의 행위 등에 의한 저당권침해의 성부에 관하여 저당권에 인정되는 저당부동산의 교환가치에 대한 배타적 지배의 권능은 교환가치가 실현되는 저당권실행시(환가·배당시)에 가장 첨예하게 나타나지만, 이것에 국한되지 않고 저당권설정시부터 환가에 이르기까지, 저당부동산에 대해 실현되어야 할 교환가치를 恒常的·繼續的으로 지배할 수 있는 점에 저당권의 물권으로서의 의의가 있다. 따라서 저당권설정시로부터 환가에 이르기까지 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나, 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 제3자의 행위 내지는 사실상태는, 이를 저당권의 침해로 보아야 하고, 그러한 침해를 저지하거나 제거할 법적 수단이 저당권자에게 용의되어 있어야 한다. 또한 저당권의 교환가치는 경매절차에서 실현되는 것이므로, 제3자의 행위 등이 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 것으로써, 저당권의 침해에 해당하는지의 여부에 관해서는, 당해 행위 등의 내용만이 아니라, 경매절차에서의 당해 저당권자에 대한 배당의 가능성 등도 고려해야 한다. 왜냐하면 모든 저당권자에게 동등한 구제를 인정하는 것은 적당하지 않고, 배당을 받을 가능성이 전혀 없는 후순위저당권자에 의한 구제수단의 남용을 방지하는 것도 고려해야 하기 때문이다. 2. 저당권에 기한 방해배제청구권에 대해서 물권의 실현이 방해받거나 방해받을 우려가 있는 경우에, 물권의 권리자가 물권의 효력으로써 방해자에 대해 방해의 배제 또는 예방을 청구할 수 있는 것(물상청구권)이 널리 승인되어 있다. 저당권은 목적물에 대한 사실적 지배(점유)를 동반하지 않고 그 교환가치를 비유형적·관념적으로 지배하는 권리이지만, 본건에서와 같이, 제3자가 저당부동산을 아무 정당한 권원없이 점유함으로써, 경매절차의 진행이 방해되고 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란해지는 상태가 발생한 때에는, 당해 불법점유자에 대해 저당권자는 저당권에 기해, 방해의 배제, 즉 부동산의 명도를 청구할 수 있다고 해야 한다. 물론 이 경우에 저당권자가 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가, 저당부동산의 소유자에게 명도할 것을 청구할 수 있음에 그치는가는 더 검토해야 할 문제이다. 3. 저당권자에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사에 관해 저당권의 침해에 대한 구제수단으로써 저당권 그 자체에 기한 방해배제청구권이 인정된다면, 나아가 그 이외에 저당부동산의 소유자가 갖는 방해배제청구권을 저당권자가 대위행사할 수 있음을 인정하는 점에 대해서는 이론이 있을 수 있다. 첫번째 문제점은, 민법423조가 규정하는 채권자대위권은 “자신의 채권을 보전하기 위해” 인정되는데, 저당권침해의 경우에 피보전채권이 되는 것은 무엇인가이다. 두번째 문제점은 채권자대위권의 소위 전용사례(부동산소유권의 수차적인 양도의 경우의 전득자에 의한 중간자의 등기청구권의 대위행사나, 부동산임차권에 대한 침해의 경우의 임차인에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사)에서는, 권리의 대위행사가 달리 적절한 구제수단이 없어 불가피하게 인정된 편법으로 되어 있는데, 저당권침해의 경우에는 저당권자에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정함으로써 충분하다는 반론을 생각할 수 있다는 점이다. 첫번째 문제점에 대해서는, 저당권설정자 또는 저당부동산의 양수인은 담보권(저당권)의 목적물을 실제로 관리하는 입장에 있는 자로서, 제3자의 행위 등에 의해 그 교환가치가 감소하거나 교환가치의 실현이 곤란해지지 않도록, 이를 적절히 유지 또는 보존하는 것이 법이 요청하는 바라고 생각된다. 그 반면으로 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해 저당부동산의 담보가치를 유지 또는 관리하도록 요구할 청구권(담보가치유지청구권)을 갖는다고 해야 한다. 그리고 이 담보가치유지청구권은 저당권설정시로부터 그 실행(환가)에 이르기까지 항상적으로 존속하는 권리이고, 제3자가 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해받는 상태가 발생했음에도 불구하고, 소유자가 적절한 조치를 취하지 않는 경우에는 이 청구권의 존속, 실현이 곤란해질 사태를 발생시키는 것이므로, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대한 담보가치유지청구권을 보전하기 위해 저당부동산의 소유자가 침해자에 대해 갖는 방해정지 또는 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 인정해야 한다. 두번째의 채권자대위권의 전용사례에서의 보충성(달리 적절한 구제수단이 없는 점)의 점에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건 및 효과(청구권의 내용)에 대해 논의가 충분하다고는 할 수 없고, 앞으로도 검토해야 할 문제가 있는 현재로서는, 대위청구에 의한 구제의 길을 막아서는 안된다고 생각한다. 그런데 대위권행사의 효과로서 저당권자는 저당부동산의 점유자에 대해서 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가라는 점에 대해서는, 저당권자는 저당부동산의 소유자의 방해배제청구권(명도청구권)을 동인을 대신하여 행사함에 불과한 점, 저당부동산의 소유자의 명도청구권의 내용은 동인 자신에게 명도하라는 것이므로, 저당권자에 의한 대위행사의 경우에도 동일하다고 생각해야 할 것처럼 보이지만, 저당부동산의 소유자가 수령을 거부하거나 소유자가 수령하는 것을 기대할 수 없다는 사정이 있는 때에는, 저당권자는 저당부동산의 소유자를 대신하여 수령한다라는 의미에서, 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 본건과 같은 경우에는, 원칙적으로 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 그 경우 저당권자가 취득하는 점유는 저당부동산의 소유자를 위해 관리하는 목적에서의 점유, 소위 관리점유라고 할 수 있다. 아울러 어떠한 경우에 대위권의 행사가 인정되는가에 관해서는 사안에 따라 검토해야 할 문제이지만, 본건과 같이 저당권자에 의한 경매가 신청된 사안에서는 대위권행사를 인정함에 아무런 장애도 없다고 생각한다. [연 구] 본고는 판례의 충실한 번역(이 부분도 분량관계로 몇 군데 요약하였다)과 그 약간의 해설에 해당한다. 최근의 일본의 대법정(우리의 전원합의체에 해당)판결을 소개하고, 우리의 법해석에 관한 논의의 소재를 제공한다는 점에 목적이 있다(필자가 이 글을 쓰는 현재, 일본에서의 본판결에 대한 판례해설이나 판례평석에 접하지 못했다. 앞으로 발표될 수많은 판례연구를 보충할 필요가 있다). 본판결은 지금까지 일반적으로 인식되어 온 “저당권은 가치권이다” 라는 사고를 변경시키는 획기적인 판결이다. 저당권자의 명도청구를 인정한 가장 중요한 이유는 집행방해에 대처해야 한다는 것이고, 이는 민사집행이 국민경제에 밀접히 관련되어 있음을 반영한 것이다. 판지에 나와 있는 변경대상판결은 비점유담보물권으로서 “저당권은 가치권이다”라는 원칙에 충실하여, 저당권자의 명도청구를 불허하였다(대판1996.3.22, 95다55184도 동지). 본판결에 의해 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 불법점유자에게 청구할 수 있게 되었다. 명도청구권의 근거를 소유자의 방해배제청구권의 대위를 주된 것으로, 부수적으로 저당권에 기한 방해배제청구권으로 하고 있고, 그 행사의 요건은, (1)저당부동산을 제3자가 불법점유하고 있을 것, (2)이로 인해 저당권자가 신청한 경매절차가 방해받거나 이에 준하는 사정이 있을 것, 그리고 (3)불법점유가 없다면 발생하지 않을 저당권자의 우선변제청구권의 침해가 있을 것으로 요약할 수 있다. 아울러 奧田昌道(오쿠다마사미치·京都大명예교수)裁判官의 補足意見은 어떻게 보면 판례해설에 해당하는 부분이기도 하다. 최근에 새로 임명된 奧田재판관은 민법 또는 민사소송법 연구자라면 『債權總論』이나『請求權槪念の生成と展開』의 저작을 통해 익히 알고 있는, 민법 특히 청구권분야의 대가이다. 일본의 최고재판소재판관은 재판소장관을 포함 모두 15명으로 구성되어, 전원합의체(대법정)와 5명씩 구성되는 소법정으로 나누어 재판을 한다. 최고재판소재판관의 임명자격은 약간 복잡하지만 간단히 말해 판사, 검사, 변호사 그리고 법률학교수(실정국내법에 한하지 않음)에게 부여된다. 초창기에는 판사5명, 변호사5명, 검사·대학교수·기타5명이었지만, 그 후 현재에 이르기까지 판사6명, 변호사4명, 검사2명, 기타3명 선으로 임명되고 있다.