法律新聞
第1104號
法律新聞社
事實婚不當 破棄에있어서 當事者의 父母에게 慰藉料請求權을 인정한 事例
金疇洙
(成均館大교수 法學博士)
============ 15면 ============
〈사건표시〉
大法院1975.1.14第二部判決74므一一 婚姻豫約不履行으로 因한 慰藉料請求事件
參照條文=家事審判法第2條1項3號·民法第八○六條·同第七五○條·同第七五一條·同第七六○條(法律新聞1975.3.10字第一○九九號四面所載)
이 大法院 判決은 두개의 論點으로 나누어 볼수 있다. 첫째, 家事審判法第2條1項3號(가)「約婚解除로 인한 손해배상청구」規定에 의하여, 本件과 같은 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求를 할 수 있느냐 하는 問題가 있고, 둘째는 사실혼부당파기로인한 손해배상청구에 있어서 事實婚當事者의 父母가 當事者適格이 있느냐 하는 問題이다.
첫째의 論點에 관하여, 本 大法院 判決은 당연한 歸決로 다루었음인지 별로 問題視하지 않고 있으며, 둘째의 論點에 관하여 不當파기된 事實婚當事者의 各父母에게 請求人과 被請求人으로서의 當事者適格을 명백히 인정하고 있다.
事實婚當事者의 父母에게까지 손해배상청구의 當事者適格을 인정한 이 判決은, 새롭고 進一步한 判決로서 그 意義가있다고 보겠다. 그러나「事實婚不當破棄란」不法行爲로 事實認定을 하고, 判決理由에는「約婚不履行」(判決理由에서는「約婚을 不當히 破棄」하였다고 說示하고 있는데, 法文上으로는「約婚의 解除」이다)이란 債務불이행의 趣旨로 다루고 있다는 점과 事實婚不當破棄로 인한 손해배상청구에 있어서 그 被害當事者의 父母에게 請求人適格을 인정한 法理는 순수한 約婚解除의 경우와 이혼의 경우에까지 확대적용할수 있는 것이냐 하는점 등에는 약간의 問題點이있다고 보겠다.
〈事 實〉
X1(請求人, 被上告人)과 Y1(被請求人·上告人은 혼인식을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 事實婚을 부당하게 破棄하였고 Y2·Y3은 Y1의 父母로서 Y1의 위 事實婚不當破棄에가담하였다. 이러한 事實婚不當破棄로 인하여 X1은 물론 X2·X3은 X1의 父母로서 精神上 고통을 받게 되었다.
이에 X1·X2X3은 Y1·Y2·Y3을 상대로 Y1에 대하여는 事實婚不當破棄를 원인으로, Y2·Y3에 대하여는 이러한 事實婚不當破棄에 加工하였음을 원인으로, 그로 인한 慰藉料를 지급하라는 請求를 하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 請求人 X1·X2X3의 請求를 認容하였다. 이에 被請求人 Y1·Y2,Y3은 X2·X3과 Y2·Y3은 當事者適格이 없다는 등의 이유를 들어 上告를 하기에 이르렀다.
〈判 旨〉
上告棄却=「原審이 家事審判法 第2條3號 (가)所定의 『約婚解除로 인한 損害賠償請求』에 있어서는 첫째로 約婚을 부당히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 同 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다 할것이고, 둘째로 約婚을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 정신적 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할것이다.(大法院1965·5·31 宣告 65므一四 判決, 1967·1·24 宣告 66 므三九判決 참조)라고 하여, 이事件에 있어서 請求人 X2·同 X3 및 被請求人 Y2·同 Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 措置는 정당하고 거기에 家事審判法을 위배하여 審判한 違法이 있다고 할 수 없으므로, 論旨는 이유없다.
〈硏 究〉
1. 本件 事例는「請求人 X1과 被請求人 Y1은 婚姻式을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 同 事實婚을 부당하게 破棄하였다」고 判示한 점으로 보아, 명백히 事實婚關係이다.
그런데, 이 判決은「原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 約婚解除로인한 損害賠償請求에 있어서는 同 約婚을 不當히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 인정한 조치는 정당하다」고 判示하고 있다.
그렇다면, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償을 「約婚解除로 인한 損害賠償請求」節次에 따라 청구하는 것이 타당한가.
무릇 事實婚不當破棄의 경우에 當事者는 債務不履行내지 不法行爲로 인한 賠償責任을지고(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조), 이에 가담한 第三者는 不法行爲로 인한 賠償責任을 진다는 것이 判例(大法院 1970·4·28 判決 69므37 事件 참조)의 입장이며, 通說이다.
이와 같이 볼때, 위와같이 判決理由는 事實婚不當破棄로 인한損害賠償請求를「約婚解除로 인한 損害賠償請求」(家事審判法第2條1項3號)(가)참조) 節次에 따라 認定함으로써, 家事審判法上의 約婚解除로 인한 損害賠償請求規定은 債務不履行으로 인한 損害賠償請求와 不法行爲로 인한 損害賠償請求에 모두 적용된다는 취지인듯 하다.
그런데, 이 判決은 그 理由에서 위와 같은 취지를명백히 밝히지 않았을 뿐만아니라, Y1所爲를 債務不履行 내지 不法行爲란 표현을 사용하지 않았고, 또 Y2 Y3의 所爲를 不法行爲란 표현을 사용하지 않고서,「約婚의 不當破棄」로 표현하여, 직접「家事審判法의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」에 적용시킨 듯한 印象을 줌으로써 事實婚不當破棄로 인한 不法行爲理論(民法 第750條·751條 참조)을 退潮시킨점이 아쉽다.
그런데, 家事審判法上의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」는 순수한 約婚解除의 경우에 적용하는 것이 원칙이고, 事實婚不當破棄는 「民法 第804條내지 第806條에 규정한 約婚을 解除한다는 것이 아니므로(大法院 1967·1·24判決 66므39 事件참조), 準婚關係인 事實婚不當破棄의 경우까지 위 規定에 적용한 점에는 얼핏 수긍이 가지 않는 점도 없지 않다.
그러나, 民法上의 債務不履行인「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定(民法第806條참조)이 不法行爲인「裁判上 이혼으로 인한 損害賠償請求」(民法第843條 참조)에 準用된다는 점을 勘案할 때, 債務不履行인「약혼解除로인한 損害賠償請求」節次에따라 事實婚不當破棄(원칙적으로는 不法行爲이다. 大法院 1965·5·31 判決65므14 事件 참조)로 인한 損害賠償請求를 허용한 것은 수긍이 가기도 한다.
이와 같은 疑問을 解消하기 위하여, 1964·3·16 法院行政處 調査局은「家事審判法 第2條1項3號 (가)에는 혼인豫約不履行에 관한 損害賠償請求도 포함된다(法院公報 1964·4·1字 No.254 P(25 참조)」고 한바 있다. 그러나 보다 근본적인 問題의 解決을 위하여는 事實婚不當破棄 및 이혼으로 인한 損害賠償請求規定을 家事審判法에 신설하는立法措置가 요망된다.
二. 原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 약혼解除로 인한 損害賠償請求에 있어서는, 첫째로 同약혼을 부당히 破棄한 약혼當事者 뿐만 아니라, 同약혼當事者의 父母된 者가 同不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다할 것이고 둘째로 약혼을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 精神的 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은 法 所定의 節次에따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.(大法院 1965·5·31 宣告 65므14판결·1967·1·24 宣告 66므39판결 참조)라고 하여, 이 事件에 있어서 請求人 X2 同 X3 및 被請求人 Y2·Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 家事심판법을 위배하여 심판한 違法이 있다고 할 수 없다고 判示하고 있다.
이와 같은 判決理由는, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求에 있어서 그不當破棄에 가담한 當事者의 부모도 損害賠償의 責任이 있고, 또 不當破棄 당한 當事者의 부모도 損害賠償請求權이 있다는 점을 명백이 하고 있다. 과연 事實婚不當 파기로 인한 손해배상청구에 있어서 각 當事者의 부모는 각각 請求人 또는 被請求人으로서의 當事者適格이 있는 것인가.
약혼해제로 인한 손해배상청구는 當事者에게만 請求人 適格이 제한되어 있고(民法 第806條 참조), 이와 같은 規定은 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에도 그대로 準用되고 있다(民法 第843條 참조) 그러므로 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 債務불이행 理論의 전제하에서 家事審判法上의「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定에 따른다는 理論으로서는 當事者의 부모에게 當事者適格을 인정하기는 곤란하다.
그러나, 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 故意 또는 過失로서 權利를 侵害한 것이라 하여 不法行爲로 인한 損害의 賠償을 청구할 경우(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조)에는 當事者의 부모도 民法 第750條·751條에 의하여 當事者適格이 있다고 보겠다. 특히 故意 또는 과실있는 當事者와 그 부모는 共同 不法行爲의 責任까지 있는 것이므로(民法 第760條 참조), 當事者의 부모가 被請求人으로서의 當事者適格이 있다는 점에는 의문이 없다.
判例로 오래전부터 事實婚不當破棄에 가담한 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있으며(大法院 1965·5·31判決 65므41 事件, 同1967·1·14 判決 66므39 事件, 同趣旨, 大法院1970·4·28 判決 69므37 事件, 同 1962·4·4 判決 94民上945事件참조) 약혼해제의 경우에도 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있다.(서울家庭法院 1965·00·00審判 00드00, 00드00 事件, 法律新聞 1966·2·7字, No.662, 9·6 所載 참조)
다소 問題가 될수 있는 當事者의 父母가 請求人으로서의 當事者適格이 있느냐 하는 점이다.
事實婚解消로 인한 손해배상청구문제에 관하여는, 전술한 바와 같이 혼인예약불이행이란 債務不履行理論에 의하는 경우와, 사실혼 不當破棄란 불법행위에 의한 손해배상청구를 허용하는 경우등이 있는데, 債務不履行理論에 바탕을 둔 前提下에,「약혼해제로 인한 손해배상청구」를 하는경우(民法 第806條, 家事審判法 第2條1項3號 (가)참조)에는, 請求人을「當事者一方」으로 국한시키고 있기 때문에, 이러한 理論으로서는 當事者의 일방이 아닌 第三者로서의 父母에게는 請求人適格을 인정한다는 것은 무리일 것이다.
그러나 사실혼해소의 경우에 不當破棄라는 不法行爲로 인한 손해의 배상을 청구하는 경우에는 비록 裁判節次上 약혼해제로 인한 損害賠償請求에 의하였다 하더라도 一般不法行爲規定(民法第750條·751條 참조)에 근거한 것이므로, 이 規定에 의하여 事實婚當事者가 아닌 第三者로서의 부모도 不法行爲의 成立要件을 갖추는한, 請求人 適格이 있다고본다(同旨, 大法院 1967·9·19判決 67다1445 손해배상事件 참조)
이러한 입장에서 볼때, 이 判決의 結論에는 찬성하지만, 보다 선명한 理由가 없었음이 아쉽다.
한가지 더 問題가 되는 것은, 事實婚當事者가 아니고 父母와 같은 第三者에게 損害賠償의 當事者외 當事者適格을 이혼의 경우에도 확대 적용할 수 있을 것인가 하는 점이다.
事實上 婚姻關係에 準婚的인 效果를 인정하여야 된다는 점에서나, 이혼 역시 婚姻을 解消하는 不法行爲의 一種이라는 점에서는 일응 긍정적으로 解釋할 이유도 없지는 않다. 그러나 身分關係는 當事者 本人意思를 존중하여야하는 특수성이 있고, 이러한 특수성에 따라, 정당한 婚姻의 解消인 이혼의 경우에는, 그 이혼청구권(民法第840條 참조)과 그 이혼으로 인한 損害배상청구권(民法 第843條·806條 참조)을「當事者一方」에게 국한 시키고 있는 것이라고 보겠다. 그러므로 재판상이혼으로 인한 손해배상청구의 경우에는一般不法行爲(民法 750條·751條 참조)에 의한 손해배상청구는 허용되지 않는다고 보겠다. 그러므로 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에 있어서는 第三者의 父母는 當事者適格을 인정하기 어렵다고 보아야 할것이다.
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